孫光寧 焦寶乾

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法律方法論實踐特征的提升
——2012年中國法律方法論研究學術報告

孫光寧 焦寶乾

在深入推進依法治國的進程中，如何在實踐中適用法律已經(jīng)成為重中之重。法律方法論的研究在2012年中繼續(xù)貼近司法實踐的轉向。在持續(xù)探討基礎理論問題的前提下，研究成果對微觀問題、具體個案的關注比較明顯。無論是在一般法理學中還是在部門法中，國內(nèi)學者對法律方法論的實踐特征給予了充分挖掘和探討。就研究特色來說，法律修辭獲得了更多的重視，從法律方法論視角研究案例指導制度涌現(xiàn)了不少成果，以史為鑒、聚焦制度成為法律解釋研究的重點，法律淵源理論得到了創(chuàng)新性的擴展。完全有理由期待更具實踐特征和實際意義的法律方法論。

法律方法； 案例指導制度； 法律解釋； 法律論證； 法律淵源

2012年，多次以法律方法為主題的會議在全國各地舉辦，理論界與實務界的聯(lián)系更加緊密。主要的會議包括：第七屆“全國法律方法論壇”于5月在重慶大學舉行，主題是“法治、社會轉型與法律方法”；“司法監(jiān)督與法律方法”研討會暨山東省法律方法研究會第四屆年會于同月在山東滕州舉行。11月，第三屆全國法律修辭學術研討會在中山大學舉行，會議以“法律論證與修辭”為主題；4月，“合同法第52條解釋適用”學術研討會在中南財經(jīng)政法大學舉行；12月，“最高人民法院指導性案例”研討會在浙江召開；4月，“經(jīng)貿(mào)法學工作坊”第48期專門討論了德國的民法方法論。

2012年度，國內(nèi)學術界繼續(xù)推出了不少法律方法論專著和譯著，如陳金釗和焦寶乾等著《中國法律方法論研究報告》、陳景輝著《實踐理由與法律推理》、王利明著《法學方法論》、雷磊著《規(guī)范理論與法律論證》、張青波著《理性實踐法律：當代德國的法之適用理論》、孫光寧著《可接受性：法律方法的一個分析視角》等。譯著中比較有代表性的如：馬默的《解釋與法律理論》、菲韋格的《論題學與法學:論法學的基礎研究》、阿列克西的《法：作為理性的制度化》、格雷的《法律的性質與淵源》(原書第二版)、沃繆勒的《不確定狀態(tài)下的裁判——法律解釋的制度理論》等。此外，法律方法論集刊繼續(xù)推出，包括《法律方法》(第12卷)、《法哲學與法社會學論叢》(第17卷)、《法律方法與法律思維》(第8輯)等。

一、法律方法總論

在中國特色社會主義法律體系形成的背景下，司法領域中的問題獲得了更多的關注。以司法為主要研究對象的法律方法論也獲得了發(fā)展的良好機遇。相關研究也在更大的范圍內(nèi)展開。由于國內(nèi)法律方法論的研究已經(jīng)進行多年，目前法律方法論研究更加趨于技術化和精密化，與司法實踐的結合也更加密切，法律方法論的研究對中國法學的進步有著重要的推動作用①許中緣：《論法學方法論與中國法學發(fā)展》，《比較法研究》2012年第4期。。有學者認為，眾多的法律方法不僅使法官等實務法律人難以識別， 用法律發(fā)現(xiàn)、法律推理、法律解釋、法律論證、漏洞補充、價值衡量等方法中的任何一種方法作為邏輯起點都可以串起一個法律方法論系列，只有以實踐為基礎并

接受實踐檢驗的法律方法，才能具有現(xiàn)實意義*陳金釗：《法律方法的界分及其實踐技藝》，《法學》2012年第9期。。對司法實踐中的技術進行分析和探討，也成為法律方法論研究的一個重要方向。法律方法在實踐中的技術化運用方式非常多，學者們可以從不同角度運用不同術語表達這一研究主題。例如，有學者稱之為“法律適用的個別化”*胡玉鴻：《司法審判中法律適用的個別化》，《法制與社會發(fā)展》2012年第6期。。

