李遐楨

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100022)

制度構(gòu)建視野下的虛擬財產(chǎn)*

李遐楨

(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院，北京 100022)

代碼能夠在一定程度上保護虛擬財產(chǎn)，但虛擬財產(chǎn)更需要法律的保護。我們要綜合運用虛擬性、排他性、永久性與交易性等來研判虛擬財產(chǎn)。最終用戶許可協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)歸屬的約定是無效的，虛擬財產(chǎn)應(yīng)該屬于用戶而非運營商。通過擴大解釋或修正現(xiàn)有法律是調(diào)整虛擬財產(chǎn)的理想之選。虛擬財產(chǎn)具有多樣性，其法律制度的構(gòu)建要以物權(quán)法為核心；同時，知識產(chǎn)權(quán)法、侵權(quán)責(zé)任法等相關(guān)法律也要做相應(yīng)修正以滿足調(diào)整虛擬財產(chǎn)的需求。

代碼 虛擬財產(chǎn) 調(diào)整 制度建構(gòu)

從網(wǎng)絡(luò)技術(shù)面世以來，在原來不用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)即可感知的現(xiàn)實世界之外，人類生活的世界又衍生出必須利用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)才能感知的虛擬世界。在特定虛擬世界中，我們可以注冊一個ID，取得進入該虛擬空間的身份認(rèn)證，我們還可以設(shè)計一個虛擬形象，并給它取一個很有個性的名字，它是虛擬人。在不同網(wǎng)絡(luò)世界中，虛擬人做著不同的事情，擁有不同的活動方式。例如，在魔獸世界中，虛擬人在玩家支配下可以通過使用各種道具如護身甲、毒藥水等不斷地砍殺怪獸來增加功力與級別；在世界上最大的在線游戲Second Life中，用戶可以購買一塊土地，建造自己的家園，可以購買各種裝飾品裝飾自己的家園，可以結(jié)婚、生子，可以在虛擬世界中購買各種財物，還可以坐在特定的聊天室里與其他人聊天。一個特定的虛擬世界儼然就是一個真實的小社會。我們通過虛擬人支配著網(wǎng)絡(luò)中的虛擬財產(chǎn)，它是無形的，我們不能因為這些財產(chǎn)利益不是“真實”的而忽視他們的存在。但是，以數(shù)據(jù)代碼為基礎(chǔ)存在的具有無形性的財產(chǎn)很多，我們可以很容易列舉一二，例如電子票據(jù)、電子郵箱、電子錢包、電子圖書、玩家積分與級別等等，我們不禁要問：這些以數(shù)據(jù)代碼形式存在的財產(chǎn)都屬于虛擬財產(chǎn)嗎？虛擬財產(chǎn)屬于誰？財產(chǎn)是物以及有金錢價值的權(quán)利，[1]P889我們將財產(chǎn)權(quán)分為物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等，虛擬財產(chǎn)作為一種新型的財產(chǎn)，從制度安排的視角看，應(yīng)該屬于哪一類財產(chǎn)權(quán)利？現(xiàn)有的法律制度，例如2007年制定的物權(quán)法主要是對現(xiàn)實世界中存在的財產(chǎn)的規(guī)范與調(diào)整，它們能否適用于虛擬財產(chǎn)呢？虛擬財產(chǎn)具有不同于現(xiàn)實財產(chǎn)的特性，這些特性又要求現(xiàn)實法對此作出怎樣的回應(yīng)呢？

一、虛擬財產(chǎn)需要法律規(guī)制——“代碼就是法律”的局限性

虛擬財產(chǎn)具有經(jīng)濟價值，在法律真空地帶，虛擬財產(chǎn)更容易成為侵害的對象。統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，在線犯罪中有73.3%屬于盜竊。[2]P183因此，對虛擬財產(chǎn)進行保護是非常必要的。虛擬財產(chǎn)是在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中以數(shù)據(jù)代碼(Code)表現(xiàn)出來的，某一項虛擬財產(chǎn)表現(xiàn)為一個或者一串代碼。通過修改代碼，虛擬財產(chǎn)就會發(fā)生改變。例如，通過修改代碼就可將魔獸世界中的寶刀變成一堆廢鐵，也可以通過修改代碼消滅某一項虛擬財產(chǎn)。所以，虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)是代碼，代碼界定了虛擬財產(chǎn)，修改代碼可以修改虛擬財產(chǎn)。以至于有學(xué)者提出：在虛擬世界中，代碼就是法律，虛擬財產(chǎn)甚至虛擬世界通過代碼本身就可以調(diào)整。例如，在某一游戲空間中，瑪莎養(yǎng)了一種有奇特力量的、異常美麗的花，但如果觸摸到它，則會致命；瑪莎的鄰居丹克養(yǎng)了一只狗，丹克的狗因為吃了瑪莎的花的一片花瓣而死。二人因此發(fā)生了爭吵，丹克指責(zé)瑪莎不要養(yǎng)有劇毒的花，而瑪莎則指責(zé)丹克應(yīng)該養(yǎng)一只耐劇毒的狗。在虛擬世界中，瑪莎完全可以通過更改代碼的方式實現(xiàn)所養(yǎng)的花沒有毒但很漂亮，丹克也完全可以通過更改代碼的方式使自己的狗百毒不侵。①那么，代碼固然可以調(diào)整虛擬財產(chǎn)，但它還需不需要現(xiàn)實世界中的法律加以調(diào)整呢？

在人類鮮活的記憶中，包括蒸汽和電力，鐵路和蒸汽輪船，電報和電話等的重大發(fā)明，都建立起新的慣例與新的法律。[3]P61正如卡多佐所說，新技術(shù)能夠?qū)е滦碌姆沙霈F(xiàn)。[4]P1發(fā)明與創(chuàng)造是新法律產(chǎn)生的源泉。但關(guān)于法律的效力與技術(shù)的效力之爭也由來已久。計算機產(chǎn)生后，代碼技術(shù)得到長足發(fā)展，虛擬世界就是一個代碼世界，通過數(shù)據(jù)代碼設(shè)置出不同的物品。在虛擬世界中，代碼儼然成了法律，代碼與法律之間的關(guān)系問題日益受到重視。William mitchell在1995年出版的city of bits一書中提出：“在電子世界的新領(lǐng)域，代碼就是法律。”此觀點在美國非常盛行，包括Lessig、Ethan Katsch、Joel Reindenberg和James Boyle等學(xué)者都在積極地解釋代碼取代法律的含義。[4]P37Lessig在code2.0一書中對“代碼就是法律”進行了較全面的分析，它是美國目前研究這一問題最為杰出的著作。Lessig認(rèn)為，虛擬空間中的生活主要是由虛擬空間中計算機代碼來規(guī)范的，在虛擬空間中，因為虛擬空間提供的代碼定義了一切，代碼就是法律。[5]P1-9“代碼就是法律”的真實含義是：“市場、(電腦)內(nèi)部構(gòu)造和社會標(biāo)準(zhǔn)有時能像法律一樣或比法律能更好地規(guī)范行為?！雹贚eggis進而認(rèn)為：“如同法律能夠控制行為，代碼也能控制人的行為：因為我用代碼緊緊鎖住了DVD，你不能很容易地得到我的DVD中的內(nèi)容。代碼的功能如同法律的功能：告訴他什么能做和什么不能做?！盵6]P99在網(wǎng)絡(luò)游戲空間，規(guī)制來自代碼。網(wǎng)絡(luò)游戲的關(guān)鍵規(guī)則被施行，不是通過社會制裁，也不是通過國家制裁，而是通過這一特殊空間的架構(gòu)。規(guī)則被闡明了，并非通過某部法律，而是通過統(tǒng)治該空間的代碼。[5]P28代碼的某些方面與法律一樣，如強制力和重要性。[4]P37

