魏耀榮

法治芻議

魏耀榮*

1997年，黨的十五大提出“依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。爾后，經(jīng)修改的憲法第五條第一款規(guī)定，“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”。這一基本治國(guó)方略之鄭重確立，法治一詞之首度載入黨的正式文件和憲法之中，在法律界引發(fā)熱烈的討論，學(xué)者們紛紛從法理的角度進(jìn)行闡釋和論證，各抒己見(jiàn)，其中包括就法治及相關(guān)概念進(jìn)行深入的探究，發(fā)表一些不同的觀點(diǎn)，呈現(xiàn)出多家爭(zhēng)鳴的生動(dòng)熱烈景象。筆者囿于條件，未能深度置身其中，僅有一點(diǎn)粗淺的涉獵。本著求解于著述和求助于專(zhuān)家的態(tài)度，筆者盡力所能及，查閱一些中外辭書(shū)，與不多的國(guó)內(nèi)外學(xué)者進(jìn)行探討，作了一些比較研究。現(xiàn)在，姑且將拙作作為經(jīng)多年醞釀而草成的一份“功課”，呈獻(xiàn)并求教于讀者。如果說(shuō)有什么風(fēng)格的話，筆者愿意秉持一種述而不作或述多作少的態(tài)度，這也是出于一種拋磚引玉的期待。文中將引用介紹一些國(guó)內(nèi)外資料，選擇的原則是:已查到國(guó)內(nèi)的而未查到國(guó)外的，采用國(guó)內(nèi)的;已查到國(guó)外的而未查到國(guó)內(nèi)的，采用國(guó)外的;國(guó)內(nèi)外均有被查到的，同時(shí)采用。對(duì)筆者自行翻譯的，均附原文，以避免因譯文的疏失而引致誤解。

一、關(guān)于法治的概念

筆者注意到，我國(guó)憲法和黨的十八大所作報(bào)告的英譯本均將“法治”一詞譯為“Rule of law”。①憲法英譯本見(jiàn)中國(guó)人大網(wǎng)http://www.npc.gov.cn/englishnpc/Constitution/node_2825.htm，2013年5月20日最后訪問(wèn)。十八大報(bào)告英文版見(jiàn)新華網(wǎng)http://news.xinhuanet.com/english/special/18cpcnc/2012—11/17/c_131981259.htm，2013年5月20日最后訪問(wèn)。而英國(guó)的《牛津法律大辭典》②［英］沃克編:《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版。本文引用該辭典相關(guān)條目均為這一版本，僅標(biāo)注頁(yè)碼。(下稱(chēng)《牛津辭典》)及幾種英漢詞典均將“Rule of law”譯為“法治”。據(jù)此應(yīng)可以認(rèn)定，“法治”與“Rule of law”是兩個(gè)相互對(duì)應(yīng)的中英文術(shù)語(yǔ)。

對(duì)于“法治”這個(gè)術(shù)語(yǔ)，《牛津辭典》在其相應(yīng)詞目的解釋中開(kāi)宗明義地稱(chēng)，“一個(gè)無(wú)比重要但未被定義也不是隨便就能定義的概念，它意指所有的權(quán)威機(jī)構(gòu)——立法、行政、司法及其它機(jī)構(gòu)，都要服從于某些原則”。(790頁(yè))美國(guó)的《布萊克法律詞典》③Bryan A.Garner(ed.)，Black's Law Dictionary(Eighth edition)，Thomson West，2004.下稱(chēng)《布萊克詞典》。本文引用該詞典相關(guān)條目均為這一版本，僅標(biāo)注頁(yè)碼。(Black's Law Dictionary，下稱(chēng)《布萊克詞典》)將“法治”一詞解釋為“法律的至高無(wú)上地位”(Supremacy of law)，并間接地以寓意深邃的語(yǔ)言闡釋稱(chēng)，“所有處于美國(guó)之內(nèi)的人皆處于美國(guó)的法律統(tǒng)治之中(All persons within the United States are within the American rule of law)。(1359頁(yè))這兩部詞典就“法治”這一術(shù)語(yǔ)所作的解釋具有高度概括性和抽象性，人們尚難以從中獲得深入詳細(xì)的理解。這兩部詞典被《牛津辭典》的譯者稱(chēng)為“世界公認(rèn)的權(quán)威法律百科全書(shū)”④［英］沃克編:《牛津法律大辭典》，北京社會(huì)與科技發(fā)展研究所譯，光明日?qǐng)?bào)出版社1988年版，前言。，其解釋猶未達(dá)到可作為定義的標(biāo)準(zhǔn)，這或許是《牛津辭典》作者所稱(chēng)對(duì)這一術(shù)語(yǔ)尚難做出定義的緣故。

