馬 超

一、問題的提出

中國的公民權利救濟體系自20世紀80年代末發(fā)軔以來，在中國社會全面發(fā)展的浪潮中不斷被形塑與整合，已大致在西方普世價值觀的影響下，結合中國自身的多重現(xiàn)代化境遇，形成了一定的自身風格。而行政訴訟與行政復議作為當代公民權利救濟的兩個關鍵制度，兩者于20世紀90年代初幾乎同時建立，并在建立后一直保持著“共生共長”的關系，這其中既有法律文本上看得見的制度關聯(lián)，也有實際運行中不易察覺的境遇關聯(lián)。二者互相交織纏繞的發(fā)展史，不僅是中國私權利與公權力的一部博弈史，也是公權力主導下的不同行政救濟制度相互適應與自我整合的歷史。

眾所周知，對于近年來呈爆炸式增長的行政糾紛而言，現(xiàn)有的行政救濟制度一直未能發(fā)揮預期中的化解作用?！?〕例如，相比于每年數(shù)以千萬記的信訪案件，行政復議的年平均受案數(shù)一直徘徊在8萬件左右，行政訴訟則約在10萬件左右。這只能說明現(xiàn)有行政救濟體制功能的發(fā)揮是十分不理想的。參見何海波：《困頓的行政訴訟》，載《華東政法大學學報》2012年第2期；廖原：《批判與反思：行政復議法治化的進言》，載《法治研究》2008年第3期；周永坤：《信訪潮與中國糾紛解決機制的路徑選擇》，載《暨南學報（社會科學版）》2006年第1期；張樹義、張力：《邁向綜合分析時代——行政訴訟的困境及法治行政的實現(xiàn)》，載《行政法學研究》2013年第1期。故而《行政訴訟法》與《行政復議法》的修改事宜也順理成章地被提上日程。在當下的相關討論中，“將行政復議打造成化解行政爭議的主渠道”可以說已經成為實務界與學界的共同選擇。盡管相關的論文與著作已經汗牛充棟，但絕大多數(shù)討論都存在著嚴重的路徑依賴，〔2〕所謂“路徑依賴（Path－Dependence）”，是指受到外部偶然性事件的影響，某種具有正反饋機制的體系如果在系統(tǒng)內部確立，便會在以后的發(fā)展中沿著一個特定的路徑演進，其他潛在的體系很難對它進行替代。路徑依賴是制度經濟學中探討制度變遷的常用語。參見［德］柯武剛、史漫飛：《制度經濟學——社會秩序與公共政策》，韓朝華譯，商務印書館2001年版，第476頁。大部分論著集中于探討具體的條文完善與相關的制度引進，對兩者相互關系的關切主要針對銜接機制的完善等微觀問題，主要是一種法解釋學的視角。由于這種視角的局限性，行政復議的政治功能往往遭到了不應有的忽視。多數(shù)研究者未能注意到行政復議的政治功能才是行政復議在立法史中更受行政系統(tǒng)青睞的真實原因。

制度革新的前提是對現(xiàn)有制度的全面考察與深入了解，并從制度的發(fā)展史中梳理出清晰的演進脈絡?！坝^察行政法的現(xiàn)象，既要從法的文本與個案著眼，也要從‘大歷史’的視角做切入口。”〔3〕章劍生：《行政復議立法目的之重述——基于行政復議立法史所作的考察》，載《法學論壇》2011年第5期。筆者試圖通過對立法史的追溯與現(xiàn)有法律文本的分析，展現(xiàn)出兩者在制度發(fā)展過程中的微妙關系，并通過對行政復議政治功能的闡釋，對兩者在立法史中的互動提供一個可信的解讀。筆者的基本觀點是，行政復議與行政訴訟在制度發(fā)展與變遷的過程中，一直保持著緊密的互動關系，這種互動已經從最初較為宏觀的基本關系界定發(fā)展到了微觀的制度規(guī)范銜接，但出于雙方政治功能的不同，兩者背后的推動力存在著巨大差異。這種差異結合當前政治力量的不均衡，導致了行政復議在制度架構上的更新幅度相較于行政訴訟更為明顯，并且晚近以來其價值取向也存在著一定程度的轉變。這些變化不僅表明復議制度在深層次上有著不同于訴訟制度的功能訴求，還預示著行政復議司法化的改革將有可能會造成對行政訴訟功能與價值的進一步削弱。

二、既有法律文本的分析

眾所周知，1989年出臺的《行政訴訟法》標志著行政訴訟制度的全面建立。為了配合《行政訴訟法》的施行，國務院在《行政訴訟法》實施不到三個月之際，即出臺了《行政復議條例》，全面建立起行政復議制度。《行政訴訟法》與《行政復議條例》的相繼出臺，標志著我國行政救濟制度的初步建立。但時間維度上的緊密性，在某種程度上，也表明了行政復議對行政訴訟有意識的針對性。實際上，在此后二十余年間，行政復議或行政訴訟的每一次調整與進步，幾乎都與另一方保持著“同步關系”，兩者之間的制度關聯(lián)也一直呈現(xiàn)出更為緊密的趨勢。同時，相對于行政訴訟穩(wěn)定的立法目的而言，行政復議的立法目的卻“微調”不斷。關于行政復議與行政訴訟在立法文本上的發(fā)展與關聯(lián)，本文作如下表整理：

表1

表2〔5〕本表改編自前注〔3〕。出于論述主題的需要，本文在原表基礎上增添了《行政訴訟法》的內容，同時，由于《貫徹意見》與《若干解釋》中均未涉及立法目的的變動，故筆者未列出。

（續(xù)表）

通過上述有關行政訴訟與行政復議制度發(fā)展脈絡的大致梳理，我們可以看到，作為公權利救濟的兩大途徑，兩者之間存在著時間上與制度上的關聯(lián)，也存在著立法目的與推動力上的差異。

