宋 明 馮含睿

?

香港檔案開放救濟制度研究
——以司法審查和申訴專員為視角

宋 明 馮含睿

香港現(xiàn)有的檔案開放救濟制度主要包括申訴專員和司法審查制度兩種。申訴專員救濟力度不足和司法審查對檔案開放案件主體存在實際利益限制是這兩種救濟制度存在的主要問題。借鑒英國信息專員與司法審查的制度銜接設計，通過立法授權香港申訴專員簽發(fā)強制執(zhí)行通告，賦予其向法庭移送拒不履行通告案件的權能，以及引入藐視法庭罪的規(guī)定，實現(xiàn)這兩種制度的銜接與融合，將完善香港檔案開放救濟制度。

檔案開放； 申訴專員； 司法審查； 信息專員

檔案開放救濟制度是信息公開法律制度中非常重要的環(huán)節(jié),是對公民在申請檔案開放過程中信息自由權受到侵害后所提供的救濟制度。通過認真調(diào)研和資料查詢發(fā)現(xiàn)，看似完善的香港檔案開放救濟制度實際上卻存在著許多問題。目前香港檔案開放領域的救濟機制有行政救濟和司法救濟兩種，其中，政府部門保管的檔案，可以通過《公開資料守則》(以下簡稱《守則》)適用于所有政府部門。由信息專員和法院組成的檔案開放救濟體系看似體系完善并能發(fā)揮有力的保障作用，但是由于申訴專員沒有強制執(zhí)行力，最終還是要依靠行政長官對相關官員問責。如2004年香港發(fā)生的“愉景灣事件”就充分體現(xiàn)了申訴專員制度救濟力度不足的問題①上世紀70年代初，香港政府批出愉景灣地區(qū)土地給予香港興業(yè)有限公司以開發(fā)成為一個度假區(qū)。發(fā)展商并沒有遵循契約，擅自改變了其發(fā)展計劃。根據(jù)香港政府的規(guī)定，改變土地用途需繳付土地補價費用。但政府并沒有就此收取費用，也沒有檔案記錄為何地政總署不向發(fā)展商收取土地補價費用。2004年，立法會賬目委員會調(diào)查愉景灣變換土地用途一事，欲審查政府損失1.6億港元應該由誰負責。經(jīng)過多日聆訊，最后始終無法探明當時決策理由及依據(jù)，原因是官員宣稱無法提供有關的檔案紀錄、或者紀錄不完整，調(diào)查只得不了了之?！坝渚盀呈录币鹆讼愀鄣貐^(qū)對于檔案開放救濟制度的質疑。案例來源：Jim. English：《Disco Bay probe calls Akers-Jones》，《虎報》2004年12月14日，第3版。 審計署：《審計署署長第43號報告書》，2004年11月1日，http://www.aud.gov.hk/pdf_e/e43ch06_summary.pdf:1。張開圍、黃愛華：《公共檔案之失落維港？》，《明報》2009年4月16日，第5版。。這種表面上看似完善的檔案開放救濟制度，在實際運行中卻對很多檔案開放案件中的正當合理訴求沒有給予期待的回應，對于公民信息自由權沒有給予合理的支持②梁先生(Leung Fuk Wah Oil)是一名警務人員，因挪用公款而受到處分，有關其處分決定的一些檔案文件按《公開資料守則》規(guī)定可對本人開放， 但當局沒有對其披露。梁先生先向申訴專員公署申訴，要求公開有關其被處分的由政府部門保管的檔案，但由于本案涉及人事問題，申訴專員無權審查， 只能向法院提起訴訟。這些文件按其性質及根據(jù)自然公正的公平聆訊原則應該對本人開放，但法院裁定由于檔案內(nèi)容即使披露也不會影響紀律處分、不影響其實際權益，因此不給予司法救濟，梁先生向上訴法庭提起上訴，但上訴法庭支持原訟法庭意見，不給予司法救濟。 LEUNG FUK WAH OIL v. COMMISSIONER OF POLICE (CACV002744/2001)，IN THE HIGH COURT OF THE HONG KONG SPECIAL ADMINISTRATIVE REGION COURT OF APPEAL CIVIL APPEAL NO. 2744 OF 2001 (ON APPEAL FROM HCAL 371 OF 2001)，最后登錄時間：2012年12月15日，北大法意。。香港現(xiàn)行信息公開、檔案開放救濟制度是否有效？對有關信息公開、檔案開放的案件究竟應提供怎樣的救濟手段、這些制度之間如何銜接？怎樣才能切實保障公眾的信息自由權？本文將對以上問題進行探討。希望對這些問題的提出及論證能夠給國內(nèi)研究信息公開制度的學者和機構提供有價值的理論參考。