二、關(guān)于法治的內(nèi)涵

在尚無(wú)經(jīng)典定義的情形下，為探求法治的內(nèi)涵，筆者進(jìn)一步查閱了一些相關(guān)的詞語(yǔ)解釋。我國(guó)《元照英美法詞典》的解釋稱(chēng):“法治是一個(gè)極端重要的概念”;“與人治相對(duì)，與‘以法而治’(Rule by law)相區(qū)別，與前者的區(qū)別在于法治是以法律而非個(gè)人的意志決定政策的依據(jù);與后者的區(qū)別在于法律已被視作為一個(gè)價(jià)值取向而不僅僅是一種治理的工具”。①薛波主編:《元照英美法詞典》，法律出版社2003年版，第1212頁(yè)?！恫既R克詞典》在君主制(Monarchy)的詞目下，將君主制解釋為“一種由單一的個(gè)人統(tǒng)治的政權(quán)”(A government in which a single person rules)。(1026頁(yè))我國(guó)憲法英譯本將第五條第一款中的“社會(huì)主義法治國(guó)家”譯為“A socialist country under rule of law”，如果再直譯回中文，即為“社會(huì)主義的法律統(tǒng)治下的國(guó)家”。社科院法學(xué)所的李步云教授曾在一篇講演中引述希臘哲學(xué)家亞里士多德的論點(diǎn)稱(chēng):“在回答‘由最好的一人或最好的法律統(tǒng)治哪一方面較為有利’這個(gè)問(wèn)題時(shí)，亞里士多德認(rèn)為‘法治應(yīng)當(dāng)優(yōu)于一人之治’。”以上引文表明，英美等西方國(guó)家通稱(chēng)的“Rule of law”，我們通常譯為法治，其全稱(chēng)應(yīng)為“法律的統(tǒng)治”，且與“以法而治”(以法治國(guó))相區(qū)別。從文義上看，“法律的統(tǒng)治”這一詞語(yǔ)中，“統(tǒng)治”是一種行為，“法律”則被擬人化，成為行為的主體，即法律是統(tǒng)治者。由此可以推知，所稱(chēng)法治國(guó)家應(yīng)是指一個(gè)由法律統(tǒng)治的國(guó)家，這個(gè)國(guó)家是在法律的統(tǒng)治之下。而人治國(guó)家則是指一個(gè)由某一個(gè)人統(tǒng)治的國(guó)家，這個(gè)國(guó)家是在個(gè)人的統(tǒng)治之下。在一個(gè)法治國(guó)家，無(wú)論是兩黨制或多黨制，或者是一黨執(zhí)政，其執(zhí)政黨與國(guó)家元首或政府首腦都要服從憲法和法律，都要受憲法和法律的約束。執(zhí)政黨可以輪替，國(guó)家元首或政府首腦可以更換，而憲法和法律除經(jīng)法定程序修改外，并不隨執(zhí)政黨的輪替與國(guó)家元首或政府首腦的變換而變化。

一個(gè)時(shí)期以來(lái)，包括黨的十五大以前和以后，筆者曾讀到諸多學(xué)者就法治一詞所持的見(jiàn)解和所作的解釋?zhuān)部吹饺藗冑x予法治一詞多種多樣的用途。獲得的印象是，頗多的意見(jiàn)認(rèn)為，法治的含義就是依法治國(guó)或以法治國(guó)。

在筆者看來(lái)，依法治國(guó)與以法治國(guó)無(wú)疑應(yīng)是達(dá)到法治國(guó)家的必然要求和必要條件。但是，如果認(rèn)為依法治國(guó)與以法治國(guó)就是達(dá)到法治國(guó)家的全部要求和全部條件，凡是實(shí)行依法治國(guó)與以法治國(guó)的國(guó)家就都是法治國(guó)家，這樣的觀點(diǎn)是不全面和不準(zhǔn)確的。

法律的起源幾乎與國(guó)家的起源同步。作為上層建筑組成部分的法律，并非發(fā)軔于資產(chǎn)階級(jí)民主國(guó)家，而是早在奴隸社會(huì)即已存在。奴隸社會(huì)和封建社會(huì)的專(zhuān)制君主也并非都拒絕法律，并非都不懂得要以法律來(lái)統(tǒng)治國(guó)家，甚至還在不同程度上崇尚法律。我國(guó)歷史上的一些君主，在初登新朝王位之時(shí)，為維護(hù)和鞏固自己的統(tǒng)治地位，維護(hù)王族的利益，希冀永世延續(xù)王朝的統(tǒng)治;或者在當(dāng)朝衰敗之際，為挽救朝廷頹勢(shì)而勵(lì)精圖治，謀求中興，他們會(huì)選擇求諸法律。他們會(huì)躬親主持或敕諭王室大臣制訂頒行法律，敕令文武百官?gòu)?qiáng)力實(shí)施法律。晚清時(shí)期的慈禧太后，為挽救其風(fēng)雨飄搖的統(tǒng)治，阻擋資產(chǎn)階級(jí)民主革命的潮流，還以光緒皇帝的名義制頒《欽定憲法大綱》。這些君主與其他君主相比，可能存在某種程度的開(kāi)通清明與昏庸暴虐之別，存在所稱(chēng)盛世與亂世之別以及明君與昏君之別，但并不能因此改變其作為專(zhuān)制君主的基本特征。如果說(shuō)這類(lèi)君主是以法律作為主要的或輔助的統(tǒng)治手段，將依法統(tǒng)治或以法統(tǒng)治作為主要的或輔助的統(tǒng)治策略，這應(yīng)并非過(guò)分。但是，要說(shuō)他們的統(tǒng)治也是一種法治，就抹殺了法治與人治的根本區(qū)別，這應(yīng)是一種很大的誤解或曲解。