（一）同生共長，緊密銜接：行政復議與行政訴訟的發(fā)展趨勢之考察

通過以上梳理，不難發(fā)現(xiàn)，行政訴訟與行政復議作為行政救濟體系中的兩大板塊，其中一方的發(fā)展與改革幾乎總是同時伴隨著另一方的變動。例如《行政訴訟法》剛一正式施行，國務院即頒布了《行政復議條例》，而1999年《行政復議條例》升格為《行政復議法》之后，最高人民法院在半年之內即出臺了《行政訴訟法》新司法解釋。盡管這種時間上的關聯(lián)性無法表明文本修改之間必然具有因果聯(lián)系，但不可否認的是，在雙方各自的發(fā)展歷程中，其制度更新與進步，確實呈現(xiàn)出一種“你追我趕”、“不分先后”的局面。這主要出于行政救濟的同源性，使兩種制度間存在著“剪不斷”的血緣關系，兩者制度上的緊密聯(lián)系，使得任意一方的調整需要對方也做出相應的調整。

除卻這種時間上的“共時性”，通過表1的直觀觀察，我們還可以發(fā)現(xiàn)，在兩部法律文本中，相互涉及的條款一直在數(shù)量上呈遞增趨勢。據(jù)筆者統(tǒng)計，在行政訴訟方面，涉及行政復議的條款與提及“復議”之處，從《行政訴訟法》的4條15處，增加到《貫徹意見》的11條28處和《若干解釋》的10條32處；在行政復議方面，涉及行政訴訟的條款與提及“訴訟”之處，從《行政復議條例》的2條2處，增加到《行政復議法》中7條10處和《實施條例》中的4條4處。關涉條款的顯著增加，表明兩者在制度銜接點上，數(shù)量更多、密度更大，涉及范圍更廣。同時，從具體的法律條文中也可以看出，兩者之間的關聯(lián)不僅有“量”上的增長，也有“質”上的提高與深化。例如，《若干解釋》第31條第2款規(guī)定：“復議機關在復議過程中收集和補充的證據(jù)，不能作為人民法院維持原具體行政行為的根據(jù)?！庇纱丝梢钥闯觯瑑烧咧g的關聯(lián)已從宏觀上整體制度間的關系定位發(fā)展到了微觀上審查技術間的協(xié)調與整合。

（二）從差異到接近：行政復議與行政訴訟立法目的演變之比較

從表2的總結中可以看出，在立法目的這一點上，相比于行政訴訟的穩(wěn)健立場，行政復議卻屢屢變化。無論是從與行政訴訟的比較上，還是從行政復議立法目的自身的變遷上，我們都可以解讀出許多內容。

一方面，作為同時期并相互配套的兩個法律文本，行政訴訟立法目的中最后一位的“維護和監(jiān)督”行政職權，卻是行政復議的首要立法價值，彰顯出兩者價值訴求上的明顯差異。這一刻意的次序調整，可以解釋為行政復議“想表達與行政訴訟有若干質的區(qū)別點”〔6〕前注〔3〕，章劍生文。，其目的在于體現(xiàn)出兩者之間功能定位的不同。另一方面，行政復議的三個法律文本之間，有關立法目的的表述也不盡一致，甚至是大相徑庭。比如《行政復議法》相較于《行政復議條例》，立法目的的表述有了次序調整，將“保障與監(jiān)督”放在了最后一位，提升了“保護”的排名。而到了《實施條例》中，立法者幾乎做了全新的表述，將“解決行政爭議”這一前所未見的提法放在了首位。〔7〕實際上，下位法變更上位法的立法目的，是極其罕見的，甚至是越權的?！秾嵤l例》的這種做法，其“合法性”值得懷疑。如果說前者的次序調整可以理解為行政復議在保守固有立場（內部監(jiān)督）的前提下對保護公民權益所作的強調，那么后者的改弦易轍則表明了行政復議整體價值取向與功能定位的轉變。

從《行政復議條例》到《實施條例》的發(fā)展中，立法者將“解決行政爭議”這一外部訴求排在立法目的的首位，與行政復議傳統(tǒng)上講求“監(jiān)督”的內部功能相比，幾乎是“改頭換面”。但這一訴求相比于行政訴訟卻是更為接近?！靶姓V訟是解決行政爭議的訴訟制度?！薄?〕姜明安：《行政訴訟法（第二版）》，法律出版社2007年版，第73頁。所謂“保護公民、法人和其他組織的合法權益”，最終是通過對行政爭議的解決實現(xiàn)的。如果將對行政爭議的解決看作是行政復議與行政訴訟達到各自法律價值的共同路徑的話，那么《實施條例》實際上是弱化了《行政復議法》原有的價值訴求，而回歸到解決糾紛本身。同時，為了達到“解決行政爭議”這一目標，行政復議機關必然會在復議過程中更多地考慮申請人的合法權益與復議訴求，而不再僅僅著眼于上下級間的內部規(guī)范。實際上，《實施條例》的立法目的暗示了“行政復議在發(fā)揮行政系統(tǒng)內部層級監(jiān)督功能的同時，具有更加重要的社會救濟功能”?！?〕國務院法制辦編寫的《〈行政復議法實施條例〉釋義》在論及“新時期行政復議的功能定位和價值目標”時，有這樣的表述：“一段時間以來，對行政復議制度是以發(fā)揮監(jiān)督功能為主、還是以發(fā)揮救濟功能為主，在實踐中還存有不同認識。中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》結合構建和諧社會的新形勢，明確提出要充分發(fā)揮行政復議在解決行政爭議中的重要作用，這實質上是承認了行政復議在發(fā)揮行政系統(tǒng)內部層級監(jiān)督功能的同時，具有更加重要的社會救濟功能，充分體現(xiàn)了黨和政府更加重視通過行政復議這一法定渠道解決社會突出矛盾的決策和部署?！眳⒁姴芸堤┲骶帲骸丁粗腥A人民共和國行政復議法實施條例〉釋義》，中國法制出版社2007年版，第7頁。盡管這種表述與行政訴訟的“保權”價值訴求仍有一定的差距，但相較于之前的表述而言，兩者已是共識大于差異。