“代碼就是法律”這一觀點提出后，遭到很多學(xué)者的批評。例如，Greg Lastowka指出：“如果代碼變?yōu)榉桑⒎ê退痉▽⒄J(rèn)為他們的社會權(quán)利——用法律去控制社會的權(quán)利——將滑向支持像微軟和美國在線那樣的具有編碼規(guī)范權(quán)利的公司?！盵4]P39筆者認(rèn)為，代碼雖然能保護虛擬財產(chǎn)，但隨著技術(shù)的發(fā)展，代碼可以被他人很容易地進行更改，虛擬財產(chǎn)可能會被隨意攻擊。所以，在虛擬世界中，如果過分相信代碼就是法律而排除法律的適用，對虛擬財產(chǎn)將是致命的。“代碼就是法律”是說代碼有時如同法律一樣可以調(diào)整一個人的行為，保護一個人的財產(chǎn)，但是，代碼是一項技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與規(guī)范，它是一個事實問題而非社會規(guī)范，它是權(quán)利人通過技術(shù)手段保護自己財產(chǎn)的一種方式，其本身絕不能成為法律。信息安全專家宋國琴稱不敢用網(wǎng)銀，一般密碼片刻可破解。③所以，作為真金白銀購買的虛擬財產(chǎn)，不能僅通過密碼技術(shù)等進行保護。代碼本身以及代碼所表現(xiàn)出的各種財產(chǎn)關(guān)系需要法律規(guī)范的調(diào)整與保護。所以，Greg Lastowka對此作了一個形象的擬人：“當(dāng)法律與技術(shù)以一種復(fù)雜的方式翩翩起舞時，才能夠舞動的更持久。”[4]P37法律和代碼有機結(jié)合是保護虛擬財產(chǎn)的最為理想的選擇。而要對一個事物進行法律制度上的安排，必須界定該事物的具體含義及范圍。例如《物權(quán)法》是對物權(quán)的制度安排，那么物權(quán)的具體含義與范圍必須明確，否則哪些財產(chǎn)權(quán)利可適用物權(quán)法的規(guī)定就存在爭議。因此，對虛擬財產(chǎn)進行制度構(gòu)建的首要條件是要明確虛擬財產(chǎn)的范圍。

二、虛擬財產(chǎn)范圍的界定

美國學(xué)者Joshua A.T.Fairfield認(rèn)為虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)一樣具備排他性、持續(xù)性以及相互聯(lián)系性，具備這三個特征的數(shù)據(jù)代碼就是虛擬財產(chǎn)，并且列舉了統(tǒng)一資源定位器(簡寫為URL)、電子郵箱、網(wǎng)絡(luò)賬戶、網(wǎng)址、聊天室、銀行賬戶、域名④等虛擬財產(chǎn)。[7]P1053-1057Charles Blazer在Fairfield研究的基礎(chǔ)上提出虛擬財產(chǎn)應(yīng)結(jié)合排他性、永久性、相互聯(lián)系性、二手市場性以及價值能夠被用戶增加性五個特征進行判斷。[8]P138還有的學(xué)者認(rèn)為，一般而言，虛擬財產(chǎn)是大型多人在線網(wǎng)絡(luò)游戲中的財物，例如在特定網(wǎng)絡(luò)游戲中的游戲幣、武器、服裝、土地或者其他具有價值的物品，將虛擬財產(chǎn)限于網(wǎng)絡(luò)游戲中的各種道具、財富等。[9]P89我國則有學(xué)者認(rèn)為，一個存放在沒有聯(lián)入互聯(lián)網(wǎng)的電腦硬盤上的MP3音樂文件，也是虛擬財產(chǎn)。[10]還有學(xué)者指出虛擬財產(chǎn)有廣義與狹義之分。廣義的虛擬財產(chǎn), 即一切存在于特定網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的專屬性的虛擬物, 包括ID ( 如QQ 賬號、電子郵箱) 、虛擬貨幣、虛擬裝備等等；狹義的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn), 特指具備現(xiàn)實交易價值的虛擬財產(chǎn), 只包括那些網(wǎng)絡(luò)游戲玩家通過支付費用取得, 并具有在離線交易市場內(nèi)通過交易獲取現(xiàn)實利益可能性的商品, 其典型表現(xiàn)為網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬武器裝備、游戲金幣、Q 幣、網(wǎng)易泡泡幣以及游戲角色I(xiàn)D點數(shù)等。[11]可見，不論國內(nèi)國外學(xué)者都對虛擬財產(chǎn)的范圍與特征進行了有益的探索，這些研究對我們進一步探索這一問題提供了重要的基礎(chǔ)。筆者在研讀大量國內(nèi)外文獻(xiàn)的基礎(chǔ)上認(rèn)為，應(yīng)從以下幾個方面來研判虛擬財產(chǎn)：

(一)虛擬財產(chǎn)是能夠交易的

從財產(chǎn)法角度看，凡可被稱為財產(chǎn)的物，必須是可以被人擁有的和可以交易的。[12]P19能夠交易的東西必須具有價值。我國學(xué)者于志剛教授在《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護》一文中，對網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的價值進行了論證，認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲產(chǎn)生的虛擬財物這類數(shù)據(jù)當(dāng)然具有價值。⑤美國學(xué)者F. Gregory Lastowka & Dan Hunter 在The Laws of the Virtual Property一文中用邊沁的功利主義理論、洛克的勞動報酬理論以及黑格爾的人格理論解釋了虛擬財產(chǎn)的確是財產(chǎn)。虛擬財產(chǎn)的所有者都擁有或者應(yīng)該擁有財產(chǎn)權(quán)。[13]P43-50確實，像真實世界一樣，在虛擬空間中玩家和虛擬人可以用游戲幣購買土地或其他財物，而玩家和虛擬人必須通過一份工作或者職業(yè)來賺取游戲幣。[14]P61顯然，糾紛中的財產(chǎn)誕生于玩家付出的時間以及投入的勞動。[13]P46從理論上講，隨著網(wǎng)絡(luò)玩家不斷付出勞動，玩家賬戶中的虛擬財產(chǎn)不斷增加，玩家控制下的虛擬人的財富也就越來越多。所以，Katie Hollstrom指出：“那種以虛擬財產(chǎn)具有無形性或者不真實而否認(rèn)虛擬財產(chǎn)的價值的觀點是不符合邏輯的。以虛擬財產(chǎn)的無形性而否認(rèn)其為財產(chǎn)的論調(diào)將很快變成陳詞濫調(diào)。”[14]P59-67

虛擬財產(chǎn)的價值集中體現(xiàn)在交易性，以玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)為例，其交易性表現(xiàn)在：

其一，通過付費的方式，網(wǎng)絡(luò)游戲運營商將虛擬財產(chǎn)出售給玩家。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)具有自由復(fù)制性，從理論上講，虛擬財產(chǎn)完全可以通過無限復(fù)制的方式被所有的用戶擁有，無需通過長時間在線獲得虛擬財產(chǎn)。但根據(jù)微觀經(jīng)濟學(xué)上的邊際效益遞減理論，出于成本與收益的考慮，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)運營商向用戶銷售的虛擬財產(chǎn)數(shù)量存在一個邊際數(shù)量，如果超過一定數(shù)量，虛擬財產(chǎn)價格就會偏低，效益就會降低，所以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)運營商要運用計算機網(wǎng)絡(luò)技術(shù)手段限制虛擬財產(chǎn)的復(fù)制，保證其某一款虛擬財產(chǎn)不能被用戶很容易地取得。所以，運營商要控制某一款新式“武器”的數(shù)量而不能過多過濫。如果用戶沒有更多時間泡在網(wǎng)上升級以獲得虛擬財產(chǎn)，也可以通過付費的方式從運營商處購買。購買虛擬財產(chǎn)通常有兩種方式：一是用戶用真實貨幣直接購買某一特定虛擬財產(chǎn)；一是用戶先用真實貨幣購買某一運營商的虛擬貨幣，然后再用虛擬貨幣購買自己青睞的其他虛擬財產(chǎn)。在第二種購買方式中，虛擬貨幣成為購買虛擬財產(chǎn)的支付手段。例如騰訊“Q幣”、盛大“元寶”、天堂幣、魔獸幣等已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)上炙手可熱的“貨幣”，這些虛擬貨幣需要玩家通過真實貨幣購買?？梢?，無論是Q幣等虛擬貨幣，還是通過虛擬貨幣購買的游戲道具等其他虛擬物品，都具有金錢價值，能夠交易。