一、香港檔案開放救濟制度存在的問題

(一)申訴專員監(jiān)督力度有限

申訴專員雖然擔當監(jiān)察政府的角色，發(fā)揮確保行政公平、保障公營機構服務便捷、防止職權濫用等作用。但申訴專員只有建議權，其作用在于通過對案件獨立、全面的調(diào)查做出令人折服的分析和判斷。強調(diào)的是補救，但補救作用的發(fā)揮卻很有限*林莉紅：《現(xiàn)代申訴專員制度與失當行政行為救濟》，《行政法論叢》第5卷，北京：法律出版社，2002年，第87頁。。申訴專員的救濟能力問題也引起了香港社會的質疑與不滿。香港社區(qū)組織協(xié)會、香港人權委員會在2010年5月做出了一份研究報告，將香港的申訴專員制度與同屬普通法系的英國的信息公開救濟制度——信息專員比較，認為香港申訴專員制度存在一定的問題：首先，獨立性不強，申訴專員均由行政長官委任，且近年申訴專員主要由來自政府職系人員擔任*如現(xiàn)任申訴專員黎年(2009年4月任職至今)，在擔任申訴專員一職前已在公共行政部門服務超過30年，其先后任職于多個政府部門，如廉政公署、前貿(mào)易署及前布政司辦公室轄下行政署及財政科，其決定及態(tài)度也向行政機關傾斜。；其次，即使申訴專員受理有關投訴并認為投訴成立，專員的決定也無任何法律制約能力，既不能處分涉及投訴的政府或公營部門人員，也不能為投訴人提供任何直接救濟或補償，如規(guī)定部門需要向投訴人道歉、或在指定時間內(nèi)提供某項數(shù)據(jù)信息等；再次，申訴專員向行政部門提出的改善建議也僅屬意見性質，行政部門可以自行決定是否接納，而非務必遵從*香港小區(qū)組織協(xié)會、香港人權委員會：《向立法會政制事務委員會就〈公開數(shù)據(jù)守則及政府檔案的管理〉事宜提交之意見書》，2010年5月2日，http://www.soco.org.hk/publication/press_release/central/2010/pr_foi_2010_5_17.doc.。此外，議員在“愉景灣事件”中對向申訴專員投訴無法解決問題的論斷也再次說明了申訴專員救濟力度不強。的確，對于行政機關任意銷毀檔案資料、或者根本不予立檔的事件，申訴專員以提出建議的方式可以敦促行政機關在日后的行政事務過程中按規(guī)定立檔，但銷毀檔案的事情已經(jīng)發(fā)生，而申訴專員的建議只具有補救性質，沒有懲戒和問責能力，申訴專員的建議實際上對申請人的救濟作用極其綿薄。

另外，雖然根據(jù)《申訴專員條例》規(guī)定，申訴專員可主動立案調(diào)查行政失當(包括任何機構在執(zhí)行《公開資料守則》時的行政失當)事件。在實踐中，申訴專員公署積極發(fā)揮其主動調(diào)查權，對政府推行《守則》的情況進行了測評和調(diào)查，但至今申訴專員未主動調(diào)查檔案開放情況。如果申訴專員在“愉景灣事件”中發(fā)揮主動調(diào)查權，由其向行政長官報告并進一步提出報告，那么也將對行政當局不立檔、任意銷毀公共信息、不公開的行為造成壓力。也許會促使行政長官啟動切實的問責程序。