（三）同構中的擴張：行政復議與行政訴訟制度發(fā)展之比較——以受案范圍為例

早期的行政復議制度在受案范圍、程序設置、裁判方式等方面都與行政訴訟制度有著極大的相似性。但隨著《行政復議條例》升格為《行政復議法》，行政復議制度的發(fā)展越來越多地彰顯出其自身的特點。一方面，行政復議通過升格為法律取得了與行政訴訟“平起平坐”的地位；另一方面，功能定位的差異也逐漸滲透進微觀的制度建構之中，使得行政復議在制度結構上保持與行政訴訟同構性的同時，還在細微處努力突破其所設定的原有框架。由于受案范圍決定了行政救濟制度“大門”洞開的幅度，是相對人獲得救濟所必經的第一個“門檻”，在行政救濟中具有非同一般的意義，應該能夠代表兩大制度的基本狀況。筆者接下來以行政復議受案范圍為例進行分析：

第一，一般受案范圍的拓寬。受案范圍決定了一個制度調整范圍的廣度。1990年出臺《行政復議條例》時的受案范圍基本上是對《行政訴訟法》受案范圍的“全盤照搬”。〔10〕實際上，除了最后一項的概括規(guī)定在用詞上的區(qū)別外，《行政復議條例》第9條與《行政訴訟法》第11條所列舉的8項受案范圍一字不差。但1999年出臺的《行政復議法》卻對原受案范圍進行了顯著的擴展。首先，在行政訴訟的受案范圍仍局限于人身權與財產權之時，《行政復議法》主動地將受案范圍的標準擴大至“公民、法人和其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益”的事項，這種概括式的規(guī)定基本等同于承認凡是行政機關做出的具體行政行為，相對人均可申請復議。這種積極主動地擴張相比于之后出臺的《若干解釋》無疑先行一步。其次，《行政復議法》第7條將部分抽象行政行為納入審查范圍，堪稱一個質的突破。對抽象行政行為審查的“拒絕”一直是我國行政救濟體制的“頑疾”之一，在這方面，處于學者激烈抨擊中的《行政訴訟法》及其司法解釋，數(shù)年來始終不敢越雷池一步?！缎姓妥h法》率先將規(guī)章以下的抽象行政行為納入到審查范圍內，盡管只是一種附隨性審查，但對于《行政訴訟法》所設定的框架確實是一次巨大的突破。

第二，特定事項的復議前置?！缎姓妥h法》第30條〔11〕《行政復議法》第30條：“公民、法人或者其他組織認為行政機關的具體行政行為侵犯其已經依法取得的土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的，應當先申請行政復議；對行政復議決定不服的，可以依法向人民法院提起行政訴訟?！薄案鶕?jù)國務院或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府對行政區(qū)劃的勘定、調整或者征收土地的決定，省、自治區(qū)、直轄市人民政府確認土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權或者使用權的行政復議決定為最終裁決?！钡?款明確了對自然資源的行政確認行為必須進行復議前置，同時，第2款規(guī)定了國務院或省級機關對此類案件的裁決為最終裁決。我們不難理解，任何一項有關復議前置事項的增加，實質上同時是行政復議受案范圍的擴張和行政訴訟受案范圍的限縮，而最終裁決權的授予，更意味著行政訴訟在這一事項上“陣地”的徹底淪陷。

通過以上分析，可以看出，在保持與行政訴訟受案范圍有效銜接的同時，行政復議的受案范圍有了顯著擴張。實際上，行政復議相較于行政訴訟的“增量”并不是個別的，而是整體的。除上文所分析的受案范圍的擴大外，諸如審查深度的深化（合理性審查）、處理手段的多樣化（調解、和解）以及法律依據(jù)的增加（規(guī)章）等都可以證明行政復議對行政救濟框架的拓寬與加深。筆者將行政復議與行政訴訟在法律文本上的這種關系，稱之為“同構中的擴張”。

（四）政府助推與自我實踐：行政復議與行政訴訟發(fā)展推力之比較

在行政復議與行政訴訟的比較研究中，一個極易被人忽視而又關系重大的事實是，行政復議的發(fā)展往往是行政權積極推動的結果，而行政訴訟的發(fā)展則常常是司法權自我實踐的結果。

通過表1的梳理，我們可以直觀地看到，行政復議的發(fā)展幾乎是行政機關一手推動的結果。除了作為行政法規(guī)的《行政復議條例》與《實施條例》由國務院制定外，1999年施行的《行政復議法》也同樣是由國務院起草并提請全國人大常委會審議的。甚至為了推進行政復議的發(fā)展，行政機關不惜“越權”調整了行政復議的立法目的，并在新型處理手段的引入上打了“合法性”的“擦邊球”?！?2〕《實施條例》第40條和第50條分別將和解與調解作為糾紛解決方式寫入行政復議。但根據(jù)公法上“法無授權即禁止”的原則，這一行為沒有任何上位法的依據(jù)。例如，《實施條例》第40條規(guī)定的和解制度本身即是由當時的政策推動而產生的，其是2006年中共中央辦公廳、國務院辦公廳《關于預防和化解行政爭議健全行政爭議解決機制的意見》中的明確要求。〔13〕參見前注〔9〕，曹康泰書，第167頁。相形之下，行政訴訟有限的發(fā)展則完全是最高法院透過司法解釋推動的結果，《行政訴訟法》之后的兩部司法解釋，固然對行政訴訟的發(fā)展有不小的推動，但又常常需要面對“合法性”不足的質疑?！?4〕參見江必新：《是恢復，不是擴大——談〈若干解釋〉對行政訴訟受案范圍的規(guī)定》，載《法律適用》2000年第7期。以上文所述的受案范圍為例，行政復議受案范圍的擴大是《行政復議法》立法實踐的結果，而行政訴訟受案范圍的擴張則來自于司法實踐的零星出擊，并依賴于司法解釋的事后追認，是“一頁司法權的實踐史”?！?5〕參見何海波：《行政訴訟受案范圍：一頁司法權的實踐史（1990－2000）》，載《北大法律評論》第4卷第2輯，第569～587頁。而已經寫入《實施條例》的調解制度，在行政訴訟中，至今仍只能躲藏在撤訴的陰影下?！?6〕參見黃學賢：《行政訴訟撤訴若干問題探討》，載《法學》2010年第10期；何海波：《實質法治——尋求行政判決的合法性》，法律出版社2009年版，第61～85頁。