其二，用戶可在虛擬財產(chǎn)交易平臺從其他玩家手中購買虛擬財產(chǎn)。用戶通過勞動報酬方式或者購買方式取得的虛擬財產(chǎn)可以通過買賣、贈與等方式在用戶之間流轉(zhuǎn)。網(wǎng)絡(luò)上不少賣家拼命“打裝備”，然后高價賣給新手玩家，少到百元，多到上千元。有些游戲運營商或之外的第三方已經(jīng)推出虛擬財產(chǎn)交易平臺，目前國內(nèi)最大的虛擬財產(chǎn)交易平臺是游戲運營商之外的第三方設(shè)立的5173網(wǎng)，該網(wǎng)作為虛擬財產(chǎn)交易平臺類似于現(xiàn)實世界中的股票交易市場，它為用戶提供金幣交易、裝備交易、賬號交易、點卡交易等虛擬財產(chǎn)交易服務(wù)。根據(jù)該網(wǎng)數(shù)據(jù)統(tǒng)計，2013年5月2日《地下城與勇士》游戲中一款名叫“+15魔劍-阿波菲斯”的裝備售價高達(dá)12800元。⑥可見，虛擬財產(chǎn)的交易市場是一個客觀存在，無論是否取得服務(wù)器提供者的同意，法律應(yīng)當(dāng)認(rèn)可用戶通過二手市場對遠(yuǎn)方主機上存在的虛擬財產(chǎn)進行交易。[8]P146虛擬財產(chǎn)具有交易性產(chǎn)生了以專門組織職業(yè)玩家從事網(wǎng)游而獲利的公司，最著名的例子是：2003年，在墨西哥有一家名叫“Blacksnow”的公司，該公司以非常低的工資雇傭職業(yè)玩家，在網(wǎng)絡(luò)游戲中晝夜不停地創(chuàng)造虛擬財產(chǎn)，然后在Ebay網(wǎng)上銷售獲利。[13]P39

虛擬財產(chǎn)的交易性說明：在單機游戲中有些裝備即使可以長時間存在，但因其僅有一個玩家，不能夠在玩家之間交易，也不是財產(chǎn)。[15]P7

(二)虛擬財產(chǎn)是虛擬的

虛擬財產(chǎn)的虛擬性包括虛擬財產(chǎn)存在空間的虛擬性與虛擬財產(chǎn)本身的虛擬性。虛擬財產(chǎn)須存在于特定的虛擬空間，離開了特定的虛擬空間，虛擬財產(chǎn)及其上存在的權(quán)利就會消滅。特定的虛擬空間是指服務(wù)器提供者(ISP)提供的網(wǎng)絡(luò)空間，虛擬財產(chǎn)僅在某一特定的虛擬空間中才有其特殊的使用價值，離開了該空間虛擬財產(chǎn)將變得毫無意義，例如特定網(wǎng)絡(luò)游戲中玩家的屠龍刀只能在其所玩游戲中具有價值，它不能被用于另一游戲運營商開發(fā)的游戲之中。[7]P1057但有學(xué)者提出：虛擬財產(chǎn)不以聯(lián)入互聯(lián)網(wǎng)為限，個人電腦硬盤上存儲的虛擬財產(chǎn)也是虛擬財產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)是虛擬財產(chǎn)的一部分。[10]筆者認(rèn)為，個人電腦硬盤上存儲的虛擬財產(chǎn)雖然也是通過代碼的形式表現(xiàn)出來，但它們通常是個人權(quán)利的財產(chǎn)化表現(xiàn)形式而非虛擬財產(chǎn)，例如個人電腦中的電子圖書與紙質(zhì)圖書并無本質(zhì)區(qū)別，僅財產(chǎn)的存在形式不同而已，它應(yīng)受物權(quán)法的保護，而不是嚴(yán)格意義上的虛擬財產(chǎn)。⑦

虛擬財產(chǎn)本身的虛擬性是指網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)本身就是虛擬財產(chǎn)。網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)在體現(xiàn)虛擬財產(chǎn)和現(xiàn)實財產(chǎn)方面具有不同意義。對于虛擬財產(chǎn)來說，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)卻是財產(chǎn)本身。[16]因運營商破產(chǎn)等原因造成網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)滅失而導(dǎo)致虛擬財產(chǎn)消滅的，運營商通常不承擔(dān)責(zé)任。例如，網(wǎng)絡(luò)游戲玩家的道具隨著運營商的破產(chǎn)而消滅，且玩家不能得到任何補償或者賠償。虛擬財產(chǎn)僅存在于某一特定的網(wǎng)絡(luò)空間，離開該空間則無意義，也不能在其它網(wǎng)絡(luò)空間中使用。而在電子商務(wù)或網(wǎng)絡(luò)銀行的活動中，網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)只是財產(chǎn)的記載。因此，即使因不可抗力而致使記載現(xiàn)實財產(chǎn)的數(shù)據(jù)庫崩潰，運營商仍有義務(wù)保障本系統(tǒng)內(nèi)他人現(xiàn)實財產(chǎn)不受損失。例如，電子錢包中的存款并不因銀行的破產(chǎn)而消滅，該存款可以通過破產(chǎn)程序得以實現(xiàn)。通過數(shù)據(jù)代碼形式存在的電子票據(jù)、電子銀行存款等，它是代碼化了的權(quán)利，不但可以存在于某一特定的網(wǎng)絡(luò)空間，而且還可以在其他網(wǎng)絡(luò)空間中加以使用。例如，出票人簽發(fā)一張中國工商銀行承兌電子匯票，該電子匯票可以在其他商業(yè)銀行或者其他電子商務(wù)活動中使用，它不受制于某一特定網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的限制。所以，電子票據(jù)、電子銀行存款等是現(xiàn)實權(quán)利的數(shù)據(jù)表現(xiàn)形式，它是權(quán)利的電子化⑧，而非虛擬財產(chǎn)。權(quán)利電子化的表現(xiàn)形式還有很多，例如作者可以將自己的文學(xué)作品上傳至網(wǎng)絡(luò)，形成網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品⑨，網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品是作品的網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)化處理，是知識產(chǎn)權(quán)的電子化，我們可以通過付費方式購買這些網(wǎng)絡(luò)作品的使用權(quán)，將這些數(shù)據(jù)通過復(fù)制的方式下載到用戶自己的電腦中，保存在個人電腦中的文學(xué)作品與購買的紙質(zhì)文學(xué)作品并無本質(zhì)區(qū)別。因此，那些以數(shù)據(jù)作為表現(xiàn)形式的財產(chǎn)屬于財產(chǎn)的數(shù)據(jù)化，它們與傳統(tǒng)財產(chǎn)的區(qū)別僅在于存在形式不同而已，而非虛擬財產(chǎn)。

(三)虛擬財產(chǎn)須具有永久性

無形財產(chǎn)通常不具有永久性特征。例如，商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)等通常存在法定的期限，超過法定期限，權(quán)利不再受法律保護。作為無形財產(chǎn)，虛擬財產(chǎn)則具有永久性特征。虛擬財產(chǎn)的永久性也稱虛擬財產(chǎn)的持續(xù)性，是指用戶無論是否正在使用自己的虛擬財產(chǎn)，該虛擬財產(chǎn)在特定的網(wǎng)絡(luò)空間中持續(xù)存在。網(wǎng)絡(luò)游戲道具等虛擬財產(chǎn)并不隨玩家電腦的關(guān)閉、離線等消失，玩家在下次登錄時這些財產(chǎn)仍然完好無損。