究竟何謂法治，法治的內(nèi)涵為何?筆者注意到，國(guó)內(nèi)外的辭書(shū)著作都就法治國(guó)家的政治體制，即政權(quán)組織形式，作了較為詳細(xì)的闡述和解釋。其實(shí)，法治這個(gè)術(shù)語(yǔ)并非僅屬于法律范疇，而是同時(shí)屬于政治范疇，甚至首先是屬于政治范疇。我國(guó)的《辭?！?1989年版)就將“法治”解釋為“按照法律治理國(guó)家的政治主張”，①夏征農(nóng)主編:《辭海》(縮印本)，上海辭書(shū)出版社1999年版，第1018頁(yè)。其他詞典也作相似的解釋。從世界范圍來(lái)看，法治國(guó)家和人治國(guó)家大體上都分別采取共和制與君主制作為政權(quán)組織形式。因此，深入地剖析和厘清共和制與君主制的基本特征和本質(zhì)區(qū)別，應(yīng)能使我們對(duì)法治的真諦有一個(gè)比較深入和完整的理解。

那么，從共和制這種政治組織形式來(lái)探求法治的內(nèi)涵，是否具有正當(dāng)性和合理性呢?筆者認(rèn)為，回答應(yīng)是肯定的。

第一，列寧曾經(jīng)鮮明地指出，“資產(chǎn)階級(jí)的共和制、議會(huì)和普選制，所有這一切，從全世界社會(huì)發(fā)展來(lái)看，是一大進(jìn)步”②《列寧全集》第37卷，人民出版社1986年版，第74頁(yè)。。

第二，毛澤東曾經(jīng)對(duì)資產(chǎn)階級(jí)民主共和制的進(jìn)步性和積極作用做出肯定的評(píng)價(jià)。1954年6月24日，毛澤東在中央人民政府委員會(huì)上作《關(guān)于中華人民共和國(guó)憲法草案》的講話中指出，“講到憲法，資產(chǎn)階級(jí)是先行的。英國(guó)也好，法國(guó)也好，美國(guó)也好，資產(chǎn)階級(jí)都有過(guò)革命時(shí)期，憲法就是他們?cè)谀莻€(gè)時(shí)候開(kāi)始搞起的。我們對(duì)資產(chǎn)階級(jí)民主不能一筆抹殺，說(shuō)他們的憲法在歷史上沒(méi)有地位”①《毛澤東文集》第6卷，人民出版社2009年版，第326頁(yè)。。鄧小平也曾說(shuō)，“斯大林嚴(yán)重破壞社會(huì)主義法制，毛澤東同志就說(shuō)過(guò)，這樣的事件在英、法、美這樣的西方國(guó)家就不可能發(fā)生”②《鄧小平文選》第2卷，人民出版社1994年版，第333頁(yè)。。

第三，我國(guó)和其他一些社會(huì)主義國(guó)家也采取共和制，稱(chēng)自己的國(guó)家為共和國(guó)。誠(chéng)然，共和制國(guó)家的政體也有不同的具體形式，例如總統(tǒng)制、內(nèi)閣制以及與共和制相似的君主立憲制。我國(guó)實(shí)行的人民代表大會(huì)制度與其他一些國(guó)家的共和制有著根本的區(qū)別，包括不實(shí)行多黨制、兩院制、三權(quán)分立制等，但共和制所固有的基本特征還是相同或者相似的。

為了通過(guò)共和制窺探法治的內(nèi)涵，先引述以下的相關(guān)資料。

(一)共和制與君主制的比較

1.共和制(Republic)。

《布萊克詞典》所作的解釋稱(chēng):“一種由人民擁有主權(quán)權(quán)力(制定和實(shí)施法律的權(quán)力)并由人民選舉代表以行使此種權(quán)力的政權(quán)制度。與之相區(qū)別的是……一個(gè)人的統(tǒng)治，例如，國(guó)王或獨(dú)裁者的統(tǒng)治，或者一個(gè)權(quán)貴集團(tuán)的統(tǒng)治，例如貴族政權(quán)、寡頭政權(quán)或通過(guò)政變上臺(tái)執(zhí)政的軍人政權(quán)?！?A system of government in which the people hold sovereign power and elect representatives who exercise that power.It contrasts……with the rule of one person(such as a king or dictator)or of anelite group(such as an oligarchy，aristocracy ，or junta.)(1330頁(yè))筆者在上述譯文中將主權(quán)權(quán)力稱(chēng)為“制定和實(shí)施法律的權(quán)力”，是因?yàn)樵撛~典在另一處作如此解釋?zhuān)磳ⅰ癝overeign power”解釋為“The power to make and enforce laws.”(1430頁(yè))

《布萊克詞典》并引用學(xué)者達(dá)爾(Robert A·Dahl)的論述稱(chēng)，“共和制是一種直接或間接地從全體人民獲授全部權(quán)力，并由任職人員在接受授權(quán)期間，或在規(guī)定期限內(nèi)，或在勝任履職期間行使管治職責(zé)的制度。”(A republic is a government which derives all of it's powers directly or indirectly from the great body of the people and is administered by persons holding their office during pleasure，for a limited time，or during good behavior.)(1330頁(yè))