通過以上四點的比較，我們不難看出，相較于行政訴訟相對穩(wěn)定的架構設計，行政復議制度更新的幅度明顯更大。從作為制度靈魂的立法目的的變遷到受案范圍的顯著擴張，再到調解、和解等處理手段的引入，許多學界對行政訴訟鼓呼已久的制度改革，往往在行政復議這里先一步得到了實現(xiàn)。那么，為什么“后發(fā)”的行政復議會在法律文本上相較于行政訴訟取得“先至”的優(yōu)勢呢？又為什么行政復議會在立法者那里更受“青睞”呢？在行政復議的發(fā)展史中，政府的主觀目的又究竟起到了何種作用？而且，為什么行政復議在本身運行差強人意的情況下會被執(zhí)政者確立為“解決行政糾紛的主渠道”呢？在筆者看來，對于上述問題的解答，單一的法律解釋學進路由于無法涵蓋立法的社會背景與政治背景，已經難以得出令人滿意的答案，有必要透過行政復議的政治功能來對上述問題做出解答。

三、政治功能之下的行政復議

（一）行政復議的政治功能梳理

法理學者認為：“法律以其規(guī)范化、權威化、統(tǒng)一性的標準化要求表達著政治的訴求；而政治的訴求一旦改變或者消失，將直接導致法律的改變或者法律的消失?！薄?7〕姚建宗：《法律的政治邏輯闡釋》，載《政治學研究》2010年第2期。作為公法中重要組成部分的行政法，其發(fā)展并不是發(fā)生在政治真空之中，而是始終受到政治的影響與左右。“在日常生活的具體政治也就是行政層面，法律在很大程度上是為行政服務的。”〔18〕同前注〔17〕，姚建宗文。改革開放以來，我國行政法的發(fā)展可以說是跨越式的。這不僅體現(xiàn)在行政法理論架構的日益完備化與精密化，更體現(xiàn)在國家本身一直在通過權力手段主動地推行各項行政法律制度的建設?！?9〕比如國務院1999年11月頒布了《國務院關于全面推進依法行政的決定》，2004年3月頒布了《全面推進依法行政實施綱要》。然而，由于不同的法律制度所攜帶的政治訴求并不相同，其對于國家政策的推行也具有不同的效用，因而國家對于行政法律制度的推行并不是整體性、全面性的，而是有所側重、有所取舍?！?0〕例如，被學界寄予厚望的行政程序法幾經波折，仍然處于“難產”之中。主要原因就是來自行政系統(tǒng)的阻力太大。若以這一視角來看待不同行政法律制度發(fā)展的差異，我們會描繪出另一番政治圖景。正如有的學者所指出的：“相當一部分甚至是絕大多數(shù)的行政法不是來源于‘行政公平’、‘正當程序’、‘平衡’、‘控權’等應然的現(xiàn)代法治原則，它們只不過是限制下級政府權力、確保下級政府的行為同上級政府的目標一致、協(xié)助完成政治控制的一種機制。”〔21〕賀欣：《作為政治控制機制之一的行政法——當代中國行政法學的政治學解讀》，載汪慶華、應星主編：《中國基層行政爭議解決機制的經驗研究》，上海三聯(lián)書店2010年版，第82～83頁。這種解釋將行政法放入了更為宏觀的政治視野和社會背景中予以考察，在單一的法律解釋學之外提供了更為廣闊的外部視角，也更能契合中國行政法發(fā)生與發(fā)展的現(xiàn)實語境。就行政復議而言，以往將它當作行政訴訟的配套制度來解釋其生成的觀點，掩蓋了行政復議的政治功能，也理想化了行政系統(tǒng)在法治進程中的作用。以上述立場為出發(fā)點，結合行政復議的立法初衷，筆者嘗試分析行政復議所暗含的政治功能：

第一，行政復議是行政機關相對于法院司法審查的自我保護措施。

對于傳統(tǒng)的行政機關而言，盡管經由行政法治以實現(xiàn)行政正義的現(xiàn)代法治觀念，已經隨著法治的整體發(fā)展而變得越來越重要，但在本質上，行政效率始終是它不變的長期追求。以這一追求為出發(fā)點，旨在控制與防范行政權力的現(xiàn)代行政程序與司法審查自然難以受到行政系統(tǒng)的“待見”。尤其是“司法審查”作為一種外來機構的監(jiān)督，以及其嚴格程序主義的審查特征，不僅影響行政效率，而且會影響行政權力本身的行使。實際上，在《行政訴訟法》立法討論階段，反對受案范圍過大的主要理由就是影響行政管理的順利進行和行政效率?！?2〕參見前注〔8〕，姜明安書，第56頁。所以，面對《行政訴訟法》初步構建起的司法審查制度，行政機關必須尋求自我保護的對策?！缎姓妥h條例》緊隨《行政訴訟法》的施行而出臺，這一前后時間關系顯然并非偶然。

作為行政系統(tǒng)內部自我審查、自我糾錯的一種制度，行政復議對行政管理與行政效率的影響相比于司法審查明顯更小。實際上，早在《行政復議法》剛剛出臺之際，就有學者認識到了行政復議的效率功能，“行政復議對于行政機關排除干擾、提高行政效率有著十分積極的作用”?！?3〕皮純協(xié)主編：《行政復議法論》，中國法制出版社1999年版，第67頁。行政復議的存在意義就在于，它通過對行政糾紛的自力解決，帶來了對司法審查一定程度的“隔絕”。它實際上為政府提供了一種以合法形式將法院對行政權阻礙的阻力系數(shù)降到最低的手段。簡而言之，復議制度就是以上級行政機構對下級行政機構的直接監(jiān)控和審查，來減少法院系統(tǒng)對行政行為的干預的一種自我保護措施，是行政機關自我保護意識的具體體現(xiàn)。