在法律方法研究中，教義學是基本研究主題之一。在2012年度，也有不少學者對其進行論述，并進行展開和適用。例如，有學者認為，法律教義學以對一國法秩序的總體性確信為研究前提，以現(xiàn)行實在法為主要研究對象；它試圖提供兩種產(chǎn)品：教義學體系與教義學方法*陳坤：《法律教義學：要旨、作用與發(fā)展》，《甘肅政法學院學報》2012年第2期。。同時，法律教義學能夠為疑難案件的裁決提供理論上可行、規(guī)范上可欲、實證上充分的說明。法律論證場域創(chuàng)造了裁決人與具體當事人的經(jīng)濟、政治或道德利益的距離，而這一距離又保障了公平裁判*[德]Ralf Poscher：《判理論的普遍謬誤：為教義學辯護》，隋愿譯，《清華法學》2012年第4期。。

基于法律方法論研究的日益發(fā)達，法學教育也對此日益重視。卓越法律人才應當具備的能力就包括法律詮釋能力、法律推理能力、法律論證能力以及探知法律事實的能力，這些都是法律方法論的基本研究主題。在本年度，從法學教育視角研究法律方法論也逐漸引起了學界重視。例如，有學者認為，目前國內(nèi)法學教育中缺乏對司法過程的重視，也沒有方法論意識的有意灌輸*陳雅麗：《我國法學教育對司法裁判過程的關照》，《社會科學家》2012年第3期。。針對這種情況，有學者主張借鑒國外法律方法教材，認為需要從教材名稱、教材目的、教材體系、教材寫法及特色等方面，對西方法律方法論教材成果予以吸收借鑒，以使我國法律方法論教材及學科走向成熟與完善*焦寶乾：《西方法律方法論教材及其啟示》，《清華法學》2012年第5期。。當然，法律方法論并非解決司法實踐問題的靈丹妙藥，其局限性也應當給予一定的關注*馮文生：《裁判方法論：迷思與超越》，《法律適用》2012年第6期；陳坤：《法學方法論的困境與出路》，《西南政法大學學報》2012年第1期。。

二、案例指導制度

在2012年，最高人民法院和最高人民檢察院都發(fā)布了一些指導性案例，案例指導制度也正式進入了實質運作階段。學者們對這個方面從法律方法論的角度進行了非常細致的研究，取得了不少成果。在宏觀的基本定位上，有學者認為，案例指導制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律—司法解釋—案例指導規(guī)則這樣一種多元的法律規(guī)則體系*陳興良：《案例制度制度的規(guī)范考察》，《法學評論》2012年第3期。。還有學者認為，案例指導制度的價值應該聚焦于“同案同判”及其內(nèi)含的規(guī)范法官自由裁量權的要求來把握。指導性案例是適用法律的成例，并在此基礎上具有生成裁判規(guī)則的“法律續(xù)造”意義*張志銘：《中國法院案例指導制度價值功能之認知》，《學習與探索》2012年第3期。。建立案例指導制度的關鍵在于，要明確指導性案例的效力。指導性案例發(fā)揮作用的關鍵在于，通過“識別”確定系爭案件與指導案例之間是否存在類似性，指導性案例不限于漏洞填補情形下的指導，還包括各種事實認定、法律適用的典型案件的指導*王利明：《我國案例指導制度若干問題研究》，《法學》2012年第1期。。

除了對案例指導制度在總體上進行肯定之外，國內(nèi)學者的研究對其微觀的運行過程也非常關注。針對案例指導制度中的法院角色和法官作用有著鮮明的特色，有學者認為，指導性案例的產(chǎn)生不是按照管轄制度自然地“涌現(xiàn)”，而是被人為地“發(fā)現(xiàn)”*吳越：《中國“例制”構建中的法院角色和法官作用》，《法學論壇》2012年第5期。。而學者在指導性案例的運行過程中也發(fā)揮著重要作用*解亙：《論學者在案例指導制度中的作用》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學版)》2012年第4期。。針對指導性案例社會推薦模式，有學者認為，由于指導性案例具有公共政策形成功能，契合了最高法院作為政治機構的需要*段陸平：《指導性案例社會推薦模式初論——以〈最高人民法院關于案例指導工作的規(guī)定〉為例》，《社會科學研究》2012年第5期。。此外，還有學者認為，指導性案例應具有形式性的拘束力，但其實效受限于司法地方主義和審級制度*蔡琳：《案例指導制度之“指導”三論》，《南京大學學報(哲學·人文科學·社會科學版)》2012年第4期。。

