文◎余 為

彩票銷售人員“空投”彩票行為如何定性

文◎余 為*

*四川省金堂縣人民檢察院［610400］

一、基本案情

2003年6月，程某從他人處接管了省福利彩票發(fā)行中心（以下簡稱“福彩中心”）402700142號投注站的經(jīng)營權(quán)，開始代理銷售福利彩票，其接管行為得到了福彩中心的認(rèn)可。2003年9月1日，程某又與福彩中心簽訂了經(jīng)營402700142號投注站彩票代理銷售協(xié)議書。根據(jù)協(xié)議規(guī)定，程某應(yīng)將兩個投注站電腦彩票實際銷售金額的90%交予福彩中心，其余的10%作為程某經(jīng)營該投注站的包干費用。從2003年11月起至2004年2月，程某為了達(dá)到中獎的目的，在上述兩個投注站利用自己經(jīng)營彩票的權(quán)利，采取不交納投注資金的方式購買彩票達(dá)30余萬元。其間累計中獎兩次，共獲得68650元。之后，程某將該款用于歸還應(yīng)繳納的銷售彩票款，但一直未得到印證。截止案發(fā)，程某共欠省福彩中心資金近24萬余元。

二、分歧意見

第一種處理意見認(rèn)為，程某屬于受托從事彩票銷售、經(jīng)營的非國家工作人員，利用其經(jīng)營彩票投注站的職務(wù)便利，采取“欠款買彩票”的方式購買了30余萬元的彩票，嚴(yán)重侵犯了國家對福利彩票事業(yè)的管理秩序，其行為已構(gòu)成挪用資金罪。

第二種處理意見認(rèn)為，程某與省福彩中心屬于代理民事法律關(guān)系，其也可以作為普通彩民去購買彩票。程某未按照與福彩中心簽訂的代理經(jīng)營協(xié)議按時繳納彩票銷售款屬于民事違約糾紛，不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。

三、評析意見

筆者同意第二種處理意見，即認(rèn)為程某的行為雖然對國家福利彩票事業(yè)造成了極大的破壞，挫傷了彩民購買彩票的積極性，但結(jié)合當(dāng)前刑法關(guān)于犯罪的構(gòu)成要件以及罪刑法定原則來看，其行為不能納入刑法予以評價。理由如下：

（一）程某實施的這一行為不應(yīng)僅從實際危害后果來看，而應(yīng)當(dāng)結(jié)合犯罪的構(gòu)成要件綜合分析

本案中，行為人因其利用自己經(jīng)營的彩票投注站肆意大量“空投”彩票，最后打出票面為30余萬金額的彩票而沒有將該彩票銷售款上繳給福彩中心。從行為結(jié)果來看，其侵犯了30余萬元國有財產(chǎn)的所有權(quán)。單從結(jié)果論，行為人應(yīng)受到法律的制裁，但是否應(yīng)該運用刑法加以處罰，答案顯然是否定的。實際生活中，有投注站經(jīng)營權(quán)人同樣基于本案中行為人的目的而利用自己經(jīng)營、管理的投注機肆意大量投注彩票，有幸運的中了獎，之后將其應(yīng)支付的彩票銷售款在福彩中心結(jié)算日前或發(fā)現(xiàn)漏洞之前補上，也存在雖然沒有中獎，但是通過借款或其他方法將彩票銷售款在相應(yīng)的時間內(nèi)補上的情形。從這個角度來看，行為人雖然實施了違約行為，卻沒有產(chǎn)生具體的現(xiàn)實損害結(jié)果，所以該行為很難得到有效規(guī)制。若行為人未中獎，最后也沒有歸還相應(yīng)購彩款，那就可以認(rèn)定其給國家造成了嚴(yán)重的實際損失。若中獎并歸還了彩票銷售款或未中獎但通過其他方法將購彩款按時上繳，則可以認(rèn)定其行為沒有造成現(xiàn)實的損害結(jié)果。因此，看不出該行為法益侵害的嚴(yán)重性和動用刑法評價的必要性。

在行為人未上繳彩票銷售款之前，福彩中心對行為人具有相應(yīng)的債權(quán)請求權(quán)。至于在上繳期間，行為人如何使用或占有該款項根本不予過問。換句話說，哪怕行為人將彩票銷售款拿去用于違法犯罪只要其按時上繳，就認(rèn)為沒有對福彩中心的權(quán)益構(gòu)成侵犯。顯然，第一種意見是以實際損害結(jié)果來認(rèn)定的，而該行為從犯罪構(gòu)成來看，并不構(gòu)成挪用資金罪。

（二）從彩票本身的特殊性和“空投”行為具體表現(xiàn)來看，都不能將該行為認(rèn)定為犯罪

彩票是國家為社會公益事業(yè)而特許相關(guān)專門機構(gòu)壟斷發(fā)行，憑人們自愿選擇購買，并按照事先制定公布的游戲規(guī)則獲得中獎期待權(quán)并于中獎后發(fā)行機構(gòu)見票即付的證券。彩票在中獎之前只是一張有圖形符號的紙質(zhì)物品，若沒有中獎的彩票其價值微乎其微；若中獎，假如獎金為500萬，是否就認(rèn)定給國家造成500萬的損失？這顯然是錯誤的。因為投注站經(jīng)營者也有作為彩民的權(quán)利，若因其特殊身份購買彩票中獎與其他彩票中獎不一致的話，顯然有失公平。從本案來看，占有或挪用資金的前提是先擁有資金，即在行為產(chǎn)生之前就已存在，而本案的特殊性就在于行為產(chǎn)生于資金之前。就是說，行為人先實施了一定的行為，便產(chǎn)生了資金，資金是因行為人行為而產(chǎn)生，而不是行為人占有或挪用了原先存有的資金，故此行為不符合挪用資金罪的構(gòu)成要件，也不符合占有的前提條件。