第二，行政復議是上級政府控制下級政府之政治措施。

改革開放以后，國家逐步從全能主義的政治模式中退出，上級政府很難再用原來對人財物的、全面而有效的方式來控制下級政府。當傳統(tǒng)的警察式巡查、媒體和上訪等“報警”系統(tǒng)相繼在社會發(fā)展中暴露出其作為傳統(tǒng)政治控制機制的不足之處時，行政法這樣一種現(xiàn)代法治手段逐漸受到政府的青睞。〔24〕參見前注〔21〕，賀欣文，第84～89頁。但由于行政法本身是以控權理念作為立論基礎的，對于政府治理而言，其是一把“雙刃劍”。這決定了政府在對待行政法的不同部分時必然會有抑有揚、有所取舍。而顯而易見，這一取舍標準在于誰更能迎合當時的政策需要。

在政治控制這一點上，相比著眼于整體行政權規(guī)制的行政程序和司法審查，行政復議作為一種上級政府對下級政府的審查機制，無疑更能迎合上級政府的需要。這一點在《行政復議條例》與《行政復議法》的立法目的中表露無遺?！缎姓妥h條例》立法目的首位表述為“維護與監(jiān)督行政機關依法行使職權”，如果說“維護”是針對司法審查自我保護意識的體現(xiàn)，那么“監(jiān)督”則可以理解為行政復議擔負著政治控制的任務。第二位的“防止和糾正”則是自我保護與政治控制的具體手段。而末位的“保護”，不過是“維護與監(jiān)督”的一個“反射效果”。到了《行政復議法》中，盡管排序有所變化，但行政機關依然堅持了“內部監(jiān)督”的功能定位，認定“行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度”?！?5〕楊景宇：《關于〈中華人民共和國行政復議法（草案）〉的說明》，載應松年等編著：《行政復議法例解與適用》，中國民主法制出版社1999年版，第451頁。所謂“自我糾正錯誤”，當然是指上級政府對下級政府錯誤的糾正，客觀上起到的仍是政治控制的功能。同時，行政復議實施中越來越公文行政化的程序運行也能說明這一點。第三，行政復議通過將行政爭議化解在行政系統(tǒng)內部來增強民眾對政府合法性〔26〕必須說明的是，這里所說的合法性是指政治學意義上的合法性，與前文所使用的法學意義的合法性有所區(qū)別。法學上的合法性是指個人或組織的行為符合特定的實定法律規(guī)范；而政治學上的合法性則是指“社會秩序和權威被自覺認可和服從的性質和狀態(tài)”?！爸挥心切┍灰欢ǚ秶鷥鹊娜藗儍刃乃w認的權威和秩序，才具有我們所說的政治學上的合法性?！眳⒁娪峥善剑骸兑摚褐卫砼c善治》，載俞可平主編：《治理與善治》，社會科學文獻出版社2000年版，第9頁。的認同。

在政治學上，“合法性意味著某種政治秩序被認可的價值”，〔27〕［德］哈貝馬斯：《交往與社會進化》，張博樹譯，重慶出版社1989年版，第184頁。是現(xiàn)代政府的首要追求。當時一部以《行政復議條例》為規(guī)范所編寫的教材指出：“行政復議制度之所以能夠獨立于行政訴訟制度外得以產生和發(fā)展，一個主要原因就是由于它能夠在很大程度上將行政爭議解決在行政系統(tǒng)內部，從而有助于維護行政機關的威信，提高行政效率。”〔28〕鈕漣等：《行政復議概論》，安徽人民出版社1990年版，第20頁，轉引自前注〔3〕，章劍生文，參考文獻。所謂“維護行政機關的威信”，其政治含義實質上可以理解為提高人民對政府合法性的認同。而《行政復議法》立法草案的說明曾有這樣的表述：“完善行政復議制度，對于……維護社會經濟秩序，維護公民法人和其他組織的合法權益，維護社會穩(wěn)定，具有重要意義?！薄?9〕同前注〔25〕，楊景宇文。眾所周知，“經濟秩序”與“社會穩(wěn)定”是政權合法性最直接的來源。盡管立法草案的這種表述是行政立法的慣常說法，但由于行政復議所面對的是最為棘手的官民糾紛問題，客觀上，它對于政權合法性確實起到了比一般行政法律制度更大的作用。一方面，行政機關透過行政復議對行政糾紛的自力解決可以贏得當事人對行政機關“自我糾錯”的誠意和能力的認可，進而加強對政府本身的認可；另一方面，將行政糾紛化解在行政系統(tǒng)內部，有助于防止糾紛擴大化和激化，有利于降低多發(fā)的官民糾紛對政府合法性所帶來的沖擊。此外，2006年之后我國政府做出了一系列加快推進行政復議制度的部署，〔30〕2006年9月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳聯(lián)合下發(fā)《關于預防和化解行政爭議，健全行政爭議解決機制的意見》，明確提出“要積極探索符合行政復議工作特點的機制和方法”；2006年10月，黨的十六屆六中全會通過的《中共中央關于構建社會主義和諧社會若干重大問題的決定》中明確提出要完善行政復議制度；2006年12月召開的全國行政復議工作會議上，國務院對“有條件的地方和部門可以開展行政復議委員會的試點工作”作了具體部署；2008年3月，溫家寶總理在第十一屆全國人民代表大會第一次會議上所作的政府工作報告中再次明確要求“健全行政復議體制”。力圖“將行政復議打造成解決行政爭議的主渠道”，顯然是認識到了行政復議制度相對于行政訴訟更有利于化解對抗日益激烈的官民矛盾，能夠將頻繁涌現(xiàn)的糾紛對政府合法性所造成的損害降至更低。

（二）政治功能視角之下的行政復議嬗變

透過上文的分析，我們可以看到，行政復議在法治訴求之外，其實隱含著一定的政治功能。這種政治功能決定了復議制度與訴訟制度兩者背后支持結構的必然差異。通過對行政復議的政治功能梳理，再結合上文對法律的文本分析，筆者認為，行政復議相較于行政訴訟的立法史可以看作行政復議政治功能建立與加強的歷史，或者說行政復議制度的建立與發(fā)展是其政治功能價值不斷推動的結果。