此外，學者們的研究對該制度也有一些謹慎的擔心和警惕。有學者認為，案例指導制度核心的特點是承載司法管理職能和以行政化方式運行。這使案例指導制度內(nèi)含著難以化解的邏輯難題*秦宗文：《案例指導制度的特色、難題與前景》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期；黃亞英：《構建中國案例指導制度的若干問題初探》，《比較法研究》2012年第2期。。案例指導制度在實踐中的延遲露面至少說明了這一新制度在理論準備上的不足，尤其是在技術操作層面上準備的不足*王晨光：《制度構建與技術創(chuàng)新——我國案例指導制度面臨的挑戰(zhàn)》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期；雷鴻：《案例指導制度的現(xiàn)狀及建構中的主要疑難問題》，載王利明主編：《判解研究》(2011年第3輯)，北京：人民法院出版社，2011年。。

當然，還有部門法學者從各自研究的領域對具體指導性案例以及其中所涉及的法理進行了細致分析。例如，在刑事司法領域，案例指導制度有助于規(guī)范司法人員的刑事裁量權，彌補刑事立法之局限，保障法律適用標準的統(tǒng)一*楊雄：《刑事案例指導制度之發(fā)展與完善》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期；黃京平：《刑事指導性案例中的公共議題芻議》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期；舒洪水：《建立我國案例指導制度的困境和出路——以刑事案例為例》，《法學雜志》2012年第1期。。在民事裁判活動中，指導性案例不但具有解釋法律、填補漏洞以及補充價值的作用，還兼具創(chuàng)設規(guī)則的功能*姚輝：《民事指導性案例的方法論功能》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期。。針對行政指導性案例，由于涉及到行政機關，案例指導制度所面臨的一個重要問題是，指導性案例是否對于行政機關具有拘束力以及這種拘束力的大小程度如何*湛中樂：《論行政訴訟案例指導制度》，《國家檢察官學院學報》2012年第1期；胡敏潔：《行政指導性案例的實踐困境與路徑選擇》，《法學》2012年第1期。。

三、法律論證與法律修辭

在2011年法律論證的研究中，法律修辭的相關成果就已經(jīng)引起了學界的關注。這種趨勢在2012年度中得到了進一步的加強和細化，無論是法律論證的總體研究，還是法律修辭的細致研究，都出現(xiàn)了不少有代表性的成果，可以說，法律修辭已經(jīng)成為法律方法論研究中新的學術增長點。

就法律論證在2012年的總體研究情況而言，學者們的重點更多放在如何將法律論證的原則、技巧、方法和思維方式融入到具體的司法過程之中，力圖挖掘法律論證理論的實踐意義和價值。例如，有學者認為道德論證在大前提論證中起到經(jīng)驗論證、非實證和非經(jīng)驗論證兩項作用*許娟：《司法判決過程中的道德論證》，《法學論壇》2012年第2期。。在將法律論證運用于司法實踐時，比較集中地體現(xiàn)在判決理由的論證之中，本年度研究中，這個方面也受到了學者的關注。有學者認為，判決的可接受性是判決理由詳略取舍的總體取向，這一標準同樣適用于衡量判決理由的質量*孫光寧：《判決理由的詳略之辯：基于判決的可接受性》，《廣西社會科學》2012年第6期。，民事判決理由的可接受性已成為衡量司法裁判正當性的內(nèi)在品格*王合靜：《論民事判決理由的可接受性》，《法學評論》2012年第4期。。還有學者結合一些具體案例來分析判決理由如何實現(xiàn)融貫性*孫光寧：《判決理由的融貫性——從〈孝經(jīng)〉判案說起》，《浙江社會科學》2012年第7期。。

在法律修辭的研究中，有學者分析了其與法律論證的密切聯(lián)系，認為古代修辭學的理論資源對當前法律方法論的研究有著重要的歷史淵源和借鑒意義*舒國瀅：《追問古代修辭學與法學論證技術之關系》，《法學》2012年第9期。。近代以來，民主和法治與修辭學理念有著深度契合*楊貝：《民主與法治的修辭學訴求》，《文史哲》2012年第5期。?？梢哉f，“把法律作為修辭”是法治時代的思維特征之一，應當受到相當?shù)闹匾?陳金釗：《把法律作為修辭——法治時代的思維特征》，《求是學刊》2012年第3期；陳金釗：《把法律作為修辭——講法說理的意義及其藝術》，《揚州大學學報》2012年第2期；陳金釗：《把法律作為修辭——認真對待法律話語》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2012年第1期。。甚至在一定意義上，法律制度也是一種修辭*謝暉：《論法律制度的修辭之維》，《政法論壇》2012年第5期。。如果說法律和法治本身是一種制度性修辭，那么，通過法律價值預設能更好地證立這一判斷*謝暉：《詩性、修辭與法律價值預設》，《現(xiàn)代法學》2012年第5期。。在中國提倡法律修辭在司法過程中的作用，必須以遵守程序性論證規(guī)則為前提條件*侯學勇：《法律修辭如何在司法中發(fā)揮作用》，《浙江社會科學》2012年第8期；侯學勇：《司法修辭方法在社會正義實現(xiàn)中的作用》，《法律科學》2012年第1期。。