2.君主制(Monarchy)。

《辭海》所作的解釋稱(chēng):“‘共和制’的對(duì)稱(chēng)。以君主(國(guó)王、皇帝等)為國(guó)家元首的政權(quán)組織形式?！x原為由個(gè)人掌握最高國(guó)家權(quán)力的統(tǒng)治形式，后轉(zhuǎn)為指由君主全部或部分地掌握國(guó)家最高權(quán)力，并通過(guò)軍政官僚機(jī)關(guān)管理國(guó)家的政體。……君主大多一開(kāi)始就是世襲的，并被認(rèn)為是神的化身;……在奴隸制度和封建制度下，通常實(shí)行君主專(zhuān)制制，君主擁有無(wú)限權(quán)力，他的意志就是法律，……經(jīng)過(guò)資產(chǎn)階級(jí)革命，有的國(guó)家廢除君主制，實(shí)行共和制(如法國(guó))，有的國(guó)家保留君主制，但轉(zhuǎn)變?yōu)榫髁椫?如英國(guó))?！雹傧恼鬓r(nóng)主編:《辭?！?縮印本)，上海辭書(shū)出版社1999年版，第829頁(yè)。

上述關(guān)于共和制的解釋中提出了主權(quán)者和主權(quán)權(quán)力的概念，這是最為重要的。主權(quán)的意義，就國(guó)際法和對(duì)外關(guān)系而言，重在“主權(quán)在我”，被稱(chēng)為對(duì)外主權(quán)(External sovereignty);就國(guó)內(nèi)法和對(duì)內(nèi)關(guān)系而言，則重在“主權(quán)在民”，被稱(chēng)為民眾主權(quán)(Popular sovereignty)。(1430頁(yè))共和制之所以區(qū)別于君主制，最為關(guān)鍵的要件有二:一為主權(quán)權(quán)力即制定和實(shí)施法律的權(quán)力歸于人民，即主權(quán)在民;一為主權(quán)權(quán)力由人民選舉代表行使，即權(quán)由民授。而“權(quán)由民授”的實(shí)現(xiàn)，則取決于民主政治的確立，要以民主制度作為前提和保障。

(二)君主制向共和制的演變過(guò)程

歐洲是共和制的發(fā)源地。歐洲的很多國(guó)家，從17世紀(jì)后期開(kāi)始，經(jīng)過(guò)資產(chǎn)階級(jí)民主革命，陸續(xù)從君主制轉(zhuǎn)變?yōu)楣埠椭苹蚓髁椫啤?/p>

以英國(guó)為例:大約17世紀(jì)初，英國(guó)由于資本主義工商業(yè)的迅速發(fā)展，引發(fā)資本主義與封建專(zhuān)制制度的尖銳矛盾。1688年，英國(guó)議會(huì)發(fā)動(dòng)推翻斯圖亞特王朝的政變，史稱(chēng)光榮革命(不流血革命)，隨即由議會(huì)制定《權(quán)利法案》，并通過(guò)一系列憲法性法案，對(duì)王權(quán)進(jìn)行限制。隨著議會(huì)地位的上升和國(guó)王權(quán)力的削弱，國(guó)家權(quán)力的重心由國(guó)王轉(zhuǎn)入議會(huì)，原來(lái)由王室寵臣組成的內(nèi)閣逐步脫離國(guó)王而依附于議會(huì)，直至國(guó)王退出內(nèi)閣并產(chǎn)生首相，國(guó)王成為只履行象征性和禮儀性國(guó)家元首職能的虛君，逐步完善鞏固了君主立憲制，即實(shí)質(zhì)上的虛君共和制。

以法國(guó)為例:法國(guó)是歐洲大陸的典型君主專(zhuān)制國(guó)家，長(zhǎng)期實(shí)行殘暴的專(zhuān)制統(tǒng)治。1789年爆發(fā)大革命，先是經(jīng)過(guò)巴黎人民第一次起義，推翻波旁王朝的統(tǒng)治，由制憲議會(huì)通過(guò)成為憲法序言的《人權(quán)宣言》;又經(jīng)過(guò)1792年巴黎人民第二次起義，由普選產(chǎn)生的國(guó)民公會(huì)宣布成立法蘭西共和國(guó);再經(jīng)過(guò)1793年巴黎人民第三次起義，制定頒布1793年憲法;至1794年熱月黨發(fā)動(dòng)政變推翻雅各賓派政權(quán)，徹底廢除君主制，建立共和制。

英法兩國(guó)實(shí)行資產(chǎn)階級(jí)民主革命的過(guò)程表明，君主制向共和制或君主立憲制的轉(zhuǎn)變，其根本標(biāo)志是主權(quán)者的易位和政權(quán)的更迭，亦即國(guó)家主權(quán)權(quán)力由君主之手向全體人民普選產(chǎn)生的代表機(jī)構(gòu)的讓渡，這要由兩種制度的變革來(lái)實(shí)現(xiàn)。