(二)司法審查制度對檔案開放案件主體存在實際利益限制

司法審查的一個重要內(nèi)涵是法院可酌情決定是否施予救濟，因為法院的角色并非代替行政機關執(zhí)行行政行為，而是要確定行政機關在法律的規(guī)范下行使其權力。法院要確保行政機關不會超越自己的權限范圍，而不是指引其如何實施行政行為，這也再次說明司法審查的原則是“越權無效”原則，即只針對行政機關超越其權限范圍的行為進行審查*戴耀廷：《香港的行政訴訟制度》，《兩岸四地法律發(fā)展(上冊)》，(臺灣中央研究院法律學研究所網(wǎng)絡版)2006年10月30日，http://www.iias.sinica.edu.tw/upload/webstyle_default/ch1u-17.pdf：407.。因此，公民的信息公開訴求并不一定能得到法院的支持，如若不合程序規(guī)定的情況并沒有實質損害公民利益，公民則不能依此規(guī)定通過司法審查從法院獲得司法救濟，因為所有司法審查都是由法院酌情施予的。如“梁福華訴警察署”案中，與該項紀律處分有關的一些檔案文件根據(jù)自然公正的公平聆訊原則，應向涉案警員披露，然而法院卻裁定，雖然這些文件沒有向其披露，但由于其內(nèi)容即使披露也不會影響紀律處分，不影響其相關權益，故不給予司法救濟。于是這就產(chǎn)生了一個問題，信息自由權是否都關乎實際利益？公眾查閱檔案，并非一定涉及某項直接利益，有時可能出于科研或監(jiān)督政府的目的，甚至沒有明確的目的，僅僅出于對社會生活的關心，這是公民信息自由權的一種權利內(nèi)涵。信息自由權也并不表現(xiàn)為一種外在的利益形式，并非對應一種實際利益，目前香港檔案開放的決定權在各檔案形成機關手中，司法機關也對有關訴求采取模糊態(tài)度，“實際利益”限制了檔案開放請求權獲得實際救濟。

(三)申訴專員制度與司法審查制度缺乏銜接

“梁福華訴警察署”案中還反映了一個問題，即申訴專員制度與司法審查制度缺乏銜接。原告先向申訴專員公署申訴，要求公開有關其被處分的政府部門保管的檔案，但由于本案涉及人事問題，申訴專員無權審查，只能向法院提起訴訟。但法院卻限于其“越權無效”的審查原則，對于當局的不公開、不披露檔案資料的行為采取較為審慎的審查方式，認為其并不影響原告的“實際利益”，因此不予其提供司法救濟。在這種情況下，公民的信息自由權無法得到保障。另外，目前香港特區(qū)對歷史檔案與政府部門保管的檔案區(qū)別對待、提供不同的救濟方式也會造成檔案開放不力的問題。對于一般需要經(jīng)過30年才可公開的歷史檔案，公民是可以申請?zhí)崆安殚喌?，但《政府資料檔案(取閱)則例》沒有規(guī)定公民可以向申訴專員公署申訴(政府部門保管的檔案卻可以)，檔案局拒絕開放公民申請查閱的歷史檔案，公民就此也只能提起司法審查，可是如果法院又以“本案的訴求與原告的實際利益沒有關系”而不向其提供救濟，那么公民查閱歷史檔案的可能性很低。申訴專員和司法審查在為公民提供檔案開放救濟時嚴格分離，不能有效地銜接起來，從而無法為保障公民的信息自由權提供有效的救濟。