在單機游戲中用戶也可能取得一定的財富，因這些財富通常不具有永久性特征而被排除在虛擬財產(chǎn)之外。如2003年在我國頗受電腦用戶歡迎的紅色警戒游戲，該游戲可以在局域網(wǎng)內(nèi)與其他玩家火拼，也可以與電腦本身對決，玩家可以通過采礦獲得財富，建造電廠、坦克、衛(wèi)星等，但這些“虛擬財產(chǎn)”隨著游戲的結(jié)束、玩家關(guān)閉游戲或重新開始而全部消滅，它們都不是虛擬財產(chǎn)。不具有永久性特征的“虛擬財產(chǎn)”幾乎沒有價值，難以形成交易市場。虛擬財產(chǎn)的永久性說明，當(dāng)用戶的虛擬財產(chǎn)被網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者刪除或者被其他用戶侵占的，可以通過法律程序要求恢復(fù)。但是，虛擬財產(chǎn)的永久性也不是絕對的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因經(jīng)營虧損而關(guān)閉服務(wù)器時，虛擬財產(chǎn)將隨特定網(wǎng)絡(luò)空間的關(guān)閉而全部消滅。

(四)虛擬財產(chǎn)具有排他性

傳統(tǒng)大陸法系民法理論認(rèn)為，排他性是指同一物上不能同時存在兩個內(nèi)容不相容的物權(quán)，尤其是不能同時存在兩個或兩個以上的所有權(quán)。尹田教授曾指出：“物權(quán)的直接支配性與排他性，實質(zhì)上是從兩種不同的角度對物權(quán)進行觀察的結(jié)果。”所以，“‘排他’應(yīng)當(dāng)理解為‘排斥’之意，即某人支配某物，即排除他人支配之可能性?！盵17]P28-39英美財產(chǎn)法理論則認(rèn)為，財產(chǎn)的排他性實際上就是財產(chǎn)的支配性，即特定財產(chǎn)在特定時刻只能由一個主體支配。[8]P143就虛擬財產(chǎn)而言，排他性是指在特定空間中的特定虛擬財產(chǎn)只能由一個用戶所有，用戶可以排除其他人使用自己擁有的財產(chǎn)。例如，一把屠龍刀只能歸一個玩家，不能由兩個玩家同時支配。虛擬財產(chǎn)是通過網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)表現(xiàn)出來的財產(chǎn)，有些網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)本身具有排他性，但也有大量的代碼被設(shè)計為代表純粹的沒有排他性的財產(chǎn)，一人使用這些代碼并不能阻止他人使用。[7]P1053例如，以網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)表現(xiàn)出來的影視作品、音樂作品、文學(xué)作品等，同一作品可以被無數(shù)人無限制的復(fù)制使用。這類“虛擬財產(chǎn)”在本質(zhì)上屬于知識產(chǎn)權(quán)而不是真正的虛擬財產(chǎn)，它是知識產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)化。

財產(chǎn)并不是一個含義非常明確的法律概念，物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等都是財產(chǎn)，甚至在現(xiàn)代社會，個人身份標(biāo)識都財產(chǎn)化了。德國哲學(xué)家卡西爾指出：“人不僅能過生活而且能借助符號來表達(dá)生活，因此，人是符號的動物，符號化思維和符號化行為是人類生活中最富有代表性的特征?！盵18]P35虛擬財產(chǎn)也是一個含義并不非常明確的概念，它由一系列虛擬財產(chǎn)組成，每一類虛擬財產(chǎn)都具有其特殊性。對于那些僅具備其中一個或者幾個方面特征的“虛擬財產(chǎn)”而言，它們是不是“虛擬財產(chǎn)”呢？例如，電子郵箱是不是虛擬財產(chǎn)就很有爭議。電子郵箱賬號是存在于特定的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間，賬號本身就是網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，它具有虛擬性特征；電子郵箱賬號也具有永久性特征。但用戶通過免費注冊的方式很容易無償取得電子郵箱，它通常沒有價值，也不具有交易性，不具有商品屬性。對此，Katie Hollstrom指出：一個人可以設(shè)立一個免費賬號，對一個免費賬號擁有財產(chǎn)權(quán)是不可能的。[14]P61在美國司法實踐中，電子郵箱賬號是不是一項獨立的虛擬財產(chǎn)爭論源自于誰對在伊拉克戰(zhàn)爭中死亡的一名士兵注冊的電子郵箱賬號享有所有權(quán)。士兵的家屬聲稱該賬號——通常包含了照片和日記——是已故者的不動產(chǎn)。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供商則聲稱，因為個人隱私的原因該電子郵箱賬號不能打開——網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供商甚至斷言，如果權(quán)利主張者進入該賬號，大眾將會發(fā)現(xiàn)這些賬號保護個人隱私的價值將會消失殆盡。[7]P1047法律是為一般事物立法，所以從制度構(gòu)建的角度，把握虛擬財產(chǎn)的一般形式就夠了。

因此，虛擬財產(chǎn)是以代碼形式表現(xiàn)出來的存儲于虛擬空間中的可用于交易的財產(chǎn)。應(yīng)該從虛擬財產(chǎn)的可交易性、虛擬性、永久性和排他性四個方面確定虛擬財產(chǎn)的范圍，它主要包括網(wǎng)絡(luò)游戲武器裝備、道具、各種虛擬貨幣等。而確定虛擬財產(chǎn)的歸屬對于虛擬財產(chǎn)的交易、繼承等問題具有基礎(chǔ)性意義，網(wǎng)絡(luò)運營商與用戶對虛擬財產(chǎn)的歸屬問題爭論不休，法學(xué)界也各抒己見。那么，虛擬財產(chǎn)到底屬于誰呢？

三、虛擬財產(chǎn)屬于用戶

在虛擬世界中，財產(chǎn)權(quán)利的分配是由用戶在第一次登陸游戲時點擊同意的最終用戶許可協(xié)議得以實現(xiàn)的，且通常情況下，在這些最終用戶許可協(xié)議中都要求用戶簽署這樣一個條款：在游戲中創(chuàng)造的一切虛擬物都屬于運營商而不屬于玩家。因此，有些學(xué)者認(rèn)為，虛擬財產(chǎn)屬于運營商而非用戶。Richard Epstein 用動產(chǎn)理論來解釋虛擬財產(chǎn)歸屬于運營商，該理論的基本思路是通過對計算機等物理性動產(chǎn)的控制可以使我們控制網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)。因此，網(wǎng)絡(luò)運營公司的權(quán)利是控制進入其真實世界中可能被通過網(wǎng)絡(luò)活動影響的動產(chǎn)。[19]P76例如，如果運營商擁有自己的電子郵箱服務(wù)器，按照動產(chǎn)理論，該公司就可以對那些未經(jīng)其允許而使用其電子郵箱服務(wù)器的人提起侵權(quán)訴訟。[7]P1075而不能基于侵害虛擬財產(chǎn)提起侵權(quán)訴訟。我國也有學(xué)者認(rèn)為，無論是網(wǎng)絡(luò)游戲中的“武器裝備”還是電子郵箱、OICQ號碼等，都?xì)w網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商所有，而玩家(用戶)僅僅享有對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的使用權(quán)。[20]動產(chǎn)理論認(rèn)為虛擬財產(chǎn)為網(wǎng)絡(luò)硬件提供者所有，用戶并不享有虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)，也不能通過侵權(quán)法保護網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)。用戶如果要進入某一虛擬世界，需要與運營商簽署用戶許可協(xié)議，該協(xié)議通常否認(rèn)用戶對虛擬財產(chǎn)享有任何的財產(chǎn)利益。據(jù)此，在虛擬世界中，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者沒有給用戶對他們勞動創(chuàng)造的物享有財產(chǎn)權(quán)，用戶就不能出賣這些物品?？梢?，動產(chǎn)理論對保護物理性動產(chǎn)權(quán)利人具有非常重要的價值。但是它存在一個致命缺陷：網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)訴訟要保護的財產(chǎn)是網(wǎng)絡(luò)資源本身(例如電子郵箱地址)而不是形成侵權(quán)訴訟基礎(chǔ)的動產(chǎn)(物理計算機)。[7]P1075所以，如果有人攻擊你本人的計算機并從中得到了你電腦中的信息，基于動產(chǎn)理論，你擁有一項排他性權(quán)利，可以提起侵權(quán)訴訟。但如果有人僅攻擊網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的服務(wù)器，即使他同時也攻擊了你的電子郵箱，你也無權(quán)提出侵權(quán)訴訟。