除了從以上宏觀角度的研究外，學者們也開始在微觀技巧方面進行探索。例如，有學者認為，進入司法過程的各類事實是通過敘述者的修辭而建構起來的*武飛：《事實建構的修辭方法》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社，2012年。。還有學者也從判決書寫作的視角關注法律修辭，認為提高我國判決書制作水平的基本措施之一就是鼓勵法官有重點地當面說理和加強修辭*魏勝強：《當面說理、強化修辭與重點推進》，《法律科學》2012年第5期。。

當然，對于法律修辭研究熱潮的興起，也有學者表達了必要的擔心。例如，有學者認為，中國法律修辭(學)面對的現(xiàn)實是理性精神的缺失和恣意限制的缺乏。在這種情況下，法律修辭(學)研究如何能夠做到既批判理性又維護理性，容許主觀又限制主觀，以避免其對法治形成消解*沈寨：《中國法律修辭(學)研究之反思》，《北方法學》2012年第1期；沈寨：《法律中修辭濫用的防范與限制研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社,2012年。。法律修辭必須在崇尚程序規(guī)制的法律論證框架下使用*侯學勇等：《法律修辭在中國興起的背景及其在司法審判中的作用》，《政法論叢》2012年第4期；戴津偉：《法律修辭的功能及隱患》，《求是學刊》2012年第3期。。

值得注意的是半年度學者們對法律修辭學的研究又進行了擴展，其中有代表性的問題是論題(學)。有學者細致分析了西塞羅的《論題術》*舒國瀅：《西塞羅的〈論題術〉研究》，《法制與社會發(fā)展》2012年第4期。，還有學者認為，論題作為以特定類型的關系為依據(jù)的同類觀點，能為法律論證提供普遍接受的前提和據(jù)以展開論證的模式*戴津偉：《論題在法律論證中的功能》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社，2012年。。此外，法律修辭學擴展研究的新問題還包括決疑術和爭論點*舒國瀅：《決疑術：方法、淵源與盛衰》，《中國政法大學學報》2012年第2期；舒國瀅：《“爭點論”探賾》，《政法論壇》2012年第2期。。法律修辭學是值得深入研究的一個領域。

四、法律解釋

法律解釋是法律方法論研究的基礎領域，從國內(nèi)研究現(xiàn)狀來看，其積累的成果也是比較雄厚的。在半年度，法律解釋研究的深度、廣度和細度也不斷增強。我們可以從抽象和具體兩個層面上來概述。

從抽象層面來說，法律解釋與哲學解釋(詮釋)學有著密切聯(lián)系，二者的關系已經(jīng)被多次分析。在此基礎上，仍然有新觀點不斷出現(xiàn)。例如，有學者認為,立足于本體論與方法論相統(tǒng)一的解釋學立場，在建構意義上將法學方法論納入哲學詮釋學的理論框架中*王彬：《再論法學對哲學詮釋學的繼受》，《法學論壇》2012年第5期；王彬：《法律解釋的認識論困境及其消解》，《海南大學學報(人文社會科學版)》2012年第1期。。有學者總結了不同學者對法律解釋的不同觀點，認為這種論爭秉持各自“反對解釋”抑或“如何解釋”的立場，法治時代同時需要這兩種不同的聲音*王國龍：《法治時代的解釋主義之爭》，《法學論壇》2012年第3期。。意義是通過認識和評價活動在觀念層面表現(xiàn)出來的精神內(nèi)容，最終應當在制度層面確立意義闡釋規(guī)則*李安：《意義闡釋的分歧與抉擇——司法場域的意義紛爭》，《中外法學》2012年第6期。。在前見的基礎上，意義的確定性與不確定性之間進行著反復的解釋性循環(huán)過程*李錦：《論法律解釋的解釋性循環(huán)》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社，2012年。。還有學者認為，中國的法治建設狀況決定了我國的法律解釋應當從自由解釋轉向嚴格解釋*魏勝強：《法律解釋的限度》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2012年第5期。，而要保證這一點，法律解釋共同體的形成是非常必要的*孫光寧：《法律解釋共同體的解構與重構：從韋伯到鮑曼》，載《人大法律評論》(2012年卷)，北京：法律出版社，2012年。。