其一為政治制度的變革。法國(guó)在君主專(zhuān)制制度下，即久已存在由三個(gè)等級(jí)代表組成的代表機(jī)構(gòu)，稱(chēng)為國(guó)民會(huì)議。這個(gè)國(guó)民會(huì)議由國(guó)王召集，實(shí)行以三個(gè)等級(jí)為單位進(jìn)行表決的表決制，實(shí)際上由擁戴國(guó)王的第一等級(jí)的僧侶和第二等級(jí)的貴族代表控制，成為國(guó)王的統(tǒng)治工具。1789年的大革命推翻波旁王朝后，國(guó)民會(huì)議改為制憲議會(huì)，實(shí)行按代表人數(shù)表決，且由于第一等級(jí)中的低級(jí)僧侶和第二等級(jí)中的貴族自由派轉(zhuǎn)向第三等級(jí)，最終過(guò)渡到由普選產(chǎn)生的國(guó)民公會(huì)宣布成立法蘭西共和國(guó)，實(shí)現(xiàn)了政權(quán)的變革。

其二為法律制度的變革。法律制度的變革要以政治制度的變革為前提，幾乎與政治制度的變革同步發(fā)生，且起始于憲法的創(chuàng)立或重修。英國(guó)在君主制時(shí)期，即存在散見(jiàn)于成文法和不成文法中的憲法性法律。不過(guò)，正如英國(guó)法學(xué)家?jiàn)W斯汀(John Austin)所言，“法律就是主權(quán)者的命令?！?540頁(yè))君主制下的憲法，無(wú)疑是為體現(xiàn)君主的意志和維護(hù)君主的統(tǒng)治而創(chuàng)立。因此，英國(guó)在成功地完成光榮革命之初，即由議會(huì)制訂《權(quán)利法案》，成為英國(guó)的大憲章，以后又陸續(xù)頒布一系列憲法性法律。隨著議會(huì)與國(guó)王之間權(quán)力博弈的發(fā)展，此長(zhǎng)彼消，逐步地完成君主制向君主立憲制的轉(zhuǎn)變。

從以上就共和制和君主制的基本特征和本質(zhì)區(qū)別所作的橫向與縱向比較研究中，筆者獲得以下的啟示和體會(huì):

第一，共和制法治國(guó)家的創(chuàng)建，要依靠?jī)身?xiàng)基本條件的創(chuàng)設(shè)，一為由全體人民普選產(chǎn)生的代表機(jī)構(gòu)行使國(guó)家權(quán)力的民主政治的施行，一為以憲法為統(tǒng)帥的法律體系的形成。筆者據(jù)此嘗試提出一個(gè)可能不很準(zhǔn)確的表述，法治是民主政治加法律制度。

第二，歐洲中世紀(jì)的君主制國(guó)家，尤其是當(dāng)今中東阿拉伯以及非洲的君主制國(guó)家，他們都在某種程度以至相當(dāng)程度上建立了法律制度，有自己的法律，恐怕不好說(shuō)他們就不是依法治國(guó)。但是，我們能否據(jù)此就承認(rèn)并稱(chēng)其為法治國(guó)家呢?顯然不能。

第三，依法治國(guó)是建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家這一治國(guó)方略的必然要求和條件，但依法治國(guó)并非可以與法治相互等同和相互替代的概念。依法治國(guó)是法治的題中應(yīng)有之義，但并非全部應(yīng)有之義。依法治國(guó)是達(dá)到法治的必要條件，但并非充分條件。依法治國(guó)與法治之間存在交集，但不能等同。

筆者記得，在20世紀(jì)90年代初期的一次國(guó)際法律研討會(huì)上，筆者曾向德國(guó)和荷蘭的法學(xué)家提出:能不能說(shuō)法治的含義是依法治國(guó)(Ruling a country according to law)或以法治國(guó)(Ruling a country by law)?法治與依法治國(guó)和以法治國(guó)這三個(gè)術(shù)語(yǔ)是否相互等同，可否相互替換?他們的回答意見(jiàn)稱(chēng)，不能說(shuō)法治只是依法治國(guó)，實(shí)行君主制的人治國(guó)家也有法律，他們也可以說(shuō)是依法治國(guó)，但他們不是法治國(guó)家。筆者當(dāng)即向時(shí)任全國(guó)人大法制工作委員會(huì)副主任的喬曉陽(yáng)提及此事，引起他的很大興趣。在2012年8月海峽兩岸關(guān)系法學(xué)研究會(huì)舉辦的《兩岸和平發(fā)展法學(xué)論壇》上，筆者又就同樣的問(wèn)題求教于臺(tái)灣的三位法學(xué)家和中國(guó)人民大學(xué)的王利明、劉俊海教授及清華大學(xué)的王晨光教授，他們也都認(rèn)為，將法治解釋為依法治國(guó)是不適宜的。最近，在黨的十八大開(kāi)幕式剛散會(huì)的當(dāng)天上午，筆者從央視英語(yǔ)節(jié)目中看到，一位央視記者向其采訪的外國(guó)專(zhuān)欄作者弗朗西斯科(Francesco Cisci)提問(wèn):“Rule of law”(法律的統(tǒng)治)和“Rule by law”(依法統(tǒng)治)這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)究竟如何區(qū)別?得到的回答是，前者是英語(yǔ)中的正式術(shù)語(yǔ)(Officialese)。

筆者特別注意到，十八大報(bào)告英譯本，將其中7個(gè)地方提到的“法治”譯為“Rule of law”，而將3個(gè)地方提到的“依法治國(guó)”譯為“Law-based governance of the country”，即將兩者加以區(qū)別，這是很正確的，也是很必要的。這應(yīng)是我們不能將法治與依法治國(guó)等同使用的重要依據(jù)。