也有學(xué)者提出，雖然用戶同意了最終用戶許可協(xié)議，但同意該協(xié)議并不能當(dāng)然得出最終用戶許可協(xié)議是合法有效的，更不能由此推論 “虛擬財產(chǎn)”是計算機系統(tǒng)的組成部分，屬于運營商。美國學(xué)者Katie Hollstrom也表達(dá)了同樣的看法：“該無形動產(chǎn)由玩家通過勞動或購買的方式取得，應(yīng)該屬于玩家所有?！盵14]P64Fairfield也認(rèn)為：玩家對以代碼表現(xiàn)出來的虛擬財產(chǎn)享有所有權(quán)，如果我擁有一幢建筑物，無論在這個代碼后面的知識產(chǎn)權(quán)如何，它都屬于我；無論該虛擬建筑物依附的有形動產(chǎn)被多少玩家使用，它仍屬于我。我擁有它、支配它，也有權(quán)邀請其他人來這里，在這里舉行會議，在里面工作，在上面投資，或者將它賣給想要它的人。[7]P1078美國學(xué)者Andrea vanina Arias也指出：運營商通常運用最終用戶許可協(xié)議控制玩家，這些合同使用的語言非常簡單：大型在線網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)器提供者保留游戲中的所有知識的和財產(chǎn)的權(quán)利。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器提供商通過合同否認(rèn)用戶對虛擬財產(chǎn)的權(quán)利，它剝奪用戶的虛擬財產(chǎn)的部分是不合理的，屬于無效條款。[21]P1332前文已經(jīng)分析了虛擬財產(chǎn)的可交易性，它具有獨立性，所有權(quán)應(yīng)當(dāng)歸屬于玩家，而不屬于運營商，運營商只是在服務(wù)器上保存這些數(shù)據(jù)，并沒有對其任意修改的權(quán)利。盡管運營商可以基于與玩家之間的游戲服務(wù)合同關(guān)系而實際掌控虛擬財產(chǎn)，但這并不說明以虛擬財產(chǎn)為客體所建構(gòu)的權(quán)利就歸屬游戲運營商，虛擬財產(chǎn)是用戶勞動與智慧的結(jié)晶，其權(quán)利應(yīng)由玩家所有。[22]我國《合同法》第40條規(guī)定：“提供格式條款一方免除其責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的，該條款無效?！弊罱K用戶許可協(xié)議排除了玩家對虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)這一主要的權(quán)利，該格式條款無效。在司法實踐中，玩家雖然同意了剝奪用戶權(quán)利的最終用戶許可協(xié)議，但仍主張對虛擬財產(chǎn)享有所有權(quán)并得到了法院的支持。如2003年10月李紅晨訴北極冰科技公司一案，法院就判決玩家對虛擬財產(chǎn)享有所有權(quán)，運營商應(yīng)承擔(dān)返還被盜裝備的義務(wù)。該判決說明，虛擬財產(chǎn)是一項獨立于計算機系統(tǒng)而獨立存在的財產(chǎn)。所以，盡管運營商可以基于與玩家之間的游戲服務(wù)合同關(guān)系而實際掌控虛擬財產(chǎn)，但這并不說明以虛擬財產(chǎn)為客體所建構(gòu)的權(quán)利就歸屬游戲運營商，虛擬財產(chǎn)是用戶勞動與智慧的結(jié)晶，其權(quán)利應(yīng)由玩家所有。[22]

四、現(xiàn)有法對虛擬財產(chǎn)適用主義及評析

虛擬財產(chǎn)是財產(chǎn)，但真實世界中存在的財產(chǎn)法律制度能否被移植至虛擬空間并對存在于網(wǎng)絡(luò)中的虛擬財產(chǎn)同樣適用，存在兩種截然不同的觀點：一種是排除主義；一種是適用主義。[23]P312排除主義認(rèn)為虛擬空間與真實世界存在本質(zhì)區(qū)別，虛擬世界應(yīng)該有自己不同的一套法律規(guī)則。有學(xué)者指出：網(wǎng)絡(luò)空間是一個空間，并不必然得出適用于私人財產(chǎn)權(quán)的相關(guān)規(guī)定就一定能夠適應(yīng)于網(wǎng)絡(luò)空間。[4]P26該學(xué)者進一步提出，計算機資源可能屬于另外一種類型的法律調(diào)整的客體，通過擴展不動產(chǎn)和動產(chǎn)法來對他們進行保護不是一個很好的建議。[4]P36確實，虛擬財產(chǎn)具有自己的特性，但它畢竟是一種財產(chǎn)，它與其他財產(chǎn)例如物權(quán)等具有很大的相似性，為了避免立法的重復(fù)，無需在現(xiàn)有法律之外為虛擬財產(chǎn)再制定一套獨立的規(guī)則。從我國各級法院處理侵害虛擬財產(chǎn)權(quán)的案件實際情況看，也沒有為虛擬財產(chǎn)單獨制定法律的必要。適用主義者認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)中的虛擬世界是對現(xiàn)實世界的模仿與設(shè)想，其中必有很多與現(xiàn)實世界同構(gòu)與類似之處。[16]現(xiàn)有的法律制度對虛擬財產(chǎn)同樣適用。但是，虛擬財產(chǎn)應(yīng)該適用現(xiàn)有的哪種具體制度呢？這就是虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)問題。財產(chǎn)法專家對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)已經(jīng)做了很多研究，主要有債權(quán)說[24]、知識產(chǎn)權(quán)說[21]P1315、物權(quán)說⑩以及新型權(quán)利說等，并由此推導(dǎo)出虛擬財產(chǎn)的適用具體規(guī)則。在現(xiàn)有法適用主義者看來：如果將虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)定性為債權(quán)，則虛擬財產(chǎn)應(yīng)“納入合同法的框架下”；[10]如果將虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)定性為知識產(chǎn)權(quán)，則其應(yīng)適用知識產(chǎn)權(quán)法的規(guī)定；如果將虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)定性為物權(quán)，則其應(yīng)受物權(quán)法的保護；如果將虛擬財產(chǎn)定性為一種新型財產(chǎn)，則應(yīng)該排除現(xiàn)有法的適用而應(yīng)對其制定新法。

筆者認(rèn)為，將虛擬財產(chǎn)界定為債權(quán)的觀點從根本上否認(rèn)了虛擬財產(chǎn)的獨立性，而虛擬財產(chǎn)能夠獨立轉(zhuǎn)讓的現(xiàn)實性恰恰說明虛擬財產(chǎn)存在的真實性。如果按照債權(quán)說的觀點，在第三人利用木馬程序竊取玩家擁有的虛擬財產(chǎn)時，由于債權(quán)不能成為侵權(quán)對象的限制，玩家只能請求網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商承擔(dān)違約責(zé)任，賠償損失，而不能請求第三人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，受害玩家的利益也將得不到有效保護。[25]這不能有效打擊盜取、侵占他人虛擬財產(chǎn)的行為，也不利于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟的發(fā)展，這也與我國司法實踐中將盜竊他人虛擬財產(chǎn)的行為定性為侵權(quán)或者犯罪的做法相悖。