在具體層面上，法律解釋的研究可以從制度和技術兩個方面展開。一方面，就制度建構來說，學者們的研究集中在人大解釋法律和司法解釋上。有學者基于香港相關案例分析了人大釋法制度，認為香港法院借用普通法上的判決意見規(guī)則處理人大釋法揭示了進一步完善人大釋法制度的路徑*秦前紅等：《普通法判決意見規(guī)則視閾下的人大釋法制度——從香港“莊豐源案”談起》，《法商研究》2012年第1期。。甚至有學者認為，立法機關行使法律解釋權的根據(jù)不能成立*魏勝強：《立法機關的法律解釋權述評》，《浙江工商大學學報》2012年第1期。。應當取消當前地方一切國家機關的法律解釋權，保障法官在個案中的法律解釋權*魏勝強：《論地方國家機關的法律解釋權應當取消》，《西南政法大學學報》2012年第5期。。就司法解釋制度來說，有學者回顧了近代中的大法官釋法制度，認為1946年舊政協(xié)起草的憲法草案規(guī)定，大法官僅抽象地進行憲法解釋*牟憲魁：《大法官釋憲制度在近代中國的形成及其初步實踐》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2012年第1期。。針對當前的司法制度實踐，有學者認為，從形式規(guī)范走向實質規(guī)范是實現(xiàn)司法解釋規(guī)范化目的之根本出路*劉國：《司法解釋規(guī)范化：從形式到實質》，《云南大學學報(法學版)》2012年第2期。。針對完善司法解釋的措施，有學者還認為，應當強調(diào)基于審判經(jīng)驗啟動具體的司法解釋的形成過程，以順應立法政策作為具體司法解釋的政策取向原則，以實現(xiàn)法律的技術完善作為具體司法解釋的建構重心*陳甦：《司法解釋的建構理念分析——以商事司法解釋為例》，《法學研究》2012年第2期。。

另外，學者們對法律解釋的具體方法給予了相當?shù)年P注。有學者從法律古籍中分析了其中法律解釋方法的運用*陳銳等：《素樸的技巧：〈法律答問〉中的法律解釋方法》，《政法論叢》2011年第6期。，針對合憲性解釋方法，有學者認為，合憲性解釋方法可以從憲法方法與法律方法兩個層面展開*王書成：《論合憲性解釋方法》，《法學研究》2012年第5期。。針對目的解釋方法，有學者認為，解釋者需要根據(jù)法倫理性原則去理解法律規(guī)定的客觀意涵，實現(xiàn)各目的之間的融合*劉國：《目的解釋之真諦》，《浙江社會科學》2012年第1期。。

五、法律推理

法律推理研究也一直是法律方法論的重點。在本年度，法律推理的探討又獲得了一些新進展。一方面，在基礎理論中，有學者開拓性地提出了新的推理工具——論式*武宏志：《論式：法律邏輯研究的新方向》，《政法論叢》2011年第6期。；對簡單道義案件的處理，就是法官經(jīng)由事實推理，并依賴常識裁判的活動*謝暉：《事實推理與常識裁判》，《法學》2012年第9期。。

對法律推理的研究也更多地將目光投向了具體司法案件，通過個案來分析法律推理方法也成為學者們研究的重要方向。有學者通過對史料的考察探討了類比推理方法，認為比附援引制度作為傳統(tǒng)中國重要的法律規(guī)則補充手段和法律運用技術*李啟成、李貴連：《帝制法治的兩面——“斷罪引律令”與比附援引制度的思想基礎》，《清華法學》2012年第6期。。另外，通過對“彭宇案”中法律推理的分析，有學者認為，合法律性本身就體現(xiàn)了正當性。無論是對客觀性的把握還是對“善”的獲得都需要通過論辯，從而得到可接受的司法判決*王曉：《法律論證的邏輯立場及其方法——基于倫理學方法對“彭宇案”的探討》，《浙江學刊》2012年第1期。。