三、關(guān)于法治國(guó)家建設(shè)

建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家這一治國(guó)方略的提出和載入憲法，為全黨和全國(guó)人民設(shè)定了一項(xiàng)上層建筑領(lǐng)域的莊嚴(yán)的建設(shè)任務(wù)。那么，這究竟是一項(xiàng)怎樣的建設(shè)，又應(yīng)如何表述呢?現(xiàn)在看到的較多的提法是法治建設(shè)，也有人稱(chēng)之為民主法治建設(shè)。這就引發(fā)出一個(gè)需要進(jìn)一步探討和商榷的問(wèn)題。

在筆者看來(lái)，這一建設(shè)任務(wù)的完整準(zhǔn)確的表述應(yīng)是社會(huì)主義法治國(guó)家建設(shè)。如為行文和表達(dá)的方便，采用簡(jiǎn)化的提法，稱(chēng)之為法治國(guó)家建設(shè)，也是準(zhǔn)確而不失原意，不會(huì)產(chǎn)生歧義。但是，如果采用更為簡(jiǎn)化的提法，稱(chēng)之為法治建設(shè)，就會(huì)產(chǎn)生一個(gè)偏離原意而表述失準(zhǔn)的問(wèn)題。首先，從實(shí)質(zhì)的角度來(lái)看，法治建設(shè)的概念顯得含義模糊而缺乏確定性，對(duì)其內(nèi)涵難以解釋?zhuān)瑢?duì)其外延也難以界定。其次，從文義的角度來(lái)看，這一提法存在語(yǔ)法和邏輯上的缺陷，不夠準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)。從“建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家”這個(gè)命題，應(yīng)當(dāng)推導(dǎo)不出“法治建設(shè)”這一術(shù)語(yǔ)。在這個(gè)語(yǔ)句中，法治一詞是起修飾和定性作用的定語(yǔ)，指明我們要建設(shè)的是法治國(guó)家而非其他性質(zhì)或其他類(lèi)型的國(guó)家，法治與國(guó)家這兩個(gè)詞語(yǔ)必須連用而不可分，即使變換句型，法治一詞的地位和作用也不改變。我們要建設(shè)的對(duì)象和客體是法治國(guó)家，而不是“法治”，對(duì)“法治”是不能進(jìn)行建設(shè)的。筆者罕見(jiàn)地看到2012年10月10日《法制日?qǐng)?bào)》刊登的《籠子和法治》一文，通篇都采用法治國(guó)家建設(shè)的表述，這應(yīng)是經(jīng)過(guò)深思熟慮的提法。

筆者還考慮到，如果采用法治建設(shè)的提法，在對(duì)外交流中又如何譯為英語(yǔ)。筆者設(shè)想，可能的譯文是“Building of(the)rule of law”，這樣譯下來(lái)，難免使國(guó)外人士疑問(wèn)多多。

按照筆者的理解，建設(shè)法治國(guó)家的目標(biāo)和達(dá)到法治國(guó)家的標(biāo)準(zhǔn)，簡(jiǎn)要地說(shuō)，應(yīng)當(dāng)是憲法和法律充分地體現(xiàn)人民的意志，國(guó)家和社會(huì)在憲法和法律范圍內(nèi)有序地運(yùn)行。這是非常艱巨和十分復(fù)雜的任務(wù)。如前所述，法治的概念既屬于政治范疇，也屬于法律范疇。因此，法治國(guó)家建設(shè)的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)包括民主政治建設(shè)和法律制度建設(shè)兩個(gè)方面，應(yīng)為包含民主政治建設(shè)和法制建設(shè)的兩位一體的復(fù)合性建設(shè)。民主政治和法律制度相互依存，相互制約，相輔相成，不可或缺，有如硬幣之必有兩面，飛鳥(niǎo)之必具雙翼。建設(shè)法治國(guó)家，必須建設(shè)和完善民主政治制度，以保障人民充分有效地行使選舉權(quán)，自主地選出自己的代表以制定和實(shí)施能夠充分地體現(xiàn)人民意志和維護(hù)公平正義的法律。沒(méi)有健全良好的民主制度，法制建設(shè)就失去前提，可能偏離人民的意愿，走偏方向。沒(méi)有健全良好的法律制度，民主政治建設(shè)就失去保障，難以有效落實(shí)。法治國(guó)家的大廈，要有民主制度和法律制度這兩大支柱來(lái)支撐和強(qiáng)固，才能穩(wěn)固屹立。民主政治建設(shè)和法制建設(shè)應(yīng)當(dāng)同步發(fā)展，相互促進(jìn)。筆者注意到，胡錦濤的十八大報(bào)告多處提到人民民主和民主制度的概念，特別是在第五部分關(guān)于政治體制改革的論述中闡明社會(huì)主義民主政治建設(shè)的重大進(jìn)展和努力方向，充分地表明民主政治建設(shè)在法治國(guó)家建設(shè)中的無(wú)可替代的地位與作用。