虛擬財產(chǎn)具有無形性，這一點與知識產(chǎn)權(quán)非常類似，但虛擬財產(chǎn)權(quán)是一種排他性支配權(quán)，知識產(chǎn)權(quán)則不是排他性支配權(quán)，同一知識產(chǎn)權(quán)可以同時被多人支配使用，而某一個虛擬財產(chǎn)在某一特定時間只能由一個玩家使用。玩家可以從運營商處購買虛擬財產(chǎn)或者玩家之間互相轉(zhuǎn)讓虛擬財產(chǎn)，虛擬財產(chǎn)雖然具有可復(fù)制性，但復(fù)制權(quán)并非為玩家所擁有，玩家一旦將自己的虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給其他玩家，他就喪失了虛擬財產(chǎn)權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)具有法定的時間性，權(quán)利人的權(quán)利有法定有效期，虛擬財產(chǎn)則具有永久性?！爸R產(chǎn)權(quán)具有法定性，智力成果必須依照專門的法律確認(rèn)或者授予才能產(chǎn)生知識產(chǎn)權(quán)，然而我國現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)法律法規(guī)未規(guī)定虛擬財產(chǎn)為知識產(chǎn)權(quán)的客體，因此玩家對虛擬財產(chǎn)享有的權(quán)利不是知識產(chǎn)權(quán)?！盵25]當(dāng)然，在特殊情況下，虛擬財產(chǎn)可能具有知識產(chǎn)權(quán)的屬性。

采用origin8.0繪圖，采用SPSS20.0對數(shù)據(jù)進行相關(guān)性分析、顯著性檢驗，所得結(jié)果用平均值±標(biāo)準(zhǔn)差（±sd）表示，以 p＜0.05作為差異顯著性檢驗標(biāo)準(zhǔn)。

從現(xiàn)實世界的操作層面看，運營商可以將整個網(wǎng)絡(luò)空間作為一個整體轉(zhuǎn)讓出去，網(wǎng)絡(luò)空間虛擬不動產(chǎn)與虛擬動產(chǎn)二者僅在數(shù)據(jù)代碼表現(xiàn)的財產(chǎn)形式不同，但他們都是數(shù)據(jù)代碼，并無本質(zhì)差異。更何況虛擬人在本質(zhì)上也是數(shù)據(jù)代碼，不是一個真正的民事主體，它是一個虛構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)世界中的主體，虛擬人本人以及其下“支配”的虛擬財產(chǎn)都是用戶的虛擬財產(chǎn)，用戶完全可以將虛擬人以及虛擬人“支配”的不動產(chǎn)與動產(chǎn)一起賣掉。例如，我們將一個游戲賬號轉(zhuǎn)讓給其他玩家時，買家可以支配虛擬人并取得與虛擬人有關(guān)的所有虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)。[15]P2在網(wǎng)絡(luò)中，虛擬土地的轉(zhuǎn)讓與其他虛擬動產(chǎn)例如武器裝備的轉(zhuǎn)讓并無差別。因此，物權(quán)說中的具體區(qū)分說是對虛擬財產(chǎn)的形象描述而得出的看法，但網(wǎng)絡(luò)世界中的虛擬不動產(chǎn)，例如土地，它并不具備現(xiàn)實世界中土地的物理屬性，也不能將現(xiàn)實世界中土地轉(zhuǎn)讓的規(guī)則運用于虛擬土地。

可見，虛擬財產(chǎn)是財產(chǎn)，但它又是一個非常復(fù)雜的概念，試圖用現(xiàn)有的某一種財產(chǎn)理論從本質(zhì)上來解釋虛擬財產(chǎn)并對其進行相應(yīng)的法律調(diào)整是徒勞的。但是，虛擬財產(chǎn)的永久性、排他性特征說明它具有物的特性。所以，在法理上認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種特殊物，適用現(xiàn)行法律對物權(quán)的有關(guān)規(guī)定，同時綜合采用其他保護方式，對虛擬財產(chǎn)進行法律保護。[20]所以，總體而言，準(zhǔn)物權(quán)說更為合理，虛擬財產(chǎn)應(yīng)適用物權(quán)法的規(guī)定但有特殊性。那么，虛擬財產(chǎn)又特殊在何處？在現(xiàn)有法律制度的框架下又該如何構(gòu)建虛擬財產(chǎn)法律制度呢？

五、構(gòu)建虛擬財產(chǎn)法律制度的具體思路

現(xiàn)實財產(chǎn)具有復(fù)雜性，各物之間存在不同的差別，有些物具有文物價值，有些物具有生命，有些物是人類獨創(chuàng)性的象征，具有著作權(quán)屬性，法律需要為這些不同的物不但要提供物權(quán)法的保護，還要從文物法、動物保護法、知識產(chǎn)權(quán)法等角度提供特殊保護。物本身的特殊性并不妨礙物權(quán)法對其提供物權(quán)保護方式，物權(quán)保護方式也不妨礙知識產(chǎn)權(quán)法或者動物保護法對特殊物提供保護，它們是從不同的角度提供了不同的保護方式。這種現(xiàn)象被移植到網(wǎng)絡(luò)空間之中后，調(diào)整各種虛擬財產(chǎn)的具體制度應(yīng)該存在不同之處。虛擬財產(chǎn)中的虛擬物這一大類也可以做出這樣的劃分。例如，在Second Life游戲中，用戶可以根據(jù)自己的想象力將自己在網(wǎng)絡(luò)空間中購買的土地進行設(shè)計，建造房屋，用戶設(shè)計家具等這些虛擬物不再僅僅具有虛擬物的屬性，它本身就具有了一定的獨創(chuàng)性，而這種獨創(chuàng)性是作品的基本要求，在現(xiàn)實世界中，不但應(yīng)受到物權(quán)法的保護，著作權(quán)法也要對其提供保護。虛擬財產(chǎn)需要進行法律制度安排，且這種制度需要在物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、知識產(chǎn)權(quán)法、繼承法、刑法甚至婚姻家庭法等眾多領(lǐng)域進行安排，它是一個復(fù)雜的系統(tǒng)工程。

(一)設(shè)計虛擬財產(chǎn)法律制度的具體范式

虛擬財產(chǎn)具有特殊性，需要針對其特殊性進行專門立法，其范式不外有二種：一種是通過修改現(xiàn)有法律的方式尤其是通過擴大財產(chǎn)的范圍的方式保護虛擬財產(chǎn)。例如《物權(quán)法》在界定物權(quán)客體時可以將其擴大至虛擬財產(chǎn)，在其他部分再針對虛擬財產(chǎn)的特殊性以特別條款的方式進行規(guī)范。我國臺灣地區(qū)關(guān)于侵害虛擬財產(chǎn)的犯罪就是通過這一種途徑解決的，它在“計算機犯罪”下做了 “保護電磁記錄”的規(guī)定，而不是將現(xiàn)有的侵犯知識產(chǎn)權(quán)的罪名直接適用于虛擬財產(chǎn)。另一種立法模式是通過制定專門的法律對虛擬財產(chǎn)提供保護。作為一種財產(chǎn)權(quán)，虛擬財產(chǎn)應(yīng)該受民法、行政法、刑法等方面法律制度的調(diào)整，而這些法律制定已經(jīng)形成了較為成熟的體系，虛擬財產(chǎn)的財產(chǎn)性說明現(xiàn)有大部分關(guān)于財產(chǎn)的法律規(guī)則對虛擬財產(chǎn)是可以直接適用的。例如，基于合同自由原則，虛擬財產(chǎn)的交易就可以直接適用合同法的規(guī)定，合同法無需對虛擬財產(chǎn)的買賣作出特殊規(guī)定。虛擬財產(chǎn)的虛擬性則要求法律對其作出專門的制度安排，但這種安排并不意味著需要制定專門的虛擬財產(chǎn)法。如果要對虛擬財產(chǎn)的特殊性進行專門立法，這一部法律的內(nèi)容將涉及民事、行政、刑事等諸多內(nèi)容，屬于諸法合體的立法，顯然不足取。如果針對虛擬財產(chǎn)分別制定虛擬財產(chǎn)歸屬法(相當(dāng)于物權(quán)法)、虛擬財產(chǎn)交易法(合同法)、虛擬財產(chǎn)民事保護法(侵權(quán)責(zé)任法)、侵害虛擬財產(chǎn)的犯罪(刑法)等，很多法律條文將與物權(quán)法、合同法、侵權(quán)責(zé)任法、刑法等存在大量重復(fù)。更何況，虛擬財產(chǎn)與現(xiàn)實財產(chǎn)一樣，也涉及繼承、夫妻財產(chǎn)等問題。所以，單獨制定一部虛擬財產(chǎn)法不是一種理想的選擇。最為有效、簡便的作法是在現(xiàn)有法律框架下，針對虛擬財產(chǎn)的特殊性進行特殊立法。