首先，對于《行政復議條例》與《行政訴訟法》時間上的“同生”關系，并不是立法的偶然，而是政治的必然。正如有人所指出的，“《行政復議條例》是被《行政訴訟法》‘逼’出來的”?！?1〕阿計：《行政復議，民告官的‘第二公堂’——〈行政復議法〉立法剖析（上）》，載《政府法制》1999年第9期，第7頁。在20世紀90年代初，對于透過《行政訴訟法》所展開的法院的政治功能——通過個案的審理以制約和規(guī)范其他國家權力〔32〕參見龐凌：《法院政治功能的學理疏釋》，載《法律科學》2003年第4期。以及“通過解釋發(fā)展法律”〔33〕沈巋：《司法解釋的“民主化”和最高法院的政治功能》，載《中國社會科學》2008年第1期。，傳統(tǒng)的強勢政府必須做出回應。故而在立法目的中，《行政復議條例》第一位的“維護和監(jiān)督”，明顯是與行政訴訟的針鋒相對；而在受案范圍中，《行政復議條例》與《行政訴訟法》的如出一轍，可以解釋為是為了盡可能地維護行政權在受案范圍的列舉事項之外不再受任何干擾，而對于行政訴訟受案范圍內的事項，則爭取將此類糾紛化解在行政系統(tǒng)內部。易言之，行政復議作為行政機關的一種自我保護措施，決定了其在立法史上相應于行政訴訟時間維度上的“同生共長”與制度上的相互關聯(lián)。

其次，《行政復議法》對照于行政訴訟制度的“同構中的擴張”是行政機關加強行政復議政治功能的結果。筆者在上文將這部《行政復議法》的發(fā)展概括為“同構中的擴張”，這一發(fā)展可以從兩方面得到解釋：一方面，這是行政復議的政治控制功能因應于政府自身發(fā)展的必然要求。以發(fā)展經濟與政策推行作為第一要務的中央政府要求下級政府服從其所擬定的各種政策，但其對下級政府的控制手段卻又相對有限。這就要求行政復議制度有所發(fā)展。例如，對于令上級政府頭疼不已的“紅頭文件”的管理問題，行政復議通過將低層級的抽象行政行為納入受案范圍來發(fā)揮作用，一定程度上可以起到上下級統(tǒng)一政令的作用。而不將這一權力授予法院的原因則顯而易見——司法審查權很可能會對整個政令的發(fā)布與穩(wěn)定造成消極影響；另一方面，這是行政復議作為政府自我保護措施的強化。相對于行政訴訟在實踐中透過個案審理與司法解釋“碎步前進”式的發(fā)展而言，由于缺少相應的對抗手段，為了在行政系統(tǒng)內部減少行政行為被法院干預的可能性，行政機關干脆在《行政復議法》中一次性予以打包解決，達到行政復議對于行政訴訟的超前優(yōu)勢。例如筆者上文對《行政復議法》受案范圍的分析，“一般受案范圍的擴張”和“特定復議事項的前置”，都可證明這一點?！?4〕值得一提的是，面對行政復議“咄咄逼人”的攻勢，行政訴訟并非完全無所作為。例如在最高法院行政審判庭2003年做出的《最高人民法院關于適用〈行政復議法〉第三十條第一款有關問題的批復》中認為，第30條第1款僅涉及狹義的行政裁決行為，排除了行政處罰、行政強制等行政行為的復議前置程序。但筆者以為，溯及立法原意，該條中所規(guī)定的“侵犯”應當包括行政確認以外的其他行政行為。最高法院在這里明顯做了限縮解釋。這可以解釋為最高院在“特定事項復議前置”這一問題上所做的一次“反擊”。同時，透過行政復議的政治功能，我們能夠理解，為什么當初面對“司法化”的呼聲，立法者仍舊堅持了“內部監(jiān)督”的功能定位?！?5〕當時的立法草案曾有這樣的說明：“體現(xiàn)行政復議作為行政機關內部監(jiān)督的特點，不宜、也不必搬用司法機關辦案的程序，使行政復議‘司法化’。”同前注〔25〕，楊景宇文。一位參與制定《行政復議法》的專家曾這樣表述道：“司法的獨立性，決定了行政機關的復議活動無法‘司法化’……，這無論是對于復議機關而言，還是復議機構而言，‘司法化’的獨立性要求，都是與其行政屬性難以融合的?！眳⒁娗噤h：《關于制定行政復議法的幾個問題的探討（上）》，載《中國工商管理研究》1998年第9期。（作者時任國務院法制辦公室法制監(jiān)督司副司長）這種對司法獨立性的深刻戒懼，本質上根源于行政自我保護主義的需求。

最后，行政機關在《實施條例》中將“解決行政爭議”寫入立法目的，既是一種轉變，也是一種強化。出于客觀現(xiàn)實的需要，“解決行政爭議”確實將行政復議的關注焦點從行政系統(tǒng)內部轉移到了外部。但這并不代表對行政復議政治功能的否定，確切地說，這是行政復議在其原有政治功能內重心的轉移。隨著中國社會的快速發(fā)展，激烈的官民矛盾已經成為現(xiàn)代法治建設不容回避的問題。對于政府而言，爆炸式的“信訪潮”不僅使政府疲于招架，也極大地損害了政府威信和政治認同。相比于20世紀90年代初期，當下的司法審查已逐漸為政府所適應，并有能力透過一系列手段來予以控制，此時，日益增多的行政爭議成為政府面對的主要問題。于是行政復議的訴求也自然而然地隨著政治訴求的改變而改變。正如國務院法制辦編寫的《〈行政復議法實施條例〉釋義》中所言明的：“化解矛盾的功能與作用。從民主政治的角度來看，這是新形勢下行政復議的首要功能。”〔36〕同前注〔9〕，曹康泰書。將“解決行政爭議”寫入立法目的，其潛臺詞是行政復議的主要政治功能正由自我保護位移到尋求合法性認同上來?！秾嵤l例》透過一系列新規(guī)定，比如調解、和解手段的引入，使行政復議在解決行政爭議方面更具優(yōu)勢。先進的制度有助于提高行政復議針對行政相對人的吸引力，客觀上強化了行政復議通過化解糾紛來提高政府合法性認同的功能；同時，被強化的合法性認同也有利于實現(xiàn)其隔離司法審查、自我保護的政治功能。而對于行政訴訟而言，立法目的變遷而暗示的復議功能的重新定位，也是行政權力在制度上對行政訴訟所做的制約。