二、英國檔案開放救濟制度特點及其對香港的借鑒意義

英國雖曾通過了《公務保密法》，且一直保有公務保密的傳統(tǒng)，但自從2000年《信息自由法》出臺后就非常重視信息公開、文件開放方面的工作，其總體上的公開程度，尤其是在議會制基礎上的重大決策、制度變革的研議等的公開程度頗高。對于香港檔案開放問題的研究，很有必要了解與其同屬普通法系的英國的相關規(guī)定和做法。因為不論在法律精神、原則或是在法律制度、體系上香港都承襲了英國普通法系法律精神及制度傳統(tǒng)。在英國，開放政府(open government)與信息自由(freedom of information)是緊密聯(lián)系的，正是因為這種政府執(zhí)政理念的轉變，使英國公務管理由保守走向開放，其檔案開放救濟制度的實施也頗有成效*A. W. Bradley and K. D. Ewing， Constitutional and Administrative Law， London： Longman Press, 2003， p.282.。其具有以下特點：(1)英國信息專員具有簽發(fā)強制執(zhí)行通告權。信息委員會辦公室是英國對信息公開案件裁判的特別機構。與香港申訴專員相比，信息專員被賦予了更為寬泛的權能。英國信息行政專員由女王任命、由委員會管理，每年向議會兩院提交履職情況和自認為應該提交的其他報告。以2000年出臺的《信息自由法》作為行動規(guī)范，該法第50條規(guī)定，如果因公共行政當局未能遵循該法第一部分的要求，申請人可向信息行政專員申訴，如果申訴得到支持，信息行政專員將做出一項決定，知會該公共當局所應采取的具體步驟，以確保符合該法要求；第51條規(guī)定，信息行政專員還被授權簽發(fā)強制執(zhí)行通告。該法中的“知會”與“執(zhí)行通告”屬于嚴厲程度不同的法律措施，知會相當于警告，而拒不履行執(zhí)行通知的結果是藐視法庭罪。(2)法院對拒不履行申訴專員決定的公務人員判處藐視法庭罪。根據(jù)《信息自由法》第54條，如果公共機關拒絕執(zhí)行通知，信息專員有權向法院提交書面文件，說明該機關沒有執(zhí)行相關的通知書并將案件移交高等法院或分庭法院。法院可審訊此事，在聽取公共機關的申辯后，如果認為該機關沒有正當理由拒不執(zhí)行相關通知書，可對其做出以藐視法庭罪的定罪處理*A. W. Bradley and K. D. Ewing， Constitutional and Administrative Law， p. 285.。在法院審訊的過程中，一般以信息專員的執(zhí)行通知所確定的檔案信息屬于應予開放的信息作為依據(jù)，主要審查行政機關是否能提出確實能反駁信息專員的執(zhí)行通知的理由，如果行政機關有關公務人員的申辯理由無法推翻信息專員的執(zhí)行通知，那么將面臨承擔藐視法庭罪的責任。

從《信息自由法》第60條可以看出，信息專員被賦予了凌駕于部長及其他任何公共當局的決定信息披露與否的權力。信息專員的這項權力源自對信息性質的專業(yè)認識能力及議會授權。作為英國行政權力的最高來源的議會創(chuàng)設的專門監(jiān)督救濟主體具有審查行政當局決定的權力；同時，法院只能遵循議會制定的法律，對于按照代表議會意志的信息專員，法院對其在尊重法律規(guī)定的前提下進行的監(jiān)督活動是予以認可和尊重的，因此，法院對于行政當局拒不執(zhí)行信息專員的通告的情況是有義務介入的。另外，作為普通法系國家的英國，沒有嚴格的公私法區(qū)別，普通法院在受理行政訴訟時適用一般的法律規(guī)制。在訴訟中解決行政機關和公民之間的法律關系的法律與處理公民之間的法律關系適用的法律相同。在民事訴訟中藐視法庭行為可以被法院判處入獄，或對其科處罰款或沒收財產(chǎn)，行政當局的官員同樣需要承擔相應的責任。雖然法院擁有的強制訴訟當事人執(zhí)行其命令的權力不適用于國王，但大臣及公務員可以因本人行為或過失而以藐視法庭罪論處，正在履行職務或者聲稱正在履行職務并不足以成為抗辯事由*A. W. Bradley and K. D. Ewing， Constitutional and Administrative Law， p.378.。因此無論是在英國法律傳統(tǒng)還是在權力結構方面，當行政當局的相關人員拒絕公開檔案資料時，將面臨承擔與一般公民同樣責任的可能。