六、其他法律方法

(一)法律發(fā)現(xiàn)與法律淵源

在法律方法論體系中，法律淵源是法律發(fā)現(xiàn)的場合與對象，二者有著相當密切的聯(lián)系。在半年度研究中，這個方面成果也有不少創(chuàng)新之處。有學者分析了社會法學派的法律發(fā)現(xiàn)觀，認為，與其我們掩耳盜鈴式“發(fā)現(xiàn)法律”，不如坦白承認法官造法之于司法公正的意義*張志文：《社會法學派的法律發(fā)現(xiàn)觀及其啟示》，《法學論壇》2012年第2期。。

有學者系統(tǒng)分析了法律淵源概念的源流，認為法律淵源實際上是多元規(guī)范的集合，法官從中發(fā)現(xiàn)裁決案件所需要的裁判規(guī)范*彭中禮：《法律淵源詞義考》，《法學研究》2012年第6期；于曉青：《法律淵源概念的回顧研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社，2012年。。除了經(jīng)典的制定法之外，民間習慣(習慣法)的法律淵源地位也經(jīng)常被學者論及。立法對于習慣尤其是民事習慣轉變?yōu)榱烁鼮樽鹬睾驼J可的態(tài)度；習慣在當下的立法模式下作為一種補充性法源而存在*張哲等：《當代中國法律、行政法規(guī)中的習慣》，《清華法學》2012年第2期。?？梢哉f，在我國當代法治實踐中，習慣處于國法之靜態(tài)規(guī)則體系和動態(tài)運行機制上的“次選”、“末選”地位*李可：《習慣如何進入國法》，《清華法學》2012年第2期。。習慣是特殊情形下的權威理由，也是可供論證的實質理由，所以習慣具有法律淵源地位，其司法意義主要是補充法律漏洞和平衡個案*彭中禮：《論習慣的法律淵源地位》，《甘肅政法學院學報》2012年第1期。。

(二)利益衡量

司法過程并非在真空中運行，法律方法論也從來無法回避對各種利益的確定和平衡，因此，利益衡量方法也是重要的法律方法，盡管經(jīng)常以隱性的方式得以適用。學者們對利益衡量方法的研究也取得了一些進展。(1)“利益”的概念。有學者具體分析了“公共利益”的概念，認為 “公共利益”概念完整的論證過程需經(jīng)過價值填充與類型化、個案中的權衡模式兩個階段，其結果是產(chǎn)生以個案事實為前提條件的關于“公共利益”涵義的明確法律規(guī)則*余軍：《“公共利益”的論證方法探析》，《當代法學》2012年第4期。。(2)利益衡量的場合。有學者認為，在疑難案件中，一個完整的法律論證必然要將某些法律之外的因素涵括進來*陳坤：《疑難案件、司法判決與實質權衡》，《法律科學》2012年第1期；陳驚天：《價值選擇與利益衡量——事實真?zhèn)尾幻靼讣膶徟兄敢?，《法律適用》2012年第4期。。對于法律沖突引發(fā)的利益衡量，有學者認為，社會主體多元化的利益沖突是民法視角下沖突的根本成因。在長期復雜的司法適用過程中，漸次形成達致統(tǒng)一的規(guī)律性的處理方案把超越文本上法律的利益衡量機制變成法律秩序的一個環(huán)節(jié)*李國強等：《民法沖突解決中的利益衡量》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期。。(3)利益衡量的考量因素和標準。從經(jīng)濟分析方法的角度出發(fā)，有學者認為，經(jīng)濟分析理論卻有助于幫助法官將實質裁量的依據(jù)集中到不同選擇的一般性社會后果上，且為后果的預測及評價提供了更為有效的知識與標準*張偉強：《利益衡量及其理論的反思》，《法學論壇》2012年第4期。。還有學者提出以制度利益為標準，認為在利益衡量時，需要對潛藏于法律制度背后的制度利益作深入剖析*梁上上：《制度利益衡量的邏輯》，《中國法學》2012年第4期。。(4)利益衡量的結果。有學者認為，利益衡量的論斷有賴于合法性檢驗、自由解釋主義和規(guī)范批判生成的理論證成*楊力：《基于利益衡量的裁判規(guī)則之形成》，《法商研究》2012年第1期。。