也許正如有學者所指出的：“任何國家的執(zhí)政者可以通過宣傳或者其他手段推銷某種制度產品，培育公民對這種制度產品的習慣性路徑依賴，進而把這種路徑依賴當作未來制度建設的合法性基礎?！薄?7〕程金華：《中國行政糾紛解決的制度選擇——以公民需求為視角》，載《中國社會科學》2009年第6期。從行政復議政治功能的角度來觀察，行政機關不斷通過各種途徑完善行政復議制度，提供超前于行政訴訟的制度配給，也就不再難以理解了。

四、代結語：行政復議“司法化”改革的冷思考〔38〕限于本文主題，本文對這一問題只做簡要論述，有關進一步的詳細論證，有待另文專述。

對于行政復議制度的一個必要反思在于，實務界與理論界一直對行政復議制度抱有一種理想主義情結。主流的觀點認為在行政爭議案件的處理中，行政復議應該或有能力消滅其中的絕大部分，應當成為行政糾紛解決的“主渠道”，而行政訴訟則作為“解決行政糾紛的最后一道防線”，應當成為“次渠道”?！?9〕如方軍先生認為，“行政復議案件應當保持在行政訴訟案件的2至3倍，才算基本上達到制度設計的本來目標”。參見方軍：《論中國行政復議制度的觀念更新和制度重構》，載《環(huán)球法律評論》2004年第1期。何海波教授認為，“行政復議由于便捷、高效，應當成為解決行政糾紛的主要渠道，做到受理和消滅大部分行政糾紛。……粗略地講，一個合理的行政糾紛解決機制是，全國行政復議1 000萬件、行政訴訟100萬件、申訴上訪1萬件甚至更少”。參見何海波：《行政訴訟法》，法律出版社2011年版，第35頁。章志遠教授認為，“在和諧社會的政治語境中，凸顯對抗精神的行政訴訟制度難以有效回應社會糾紛激增的現(xiàn)實。為此，就應當發(fā)揮行政復議制度在行政糾紛解決中的主渠道功效”。參見章志遠：《信訪潮與中國多元化行政糾紛解決機制的重構》，載《法治研究》2012年第9期。這種理想情結根源于兩點，其一是行政復議在理論推演中相比行政訴訟更為“高效、便捷”，至少“看上去很美”；其二是域外相應制度的良好運行為理論界樹立了一個“參照榜樣”。〔40〕如英國的行政裁判所制度、美國的行政法官制度、日本與韓國的行政爭訟制度都在學界有關行政復議改革的討論中被屢屢提及。這兩點使得單純從功能主義的立場出發(fā)，行政復議制度確實是一種“理想”的行政糾紛解決渠道。但這種過于理想的看法一方面未能體察到中國復雜的社會現(xiàn)實；另一方面也忽視了那些行政復議制度運行良好的國家所具有的穩(wěn)固的憲政背景。從本土的角度講，行政復議本質上的行政屬性使其極易為中國強大的“人治”傳統(tǒng)和官僚制度所俘獲；從域外的角度講，對司法權作為憲政分權體制下一級的高度尊重與敬畏是行政機關取得行政裁判權的前提條件。換句話說，行政裁判權的賦予是在司法審查這一憲政基石堅實無虞的情況下才能予以考慮的?！?1〕例如，英美國家都是在分權體制和法院的權威確立后才出現(xiàn)行政裁判所和行政法官制度的；日本的《行政不服審查法》也是在第二次世界大戰(zhàn)后重新確立了憲政體制后，才于1962年重新制定的；韓國最早的《訴愿法》也是于第二次世界大戰(zhàn)后制定的，并在韓國民主化的過程中歷經多次修改。即便這樣，法治傳統(tǒng)與憲政體制也對行政裁判的獨立性提出了極高的要求?！?2〕如英國的行政裁判所，“對于任何特定案件的裁決，裁判所都絕不服從行政干預”。“裁判所的一個基本的特征就在于它能超脫于政治影響之外而獨立地做出自己的裁決?！魏谓邮芡鈦碛绊懰龀龅牟脹Q都是無效的。”參見［英］威廉·韋德：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第616～631頁。總體而言，行政裁判權的權威與獨立性也許并不來自于法院的權威，但法院的權威卻是它行之有效的前提和保障。而在中國，由于這些前提性條件的缺失，學者往往選擇直接從功能主義的立場切入，借由現(xiàn)實的緊迫性來證成行政復議的正當性與必要性。也就是說，行政復議制度在中國一開始就缺乏穩(wěn)固的憲政基礎，其是跟隨羸弱的行政訴訟而出現(xiàn)的伴隨性產物。從時間角度來看，域外的行政復議制度大多建立于20世紀，〔43〕例如，在英國，“法院大都是歷史上長期存在的正式裁判機構，而絕大部分的行政裁判所是20世紀成立的”。參見王名揚：《英國行政法》，北京大學出版社2007年版，第104頁。遠遠不能同法院的悠久歷史同日而語。行政復議與行政訴訟在中國的同時建立，實際上將兩者在西方語境下的“叔侄”關系變成了中國語境下的“兄弟”關系。