以上兩種制度的銜接點在于信息專員將拒不履行其通告的案件移送法院，法院以藐視法庭罪對有關公務人員問責。藐視法庭罪不是孤立的一種規(guī)定，而是和信息專員的執(zhí)行通知移送權緊密銜接的，反映在法律規(guī)定上，如第51條規(guī)定了信息專員移送案件，接著第53條就規(guī)定了藐視法庭罪。藐視法庭罪引發(fā)的是司法強制執(zhí)行措施，而不再是行政強制執(zhí)行措施。法院在審查由信息專員移送的案件時以信息專員的執(zhí)行通知為依據(jù)，這也充分尊重了信息專員的裁判，實際上反映了司法機關與特別裁判組織在信息公開事務上權限的劃分，即由特別裁判組織對實質性的問題進行判斷比如判斷檔案信息類型，以判斷行政機關不予開放檔案的行為是否合法合理，充分利用了信息專員的專業(yè)化優(yōu)勢。同時司法機關重在對程序的審查，并發(fā)揮其有效的執(zhí)行力，強制行政機關履行。這樣既可以省去法院重復審查，節(jié)省司法資源，也可以充分尊重私隱專員的專業(yè)性。畢竟涉及信息類型界定，特別審查機關更為專業(yè)，法院的審查更多的是進行程序合理性審查，對一些實質性的問題審查能力有限。這在一定程度上不僅加強了信息專員或是私隱專員這類特別審查制度的強制力，也可以避免由于“實際利益”等司法審查的內(nèi)在局限性規(guī)定限制相對人獲得司法救濟的問題。

這兩種制度的有效銜接不僅符合了司法最終救濟原則，也從側面有效地加強了信息專員的執(zhí)行力，這為香港提供了一種制度銜接的借鑒模式，即賦予申訴專員將拒不履行通告的案件移送法院，由法院對其進行審查并強制執(zhí)行。

三、香港檔案開放救濟制度的完善

(一)賦予香港申訴專員移送案件權

英國信息專員對檔案開放事務審查的權能較多，尤其是能做出強制執(zhí)行通告，并在行政機關拒不執(zhí)行時可將案件移送法院，由司法機關以藐視法庭罪論處。而香港申訴專員只能做出建議，如果行政機關不予執(zhí)行，也只能向行政長官匯報。行政長官真正去監(jiān)督、落實并對有關官員問責的情況并不多，這將造成申訴救濟不力的結果，這也是香港民眾與社會團體對申訴專員缺乏信任的主要原因。申訴專員制度是救濟程序簡便、具有專業(yè)信息評價能力、成本較低的一項救濟制度，其優(yōu)勢應得到發(fā)揮，對于其執(zhí)行力不足的弱點也應補足?？梢越梃b英國信息專員的有關規(guī)定，賦予申訴專員發(fā)出強制執(zhí)行通告的權利，并賦予其在行政機關拒不履行其強制執(zhí)行通告時向法院移送案件權。賦予申訴專員簽發(fā)強制執(zhí)行力這不僅肯定了申訴專員作為特別裁判組織的專業(yè)性，也增強了申訴專員的獨立性，不再需要依托行政力量落實其裁判結果。實際上，申訴專員的發(fā)展趨勢將是其獨立性不斷增強，修訂后的《申訴專員條例》就明確申訴專員為單一法團,專員有正式印章,可以該法團名稱起訴和被起訴,有全權處理自身的財務及行政事宜,在制度和運作程序上實現(xiàn)了與政府分離。另外，賦予申訴專員將案件移送法庭的權利也不會與現(xiàn)行香港的政治體制、權力分配模式相沖突，并不會挑戰(zhàn)“行政主導”體制。目前有關檔案開放案件的事實問題與法律問題是由申訴專員認定的，而行政長官只是對拒不執(zhí)行者進行問責與施壓，如果賦予申訴專員向法院移送案件的權利，那么就將行政長官問責轉化為法院的強制執(zhí)行。香港法院向來就具有對行政行為審查的權力，可以通過發(fā)放移審令、禁止令等方式強制行政機關履行，這也從側面彌補了申訴專員執(zhí)行力不足的缺陷。