(二)主要以物權(quán)方式構(gòu)建虛擬財產(chǎn)法律制度

虛擬財產(chǎn)缺少獨創(chuàng)性特征，與知識產(chǎn)權(quán)存在本質(zhì)的區(qū)別，不宜將其作為知識財產(chǎn)進行保護；而虛擬財產(chǎn)則具備永久性、交易性(著作權(quán)只能將其中的財產(chǎn)權(quán)授權(quán)他人使用，不能將其權(quán)利的全部轉(zhuǎn)讓，權(quán)利人仍保留著作權(quán)；虛擬財產(chǎn)交易的后果是出讓人不再擁有虛擬財產(chǎn)，受讓人則取得虛擬財產(chǎn))等物的特征。從最近幾年在我國發(fā)生的多例虛擬財產(chǎn)的案件中，我們發(fā)現(xiàn)在現(xiàn)有法律的框架下，法院以服務(wù)合同糾紛處理盜竊虛擬財產(chǎn)案件，判令被告運營商“返還”原告玩家在網(wǎng)絡(luò)游戲中失竊的“財物”。[26]甚至有學(xué)者直接指出：它(虛擬財產(chǎn))不僅應(yīng)當(dāng)被納入財產(chǎn)法保護的范疇，更為確切的是它具有民法上“物”的支配屬性，應(yīng)當(dāng)成為物權(quán)的客體。[26]虛擬財產(chǎn)權(quán)是由玩家支配的一種具有物權(quán)屬性的財產(chǎn)權(quán)，他應(yīng)當(dāng)被看做是所有權(quán)的一種。[22]國外也有學(xué)者斷言：“我們需要將網(wǎng)絡(luò)帶入財產(chǎn)法的世界中?！盵4]P1如果將虛擬財產(chǎn)權(quán)界定為物權(quán)，虛擬財產(chǎn)屬于動產(chǎn)，虛擬財產(chǎn)權(quán)利人在權(quán)利受到侵害時，從民法保護方面，權(quán)利人可以依合同法的規(guī)定要求運營商承擔(dān)違約責(zé)任，依物權(quán)法的規(guī)定享有物權(quán)請求權(quán)，依侵權(quán)法的規(guī)定享有侵權(quán)損害賠償請求權(quán)。此外，將虛擬財產(chǎn)界定為動產(chǎn)，虛擬財產(chǎn)就可以成為盜竊罪的犯罪對象，對盜竊他人虛擬財產(chǎn)者應(yīng)以盜竊罪判處刑罰，它還可以受到刑法的保護。我們注意到最近幾年判決中，多將虛擬財產(chǎn)定性為“物”，將盜竊他人虛擬財產(chǎn)的行為定性為盜竊罪，將利用職務(wù)便利侵占虛擬財產(chǎn)的行為定性為職務(wù)侵占罪等。所以，虛擬財產(chǎn)法律制度的構(gòu)建應(yīng)該以物權(quán)方式而不是知識產(chǎn)權(quán)或債權(quán)的方式構(gòu)建。

正因虛擬物具備了物的一般特性，所以物權(quán)法中的很多制度可以對虛擬財產(chǎn)類推適用：原物返還請求權(quán)、侵害排除請求權(quán)、侵害防止請求權(quán)以及物權(quán)確認(rèn)請求權(quán)等都可以適用于虛擬財產(chǎn)；動產(chǎn)的所有權(quán)、質(zhì)押、占有等制度對虛擬財產(chǎn)同樣具有適用價值。但是，網(wǎng)絡(luò)游戲中的武器裝備、積分、游戲賬號、QQ號以及Q幣等虛擬貨幣與傳統(tǒng)的動產(chǎn)在存在形式、存儲地址、流轉(zhuǎn)方式等方面畢竟存在諸多差別。所以，物權(quán)法的規(guī)定不能生搬硬套地適用于虛擬財產(chǎn)。理由如下：第一，虛擬財產(chǎn)是無形的，我國物權(quán)法上的物包括動產(chǎn)與不動產(chǎn)，它們是有形的。這就要求在設(shè)計具體制度的時候要充分考慮虛擬財產(chǎn)的無形性。例如，虛擬財產(chǎn)返還不同于普通物的返還，它需要運營商通過一定的技術(shù)手段實現(xiàn)。第二，虛擬財產(chǎn)權(quán)存在于特定的網(wǎng)絡(luò)空間，離開了特定虛擬空間它將變得毫無意義，換言之，真實世界中的物走到那里都是有價值的，虛擬財產(chǎn)則不具備這個特征。且虛擬財產(chǎn)貶值速度非常快；而不論是動產(chǎn)還是不動產(chǎn)它都存在于真實世界中，動產(chǎn)可以自由移動，其價值不減損，不動產(chǎn)雖不能移動，但原則上其使用價值與交換價值隨著社會的發(fā)展不斷增加而不是降低。所以，在虛擬財產(chǎn)被第三人侵占后，原物返還請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)通?？梢圆⒂茫抑挥胁⒂貌拍艹浞直Ｗo受害者的權(quán)利。第三，隨著虛擬財產(chǎn)交易的發(fā)展，出現(xiàn)了專門從事虛擬財產(chǎn)交易的平臺，在該平臺進行虛擬財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓與電子股票轉(zhuǎn)讓的方式更相似，在玩家私下進行虛擬財產(chǎn)(賬號)交易時，系通過受讓人用密碼第一次登陸網(wǎng)絡(luò)游戲系統(tǒng)的方式實現(xiàn)，而動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利變動的公示方法是占有之移轉(zhuǎn)，不動產(chǎn)物權(quán)權(quán)利變動的公示方法是權(quán)屬登記之變更。第四，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)的存續(xù)依賴于服務(wù)商的存續(xù)。當(dāng)服務(wù)商破產(chǎn)或者解散時，服務(wù)商不再提供相應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)，玩家享有的網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)將隨著網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)的終止而消滅。[25]因此，物權(quán)法在確認(rèn)虛擬財產(chǎn)為權(quán)利客體提供保護時，應(yīng)當(dāng)針對它的特殊性分別規(guī)定。