其實(shí)，雖然建設(shè)法治國(guó)家作為治國(guó)方略而載入黨的正式文件是由黨的十五大確定，而法治國(guó)家建設(shè)的理論和實(shí)踐則始于改革開(kāi)放之初，且與改革開(kāi)放同步并行，成為改革開(kāi)放的重要組成部分。改革開(kāi)放伊始，鄧小平就致力于倡導(dǎo)推進(jìn)民主法制建設(shè)，為此發(fā)表了一系列非常精辟深刻的開(kāi)創(chuàng)性和奠基性論述。1978年12月13日，在中共中央工作會(huì)議閉幕會(huì)的講話中，他就開(kāi)宗明義地稱(chēng):“為了保障人民民主，必須加強(qiáng)法制。必須使民主制度化、法律化，使這種制度和法律不因領(lǐng)導(dǎo)人的改變而改變，不因領(lǐng)導(dǎo)人的看法和注意力的改

變而改變。”①《鄧小平文選》第2卷，人民出版社1994年版，第146頁(yè)。1979年6月15日，他又在中國(guó)人民政協(xié)五屆二次會(huì)議的開(kāi)幕詞中進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)，“為了實(shí)現(xiàn)四個(gè)現(xiàn)代化，必須發(fā)揚(yáng)社會(huì)主義民主和加強(qiáng)社會(huì)主義法制”②同上，第187頁(yè)。。1979年6月28日，在會(huì)見(jiàn)日本公明黨訪華團(tuán)的談話中，他又更加完整地闡明其民主法制思想稱(chēng)，“民主和法制，這兩個(gè)方面都應(yīng)加強(qiáng)，過(guò)去我們都不足。要加強(qiáng)民主就要加強(qiáng)法制。沒(méi)有廣泛的民主是不行的，沒(méi)有健全的法制也是不行的”③同上，第189頁(yè)。。到1986年9月3日，在會(huì)見(jiàn)日本公明黨委員長(zhǎng)竹入義勝談及政治體制改革的目的時(shí)，他又明確地指出，“要通過(guò)改革，處理好法治與人治的關(guān)系，處理好黨和政府的關(guān)系”④同上，第177頁(yè)。。鄧小平在這里首次提出法治的概念，并以處理好兩個(gè)最為重要的關(guān)系作為政治體制改革的目的，從而勾畫(huà)闡明了在中國(guó)國(guó)情下建設(shè)法治國(guó)家的方向和途徑。正是因?yàn)橛朽囆∑降拿裰鞣ㄖ扑枷胱鳛槔碚撘罁?jù)，又有改革開(kāi)放20年民主法制建設(shè)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)作為立足基石，黨的十五大才得以適時(shí)地提出建設(shè)法治國(guó)家的治國(guó)方略。這一治國(guó)方略的提出，是對(duì)鄧小平民主法制思想的重要補(bǔ)充和發(fā)展，使我們進(jìn)一步開(kāi)闊了視野，提高了思想境界，奮斗目標(biāo)更加明確，前進(jìn)步伐更加統(tǒng)一。但我們也必須看到法治國(guó)家建設(shè)同民主法制建設(shè)在思想理論上的繼承性和內(nèi)涵上的同一性。新的治國(guó)方略的提出，決不意味著鄧小平的民主法制思想以及相應(yīng)的政治法律術(shù)語(yǔ)需要做出改動(dòng)或替換。恰恰相反，只有繼續(xù)深入領(lǐng)會(huì)貫徹鄧小平的民主法制思想，腳踏實(shí)地和鍥而不舍地推進(jìn)民主法制建設(shè)，才能達(dá)到建成法治國(guó)家的目標(biāo)。筆者還注意到，喬石和吳邦國(guó)都把民主法制建設(shè)作為最高權(quán)力機(jī)關(guān)的重要職責(zé)和自身的主要工作，在其工作報(bào)告和著作文選中做出詳盡的論述，也往往成為與外國(guó)議會(huì)交流的重要內(nèi)容。能否設(shè)想他們由于疏忽而未采用法治國(guó)家建設(shè)的提法呢?顯然不能。這恰恰表明民主法制建設(shè)與法治國(guó)家建設(shè)在含義上的一致性，二者只有語(yǔ)言表達(dá)的不同，并無(wú)實(shí)質(zhì)的區(qū)別，而久為人們熟知的民主法制建設(shè)則在內(nèi)涵上更具確定性和鮮明性。為了維護(hù)高層次高位階政治術(shù)語(yǔ)和法律術(shù)語(yǔ)的規(guī)范性、統(tǒng)一性和連續(xù)性，筆者認(rèn)為，采用民主法制建設(shè)的提法，應(yīng)是最好的選擇。至于法治建設(shè)的提法，依筆者管見(jiàn)，還是不這樣提為好。

四、關(guān)于法治與法制

黨的十五大確立建設(shè)法治國(guó)家的治國(guó)方略以后，各方面努力跟進(jìn)，就法治一詞及相關(guān)術(shù)語(yǔ)的含義與適用進(jìn)行闡釋和論證，有些媒體為宣傳這一治國(guó)方略，特意改變或新設(shè)版面、欄目和節(jié)目，并以與法治相關(guān)的詞語(yǔ)重新命名。這些努力都富有成效，推進(jìn)了法治國(guó)家建設(shè)。但是，由于我們對(duì)法治這個(gè)術(shù)語(yǔ)尚未獲得統(tǒng)一的和準(zhǔn)確的理解與解釋?zhuān)诜ㄖ我辉~的適用上各持己見(jiàn)，各行其是，也出現(xiàn)一些隨意性和表述失范的現(xiàn)象。