(二)設置藐視法庭罪

香港具有在檔案開放案件中引入藐視法庭罪的基礎。根據(jù)香港現(xiàn)有法律條例的規(guī)定，香港法院具有判定藐視法庭的權能，法院根據(jù)“越權無效”原則可以對行政機關的行政行為進行審查，申訴專員作為獨立于行政系統(tǒng)的信息公開特別裁判機構擁有對爭議問題的事實判定的權能。將申訴專員專業(yè)的事實判定能力與法院的強制執(zhí)行力結合起來，不僅滿足了行政救濟耗盡原則(exhaustion of remedies) 也符合司法最終救濟原則，為公民的信息自由權提供了充分、及時的保障。在檔案開放救濟制度中設定藐視法庭罪以顯示法院對申訴專員判定的肯定，那么，不執(zhí)行申訴專員執(zhí)行通知就等于不執(zhí)行法院的判決，除非有可以反駁申訴專員執(zhí)行通知的正當理由。申訴專員的法團性質為申訴專員提起民事藐視法庭訴訟創(chuàng)造了主體條件。由申訴專員將案件移送法院并提起訴訟實際上是由申訴專員代位信息公開申請人請求開放檔案，這減少了申請人的等待成本，很大程度上方便了申請人。在該類訴訟中，行政機關承擔了大部分舉證責任，行政機關需盡力說明其做出決定的理由并獲得法院支持，但法院以申訴專員的執(zhí)行通告為審判依據(jù)，因此行政機關能成功反駁的可能性比較小，這也使行政機關為避免承擔民事藐視法庭罪，而積極執(zhí)行申訴專員的執(zhí)行通告，這也降低了申訴專員的救濟制度成本。設置的方案可以參照香港現(xiàn)有關于藐視法庭罪的規(guī)定及英國信息專員提起信息公開藐視法庭訴訟的規(guī)定。申訴專員被賦予簽發(fā)強制執(zhí)行通知權以后，如果行政機關仍不執(zhí)行，那么申訴專員可將案件移送法院，并提起民事藐視法庭訴訟。法院可審訊此事，以信息專員的執(zhí)行通知作為依據(jù)，在聽取公共機關的申辯后，如果認為該機關沒有正當理由拒不執(zhí)行相關通知書，有關公務人員的申辯理由無法推翻信息專員的執(zhí)行通知，那么行政機關將面臨承擔藐視法庭罪的責任，將被判處監(jiān)禁或罰金，具體量刑可參考《個人私隱專員條例》的有關規(guī)定。由于訴訟的提起人是申訴專員，且案件也已經(jīng)申訴專員裁定并發(fā)出過執(zhí)行通知，因此申訴專員提起的訴訟應由高等法院原訟法庭受理，行政機關對高等法院判決不滿仍可向上訴法庭提起上訴。

綜上，將申訴專員作為檔案開放案件的必經(jīng)初審制度能有效發(fā)揮申訴專員制度的低成本、實質審查的效用，同時賦予申訴專員將拒不執(zhí)行其決定的案件移交法庭并提起藐視法庭訴訟的權能將有效地保障申訴專員決策的執(zhí)行，也符合司法最終救濟原則，更能順暢地銜接兩種救濟制度，并最終形成充分、有效、及時的檔案開放救濟制度。

[責任編輯：林舒]

AStudyonArchivesOpennessReliefSystemsinHongKong:FromthePerspectiveoftheOmbudsmanSystemandJudicialReview

SONG Ming FENG Han-rui

(Law School, Shenzhen University, Shenzhen 518060, P.R.China;Law School, Jilin University, Changchun 130012, P.R.China)

The ombudsman system and judicial review are two major archive openness relief institutions in Hong Kong. The weakness of the ombudsman’s relief power and the limitation of plaintiff’s actual interest set by the court are the main problems with the two relief institutions. The two institutions could be integrated to perfect Hong Kong’s archives openness relief system by borrowing from the UK linking-up design of Information Commissioner and the judicial review system, granting ombudsman the rights to issue enforcement notice, giving them the authority to evoke the notice of compulsory execution power to the court, and introducing the crime of contempt of court.

opening archives; ombudsman system; judicial review; information commissioner

國家社會科學基金青年項目“司法調(diào)解的實證研判與制度建構”(11CFX062)和廣東省教育廳高校優(yōu)秀青年創(chuàng)新人才培育項目“信訪制度的困境與出路——以香港申訴專員制度為視角”(wym09029)的階段性成果。

宋明，深圳大學法學院副教授(深圳 518060)；馮含睿，吉林大學理論法學研究中心博士研究生(長春 130012)。