(三)其他法律中關(guān)于虛擬財產(chǎn)的制度安排

虛擬財產(chǎn)的物權(quán)法制度構(gòu)建僅具有一般性，但其他法律也要對虛擬財產(chǎn)進行規(guī)制，主要涉及侵權(quán)法、刑法、繼承法、知識產(chǎn)權(quán)法以及婚姻法等，這些法律要在物權(quán)法的基礎(chǔ)上對虛擬財產(chǎn)的某一個方面進行調(diào)整。其他法律制度中關(guān)于虛擬財產(chǎn)的保護主要通過兩個方面加以實現(xiàn)：其一，將各部法律中的“財產(chǎn)”擴大到虛擬財產(chǎn)；其二，針對虛擬財產(chǎn)的特殊性分別制定專門的規(guī)制條款。例如，侵權(quán)法關(guān)于虛擬財產(chǎn)的制度安排時，一方面應(yīng)該擴大我國《侵權(quán)責(zé)任法》第2條規(guī)定的侵權(quán)法保護的民事權(quán)益至虛擬財產(chǎn)，另一方面，針對虛擬財產(chǎn)的特殊性在侵權(quán)法中做出專門的規(guī)定。再如，繼承法中應(yīng)當(dāng)確認(rèn)虛擬財產(chǎn)的遺產(chǎn)地位，并就虛擬財產(chǎn)繼承的特殊性進行規(guī)定。

正如物是一個不斷發(fā)展與完善的概念一樣，虛擬財產(chǎn)也是一個開放的、不斷發(fā)展的概念，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的外延會不斷地豐富和增加。[20]國內(nèi)外學(xué)者關(guān)于虛擬財產(chǎn)的性質(zhì)的認(rèn)識，是就某一種特殊虛擬物進行研究得出來的結(jié)論，屬于典型的管中窺豹。虛擬財產(chǎn)不能僅靠代碼加以調(diào)整，它更需要法律提供有效的保護；而虛擬財產(chǎn)的制度設(shè)計必須在區(qū)分不同的虛擬財產(chǎn)的基礎(chǔ)上分別進行而不宜采取統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。那么，虛擬財產(chǎn)的具體特征更類似于物，應(yīng)該受到類似于物的保護，這種保護是一個系統(tǒng)法律制度的構(gòu)建而不是某一個具體法律制度構(gòu)建，是全面保護而不是片面保護。所以，不僅物權(quán)法需要進行修改從而為虛擬財產(chǎn)提供保護，知識產(chǎn)權(quán)法也應(yīng)作相應(yīng)的調(diào)整，藉此保護用戶在網(wǎng)絡(luò)中創(chuàng)制的具有知識產(chǎn)權(quán)屬性的虛擬財產(chǎn)；合同法、繼承法等關(guān)于財產(chǎn)流轉(zhuǎn)性的法律則要適當(dāng)修改相關(guān)規(guī)定，為虛擬財產(chǎn)的交易與繼承創(chuàng)造一個有利的法律環(huán)境。

注釋：

① 該案例來源于：[美]勞倫斯·賴斯格：《代碼2.0：網(wǎng)絡(luò)空間中的法律》，李旭、沈偉偉譯，清華大學(xué)出版社2009年版，第11-12頁。

② Greg Lastowka在Decoding Cyberproperty一文中對研究“代碼就是法律”的文獻(xiàn)進行了一個詳細(xì)的總結(jié)，可參見該文第36-38頁。

③ 《信息安全專家不敢用網(wǎng)銀》，載《廣州日報》2012-01-06 A6。

④ 在美國有很多學(xué)者認(rèn)為域名(domain name)是虛擬財產(chǎn)，但筆者認(rèn)為域名與存在于網(wǎng)絡(luò)世界中的虛擬財產(chǎn)存在很多差別，需要另文進行專門研究，在這里就不再展開分析。

⑤ 關(guān)于虛擬財產(chǎn)價值性的分析可參考：于志剛：《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護》，《政法論壇(中國政法大學(xué)學(xué)報)》第21卷第6期，第122-124頁。林旭霞，張冬梅：《論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)權(quán)利的法律屬性》，《中國法學(xué)》2005年第2期，第190頁。

⑥ 該數(shù)據(jù)來源5173官網(wǎng)報價，http://danbao.5173.com/detail/db061-20130329-59583869.shtml，2013年5月3日9:30上線查詢。

⑦ 王竹先生在上文的后半部分將存在于個人電腦中的虛擬財產(chǎn)作為計算機文件，視為物，可納入物權(quán)法的調(diào)整。筆者與這種觀點一致。

⑧ 權(quán)利證券化是社會發(fā)展的一個趨勢，傳統(tǒng)權(quán)利的證券化是指權(quán)利的紙質(zhì)化，隨著計算機技術(shù)的發(fā)展，權(quán)利證券化出現(xiàn)了由權(quán)利的紙質(zhì)化向權(quán)利電子化發(fā)展的趨勢。

⑨ 網(wǎng)絡(luò)文學(xué)作品指新近產(chǎn)生的，以互聯(lián)網(wǎng)為展示平臺和傳播媒介的，借助超文本連接和多媒體演繹等手段來表現(xiàn)的文學(xué)作品、類文學(xué)文本及含有一部分文學(xué)成分的網(wǎng)絡(luò)藝術(shù)品。

⑩虛擬財產(chǎn)物權(quán)說又進一步分為動產(chǎn)說、具體區(qū)分說和準(zhǔn)物權(quán)說。美國學(xué)者Andrea vanina Arias從普通法經(jīng)驗、制定法、慣例及司法實踐四個方面論證了虛擬財產(chǎn)是動產(chǎn)。(Andrea vanina Arias, “ Life, Liberty, and the Pursuit of Swords and Armor: Regulating the Theft of Virtual Goods, ” Emory Law Journal, vol.57,(2008),p1309-1315.)美國學(xué)者F. Gregory Lastowka & Dan Hunter提出虛擬財產(chǎn)包括虛擬不動產(chǎn)和虛擬動產(chǎn)，虛擬不動產(chǎn)包括虛擬空間本身及其中的土地、城堡等，所有虛擬世界中的不動產(chǎn)制度都應(yīng)當(dāng)遵循現(xiàn)代私有財產(chǎn)制度的理論要求，例如允許財產(chǎn)的自由轉(zhuǎn)讓，以當(dāng)?shù)氐呢泿艦槊浇檫M行轉(zhuǎn)讓等等。虛擬動產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓也是以我們熟知的方式進行。如果你的虛擬人想賣掉其堅不可摧的鏈?zhǔn)娇?，他可以自由地出賣。(參見F. Gregory Lastowka & Dan Hunter, “ The Laws of the Virtual Property, ” California Law Review, Vol.92,(2004),p.32.)我國學(xué)者錢明星教授認(rèn)為，由于網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)在權(quán)利變動的公示方法、存續(xù)、占有和支配權(quán)能方面不同于民法的物權(quán)，基于其在上述幾個方面的特殊性，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)權(quán)是一種類似于物權(quán)的準(zhǔn)物權(quán)。參見錢明星，張帆：《網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)民法問題探析》，《福建師范大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第2期，第7頁。

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VirtualPropertyfromVisionofSystemConstruction

LiXia-zhen

(Law School of University of International Business and Economics, Beijing 100022)

Code can protect virtual property in a certain extent, but more need legal protection. We should comprehensively apply virtual, exclusivity, permanent and transactional to judge virtual property. The agreement about property is invalid in the end user license agreements, the virtual property should belong to the user instead of operators. It is ideal by expanding interpretation or amended the existing law to adjust the virtual property. Virtual property has the diversity, but the core of the construction of the legal system is the property law. At the same time, other relevant laws, such as intellectual property law or tort liability law, also should make corresponding revision in order to meet the needs of adjustment of virtual property.

code; virtual property; adjustment; construction of system

DF521

A

(責(zé)任編輯：黃春燕)

國家社科基金項目《云計算技術(shù)條件下網(wǎng)絡(luò)財產(chǎn)的發(fā)展趨勢及保護規(guī)則研究》(項目編號：12BFX084)的中期研究成果。

李遐楨(1976-)，男，山東莒縣人，對外經(jīng)濟貿(mào)易大學(xué)博士后流動站研究人員，華北科技學(xué)院副教授，研究方向為民商法學(xué)。

1002—6274(2013)04—096—10