一個(gè)突出的問(wèn)題是如何理解和厘清法治與法制這兩個(gè)術(shù)語(yǔ)之間的聯(lián)系與區(qū)別。法制即法律制度，與民主政治制度并列，同為構(gòu)成法治國(guó)家的基礎(chǔ)制度和根本條件，在這種意義上，法治與法制有著緊密聯(lián)系。但是，法治與法制究竟是兩個(gè)不同的概念，存在實(shí)質(zhì)區(qū)別，不可混用。如前所述，法治的全稱(chēng)是法律的統(tǒng)治，人治是個(gè)人的統(tǒng)治，法治與人治處于對(duì)應(yīng)地位，且互為反義詞。法律制度則與政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會(huì)等其他方面的制度并列，相互區(qū)別，互為對(duì)應(yīng)詞語(yǔ)。法制建設(shè)屬于法治國(guó)家建設(shè)的組成部分，兩者之間存在交集。法治與法制則既不能等同，也無(wú)交集。

現(xiàn)在有一種以法治代法制和逢法制改法治的現(xiàn)象，或者說(shuō)一種傾向。筆者注意到，在黨的十五大以前，曾有法學(xué)家采用建設(shè)社會(huì)主義法制國(guó)家的提法。黨的十五大提出建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的奮斗目標(biāo)以后，人們似乎從中獲得一種暗示:法制應(yīng)為法治所替代。由于法治一詞與法制一詞在發(fā)聲上完全相同，在口頭表述時(shí)易被混淆，人們便根據(jù)法治的“治”以水為偏旁而稱(chēng)法治為“水治”，根據(jù)法制的“制”以刀為偏旁而稱(chēng)法制為“刀制”，于是就出現(xiàn)“水治代刀制”和“刀制改水治”的說(shuō)法?！斗ㄖ迫?qǐng)?bào)》辟有一個(gè)稱(chēng)為“環(huán)球法治”的欄目，辦得非常好，頻繁面世，登出許多對(duì)其他國(guó)家的法律制度和法學(xué)著作的評(píng)介文章，偶爾也有法學(xué)譯作，筆者經(jīng)常閱讀，從中獲益良多。但對(duì)這個(gè)欄目的名稱(chēng)，覺(jué)得還有可商榷之處。環(huán)球法治會(huì)被翻譯為“Global rule of law”，即“環(huán)球法律的統(tǒng)治”，人們會(huì)覺(jué)得難以理解。筆者看到，2012年11月7日的《法制日?qǐng)?bào)》登出《法制資訊》2012年第10期目錄，其中一個(gè)欄目為“域外法制”，筆者覺(jué)得“法制資訊”和“域外法制”的命名是很得體的，如果將“環(huán)球法治”改為“域外法制”，倒顯得端莊大方，樸實(shí)無(wú)華，名副其實(shí)。筆者還愿意說(shuō)一句并非調(diào)侃戲謔的話:如果我們將法制工作委員會(huì)改為法治工作委員會(huì)，將法制辦公室改為法治辦公室，將《法制日?qǐng)?bào)》改為《法治日?qǐng)?bào)》，其效果可能適得其反。

現(xiàn)在還有一種泛用誤用和貶用法治一詞的現(xiàn)象，諸如法治指數(shù)、法治進(jìn)行時(shí)、法治天地、法治在線、法治現(xiàn)場(chǎng)等以法治為詞根的詞語(yǔ)，常見(jiàn)于媒體和書(shū)報(bào)之中。法治在線等一些欄目的制作者和發(fā)布者，他們都做了很出色的工作，經(jīng)常以聲情并茂的語(yǔ)言，播發(fā)足以引人深思和啟迪警覺(jué)的典型違法事例和維權(quán)護(hù)法的模范事跡，是很好的普法教育輔助教材。但也要看到，法治是一個(gè)高位階術(shù)語(yǔ)，首先是指國(guó)家的政治體制，主要適用于應(yīng)與人治相區(qū)別的情事，從一人一事和一時(shí)一地的個(gè)案，很難做出應(yīng)歸于法治或人治的判斷，法治在線等一些欄目的命名，很難達(dá)到名實(shí)相符。法治又是一個(gè)高度政治性而非技術(shù)性的詞語(yǔ)，很難說(shuō)得上可以量化，法治指數(shù)的詞語(yǔ)恐難以成立。

建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家這一奮斗目標(biāo)的提出是非常適時(shí)和完全正確的，具有深遠(yuǎn)的歷史意義，這是毋庸置疑的。但是，這一奮斗目標(biāo)的提出，并未就法治代法制和法制改法治提出要求和提供依據(jù)。從建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家這個(gè)命題，也推演不出、引申不出法治代法制和法制改法治的必要性和合理性。法治與法制的內(nèi)涵有別，但并無(wú)孰高孰低、孰新孰舊之分。對(duì)法治一詞宜審慎地有針對(duì)性地適用，避免適用失準(zhǔn)，大而無(wú)當(dāng)。

(初審編輯 李 亮)

Comments on Rule of Law

Wei Yaorong

*魏耀榮，中國(guó)人民大學(xué)商法研究所顧問(wèn)，原全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)咨詢委員、經(jīng)濟(jì)法室主任、民法起草工作小組成員，研究員。