七、部門法方法論

(一)憲法方法論

憲法解釋一直是憲法方法論中的主要內(nèi)容，在2012年度也取得不少研究成果。有學者比較了傳統(tǒng)憲法解釋方法和現(xiàn)代憲法解釋方法，認為前者是從憲法文字文本中探求制憲者的意圖，后者著重于保障公民的基本權利*劉國：《憲法解釋方法：傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間的區(qū)別及其法理成因》，《四川師范大學學報(社會科學版)》2012年第1期；劉國：《原則理論的憲法適用研究》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社，2012年。。就中國近代憲法解釋實踐來說，當時的司法機關自身還不具備質疑議會立法、看守憲法秩序的主客觀條件*牟憲魁：《北洋政府時期的司法權與憲法解釋制度研究》，《法學評論》2012年第3期。。還有學者從地域上比較了憲法解釋模式，認為解釋主體和解釋方法是憲法解釋模式的兩大組成要素*劉永偉：《變異與進化：歐美憲法解釋模式的生成》，《法商研究》2012年第1期。。還有學者專門分析了美國憲法案件，認為憲法解釋學模式的一元論與恢復性民主商談司法模式的多元論欲滿足司法審查所承載的立法與裁判的雙重責任*蔣銀華：《美國疑難憲法案件司法審查的兩種模式及其補充》，《法律科學》2012年第4期。。另外，還有學者從詮釋學視角分析了美國憲法解釋中的原旨主義，認為原旨主義的目的就是使解釋與制憲者的原初意圖相一致*鄭維煒：《論詮釋學意義上的原旨主義》，《法制與社會發(fā)展》2012年第1期；侯學賓：《如何尋求原旨——對原旨主義理論中含義命題的分析》，載陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社，2012年。。

(二)民法方法論

民法解釋方法是部門法方法論中獲得學者關注較多的領域，民法解釋的很多方法已經(jīng)得到不少論述。《法律適用》在2012年第1期中專門組織了“法律適用方法的實證經(jīng)驗”系列論文，其中民事裁判方法的作品居多，包括從請求權角度、民事審判思維方法、從現(xiàn)實生活出發(fā)等。很多學者強調(diào)民法解釋需要在事實與規(guī)范之間循環(huán)往復，才能獲得最終的解釋結果*徐艷陽：《在法的確定性與法的正當運用間“往返顧盼”——民事審判方法解構與定位》，《法律適用》2012年第3期。。而請求權基礎分析方法也是民法方法論的重要內(nèi)容，特別是其中德國的理論對我國法學教育和司法考試都有重要啟示*劉亞娜、高尚：《德國請求權基礎分析法論析》，陳金釗、謝暉主編：《法律方法》(第12卷)，濟南：山東人民出版社，2012年。。還有學者從商法的角度分析了類推適用，認為商法類推適用應具有一般法上和特別法上的依據(jù)，其并非適用于商法的所有領域。商法類推適用的正當性取決于法官嚴格遵守適用條件，恰當?shù)剡\用裁量權，符合法律價值判斷*郭富青：《論商法類推適用的依據(jù)、范圍和正當性》，《甘肅政法學院學報》2012年第5期。。

(三)刑法方法論

在近幾年的刑法學研究中，形式解釋論和實質解釋論之爭非常引人關注，這也推動了刑法解釋研究的進步。針對這一爭論，有學者認為，實質的刑法解釋論與形式的刑法解釋論是大陸法系不同的構成要件理論(構成要件符合性判斷)之爭的產(chǎn)物。但是，當下我國形式解釋論與實質解釋論的爭論焦點與其說是對“構成要件符合性”的解釋之爭，不如說是對“罪刑法定原則符合性”的理解之爭*程紅：《形式解釋論與實質解釋論對立的深度解讀》，《法律科學》2012年第5期。。還有學者認為，對刑法及其解釋不能類比于包括詩詞在內(nèi)的文學藝術性作品及其鑒賞解讀*許發(fā)民：《論刑法解釋不能類比于文學藝術類解釋》，《甘肅政法學院學報》2012年第5期。。根據(jù)刑法司法解釋與刑法典的關系，可以將刑法司法解釋分為三種類型:注意規(guī)定、具體化規(guī)定、法律擬制，這種類型化區(qū)分具有學術意義和實踐意義*郝方昉：《刑法司法解釋的類型化及其意義》，《甘肅政法學院學報》2012年第2期。。另外有學者分析了刑事疑難案件中結果導向思維的運用，認為在疑難案件中，必須訴諸價值判斷和目的衡量，根據(jù)結果導向的思維模式，找出案件的合適答案，并進一步論證結論的正當性*任彥君：《刑事疑難案件中結果導向思維的運用》，《法學評論》2012年第2期。。總體而言，合理的刑事實體法理論堅持刑法客觀主義立場，形成客觀優(yōu)先、分層次判斷、實質判斷的刑法方法論及相應的司法邏輯*周光權：《刑法方法論與司法邏輯》，《現(xiàn)代法學》2012年第5期。。