在這種情況下，理論界與實務界所熱望的行政復議“司法化”改革，〔44〕目前，行政復議“司法化”已經基本上成為學界同仁的一致共識；同時，《實施條例》將“解決行政爭議”寫入立法目的以及中央政府在政策上對行政復議體制改革的一系列推動，實際上表明“司法化”已經成為行政復議改革的政策選擇。行政復議“司法化”的主要特征是：在價值層面，主張由目前的“內部監(jiān)督”轉向“權利救濟”；在制度層面，主張實現(xiàn)復議機構的獨立化、復議程序的正當化以及復議人員的專業(yè)化。其制度設計主要著眼于設置獨立的行政復議委員會和建立符合正當程序特征的行政復議程序。這方面代表性成果有周漢華主編：《行政復議司法化：理論、實踐與改革》，北京大學出版社2005年版；劉莘：《行政復議制度近期可能的改革》，載《行政法學研究》2005年第2期；章志遠：《行政復議困境的解決之道》，載《中共長春市委黨校學報》2008年第1期；章劍生：《行政復議程序的正當化修復——基于司法審查的視角》，載《江淮論壇》2010年第6期；王萬華：《行政復議程序反司法化定位的思考及其制度重構》，載《法學論壇》2011年第4期；等等。在筆者看來，確有重新評估的必要。盡管“司法化”的初衷無疑是良好和值得贊許的，但在現(xiàn)行憲法體制下享有一定獨立性的行政訴訟本身即舉步維艱的情況下，寄望于通過行政復議的“司法化”來實現(xiàn)其獨立性，進而達到與行政權一定程度的對抗，有過于理想化之嫌。筆者并不反對多數(shù)行政案件通過行政復議來解決，但前提是，行政權本身已服膺于司法權威，法院能夠為相對人提供最終保障。而不是在行政權遠較司法權強勢的情況下，再盲目地賦予其更大的行政裁判權。盡管這種改革打著“獨立性”的旗號，但它的最終變動方向仍掌握在強大的行政機關手中?！八痉ɑ钡男姓妥h也許短期內能夠化解一部分行政糾紛，但從長期來看，它卻可能因對行政權的附帶強化而影響到中國尚在發(fā)展中的憲政進程。在缺乏堅實的憲政分權基礎的情況下，過于追逐短期效果的盲動也許會適得其反。這樣的“司法化”很可能未得權利救濟之利，而有擠壓司法審查之虞。

具體到政治功能而言，“司法化”的改革很可能在極大地強化行政復議政治功能的同時削弱法院的政治功能。一方面，獨立的行政復議委員會和正當化的行政復議程序必然會使行政復議有能力去接納更多的行政爭議，并帶來更能獲得相對人認同的裁判結果?！?5〕事實上，這一點已為有關數(shù)據(jù)所做證明。比如，自行政復議委員會試點以來，黑龍江省政府行政復議委員會已審結1 500余起案件，總體糾錯率達47%，沒有發(fā)生一起以復議機關為被告的行政訴訟案。廣東省中山市政府行政復議委員會從2009年10月試點開始，案件量一直在攀升。截至去年11月10日，共辦理行政復議案件430件，比試點前增長338%，比同期法院的340起多出23．53%，而全市到省里上訪的批次與人次分別下降64．5%和74．9%。數(shù)據(jù)來源于李立：《官民糾紛“大信訪小復議”格局被打破》，載《法制日報》2011年12月27日第11版。從邏輯上來看，這種趨勢對行政復議政治功能的增強是全方位的：良好的處理效果帶來了信訪數(shù)量的大幅下降，表明了民眾對政府更高的合法性認同；受案數(shù)量的增長有可能為政府帶來更多的基層治理信息，進而有針對性地強化政治控制；復議后再起訴案件的減少降低了司法審查干預的可能性，是行政自我保護功能的強化。而更進一步地分析，由于這種改革所帶來的復議受案量的顯著增加和再起訴案件的大幅減少，甚至預示著行政復議的政治功能有從“自我保護”轉向對司法審查“主動進逼”的可能性。另一方面，盡管從職能上來看，法院更多地屬于法律機關，而不是政治機構。但在現(xiàn)代政治結構下，法院仍然承擔著相應的政治功能——“它通過有關案件的裁決，擔負著維護國家憲政體制、制約國家權力不當行使的責任”?！?6〕龐凌：《司法如何介入政治》，載《法學》2002年第11期?！胺ㄔ旱娜蝿帐潜Ｕ闲姓嗔Σ荒軣o限制地增長?！薄?7〕［美］伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版。從價值角度而言，行政復議的立論基礎正經由“權利救濟”向行政訴訟靠攏，在抹去行政復議原有的獨特性格的同時，也模糊了行政復議與行政訴訟原本不同的面孔；從制度角度而言，“司法化”的有關制度設計意味著在行政系統(tǒng)內部創(chuàng)設一個獨立的糾紛解決機構。這一獨立機構——正如“司法化”本身的詞義那樣——很大程度上是行政機關內部對于司法機關的仿制。盡管行政復議委員會的設置會帶來一定的獨立性，但行政機關損失的控制權又帶來了更大的制度空間。在強勢政府的傳統(tǒng)下，誰能保證這種表面上的獨立性不會成為現(xiàn)實中的又一塊“橡皮圖章”？而誰又能說這種“司法化”本身不是強勢政府的一種表現(xiàn)呢？從功能角度而言，行政復議受案量的增加，尤其像一些地區(qū)的數(shù)據(jù)所顯示的那樣，經復議后起訴案件的大幅降低，表明行政復議之于行政訴訟，可能將從“過濾的網”變成“截流的壩”。況且，對同一個問題，兩個雷同的制度設計，即便不是疊床架屋，也將會帶來驚人的制度成本。

對于行政復議的闡述最終仍要回到憲政的視角下，回到行政權與司法權的分立這一現(xiàn)代法治基礎上。行政復議的改革勢在必行，透過政治功能視角的考察并不會阻礙行政復議前進的腳步，相反，它有可能使行政復議的改革更加穩(wěn)健、更具有針對性。筆者所想提醒的是，也許行政國的現(xiàn)實使得我們必須走出古典憲政主義的窠臼，邁向“回應型法”的治理，但我們同樣不能忘記中國走出“壓制型法”的時間并不久遠?！?8〕美國學者諾內特與塞爾茲尼克將社會上的法律現(xiàn)象分為“壓制型法”、“自治型法”、“回應型法”?！皦褐菩徒y(tǒng)治在古代國家和極權國家中極為顯著”；自治型法的基本特征是法律與政治的分離；回應型法“把社會壓力理解為認識的來源和自我矯正的機會”。他們認為，現(xiàn)代社會要求法律從“壓制型法”和“自治型法”向“回應型法”邁進。參見［美］諾內特、［美］塞爾茲尼克：《轉變中的法律與社會——邁向回應型法》，張志銘譯，中國政法大學出版社1994年版。