(四)行政法方法論

行政法實踐中同樣需要法律方法，學者們的研究已經(jīng)初步展開。例如，有學者認為，從法律發(fā)現(xiàn)的角度來說，整合立法資源，理順法律、法規(guī)、規(guī)章和其他規(guī)范性文件的關系，將是解決法源沖突問題的根本途徑*徐加喜：《論行政執(zhí)法的法源沖突及其解決途徑》，《政治與法律》2012年第3期。。還有學者倡導通過行政法案例的研究、重視行政法實踐的方法來推動行政法學的發(fā)展*章志遠：《行政法案例研究方法之反思》，《法學研究》2012年第4期。。另外，有學者提出將利益衡量方法引入行政審判過程中，實現(xiàn)各方利益的優(yōu)化與最大化*羊震：《走向能動：利益衡量在行政審判中的導入與展開》，《法律適用》2012年第1期。。

(五)國際法方法論

國際法方法論的研究在2012年度受到學界的重視。例如，有學者分析了國際造法現(xiàn)象，認為國際造法的基本原則為：客觀性原則、國際民主原則、國際合作原則和國際法治原則*古祖雪：《國際造法：基本原則及其對國際法的意義》，《中國社會科學》2012年第2期。。WTO作為國際法研究的重點內(nèi)容，也包含著方法論的因素。例如，有學者認為WTO爭端解決機構也進行著造法工作，同時，WTO爭端解決機構自身也通過機構建設和法律技術手段增強自己的造法能力。中國應謹慎應對WTO爭端解決機構通過造法對貿(mào)易自由化的推動，維護自己的利益*齊飛：《WTO爭端解決機構的造法》，《中國社會科學》2012年第2期。。還有學者專門分析了論WTO協(xié)議解釋中注重目的解釋法的合理性*姜作利：《論WTO協(xié)議解釋中注重目的解釋法的合理性》，《山東大學學報(哲學社會科學版)》2012年第6期。。

結 語

在2011年的基礎上，本年度法律方法論研究繼續(xù)沿著貼近實踐的轉向，力圖將法律方法論與司法實踐進行深度融會與結合，從案例指導制度的熱烈討論中就可見一斑。這種研究態(tài)勢表明，中國的法律方法論研究已經(jīng)逐漸擺脫了簡單引介國外現(xiàn)成理論的初級階段，開始進入強調(diào)發(fā)揮方法論實踐意義和效果的新階段。在研究的深度、廣度、問題意識和實踐精神都不斷增強的基礎上，我們完全有理由期待更加深入的法律方法論研究，為推動中國的法治進程貢獻理論力量。

[責任編輯:李春明]

TheEnhancementofPracticalCharacteristicsofLegalMethodology:AReviewofResearchesonLegalMethodologyin2012

SUN Guang-ning JIAO Bao-qian

(Law School, Shandong University at Weihai, Weihai 264209, P.R.China)

In the process of promoting rule of law in China, it’s very important for us to understand how to put law into legal practice. The research on legal methodology continues its trend of following practice in 2012. In addition to the study basic theories, researchers also focused on particular cases. Be it law or jurisprudence, Chinese scholars studying legal methodology paid great attention to practice in 2012. Special characteristics of research on legal methodology in 2012 include legal rhetoric, the case-guidance system, legal interpretation and legal sources. We have every reason to look forward to the legal methodology with greater practical significance.

legal methodology; case-guidance system; legal interpretation; legal argument; legal source

國家社會科學基金項目“社會矛盾化解的法律適用方法研究”(項目編號11CFX002)的階段性成果。

孫光寧，山東大學(威海)法學院講師，法學博士(威海264209)；焦寶乾，山東大學(威海)法學院教授，博士生導師(威海264209)。