本案中，行為人的真正目的是想通過持有彩票并期待其所持有的彩票能夠中獎，用于歸還彩票銷售款和占有余下的中獎獎金。在中獎之前，其占有彩票只是達(dá)到其目的的手段。在中獎之后，行為上沒有支付相應(yīng)的彩票銷售款，但不能因此就認(rèn)定其主觀上具有非法占為己有的故意，該案自始自終并沒有出現(xiàn)現(xiàn)實的資金被行為人占有的情形，因為這對于福彩中心來說，行為人所打印出來的彩票上記載的金額在出票之前只是其潛在的收入，出票后才是其應(yīng)收入款項。自行為人打出彩票之時起，其只對福彩中心負(fù)有票面金額的債務(wù)。在結(jié)算日之前行為人將其所打彩票金額支付就使該債務(wù)消滅，若沒有按時結(jié)算或支付，則其行為就構(gòu)成對福彩中心債權(quán)的民事侵權(quán)行為而不是刑法上所稱的非法占為己有。

（三）從行為主體和雙方簽訂的代理銷售合同性質(zhì)來看，該“空投”彩票行為屬于民事行為

從彩票投注站經(jīng)營權(quán)取得來看，經(jīng)營權(quán)人 （銷售人員）先將擬經(jīng)營彩票投注站的申請及相關(guān)資料報省福彩中心審核，經(jīng)過福彩中心審核通過后再與其簽訂銷售合同。因此，彩票投注站經(jīng)營權(quán)人屬于合同一方當(dāng)事人。由于對該銷售合同的性質(zhì)認(rèn)定在理論界及實務(wù)界存在較大分歧，若將其歸為不同的性質(zhì)的合同將直接導(dǎo)致是否入罪以及刑事犯罪主體的不同。有觀點認(rèn)為這個銷售合同屬于行政合同，理由是作為合同的一方的福彩中心屬于國有單位，且福彩中心承擔(dān)著對彩票的發(fā)行、監(jiān)督、管理等行政職能工作。投注站經(jīng)營權(quán)人作為合同的另一方，只能服從福彩中心監(jiān)管，故主體上存在不平等；其次是合同內(nèi)容上，銷售合同主要內(nèi)容是彩票銷售人員負(fù)責(zé)銷售彩票并按規(guī)定得到報酬，其只是協(xié)助國家行政單位完成工作任務(wù)，不具有對合同討價還價的平等權(quán)利。因此，雙方所簽合同屬于行政合同。也有觀點認(rèn)為這個合同就是一個民事合同，因為在實際生活中，行政單位作為合同的一方當(dāng)事人并不意味著該合同就是行政合同，同時合同的內(nèi)容也不能夠體現(xiàn)該合同是屬于行政合同，作為合同一方當(dāng)事人的福彩中心并不是給作為合同另一方的投注站經(jīng)營權(quán)人下達(dá)具體行政任務(wù)，且投注站經(jīng)營權(quán)人也沒有什么行政權(quán)利，其只按照彩票銷售規(guī)則和市場需求來銷售彩票，就如商店經(jīng)營人員銷售自己商品一樣，彩票此時對于經(jīng)營權(quán)人來說與其商店中的商品無異。

從投注站經(jīng)營權(quán)人與福彩中心所簽合同的性質(zhì)來看，二者之間并沒有行政隸屬關(guān)系，即使投注站經(jīng)營權(quán)人需要接受福彩中心監(jiān)管、那也是行業(yè)的特殊要求，是行業(yè)性質(zhì)決定的，與行政隸屬關(guān)系有本質(zhì)的不同；相反二者之間是委托銷售的委托的一方與代理銷售的受托一方。其關(guān)系本質(zhì)上是平等主體之間的民事法律關(guān)系。其在主體性質(zhì)上是獨立自然人，其所經(jīng)營的投注站也不是單位更不是福彩中心的派出機構(gòu)，相當(dāng)于個體經(jīng)營戶。因此，投注站經(jīng)營權(quán)人作為一個完全民事主體有自由為民事行為之權(quán)利，其既可以經(jīng)營投注站，又可以作為普通彩民在自己經(jīng)營的投注站里投注彩票。

行為人作為合同的一方當(dāng)事人，當(dāng)然具有民事、刑事責(zé)任能力。雖然作為合同的另一方的福彩中心屬于國有單位，銷售彩票所得資金屬于國有財產(chǎn)，但這并能說明合同另一方當(dāng)事人即行為人是受福彩中心委托管理經(jīng)營國有財產(chǎn)的人員。因為該合同只表明彩票投注站經(jīng)營權(quán)人有合法經(jīng)營投注站的資格，并且是其按照約定取得報酬依據(jù)。該合同并不能表明福彩中心將彩票委托給投注站經(jīng)營權(quán)人管理，更不是將彩票拿給投注站經(jīng)營權(quán)人保管。且“國家工作人員”是指行為人與其所服務(wù)的單位之間至少“存在人事上的行政隸屬關(guān)系或者工資關(guān)系或者類似工資關(guān)系。相反，這里的彩票投注站經(jīng)營權(quán)人對彩票銷售款的暫時保管是其合同約定的投注站經(jīng)營權(quán)人因其合同目的所衍生出來的工作內(nèi)容部分，不是合同之目的，亦不是福彩中心與投注站經(jīng)營權(quán)人所簽合同之目的。合同真正的目的指向為代理銷售彩票，而不是委托發(fā)行彩票和管理彩票及資金。同時，雙方之間的關(guān)系也不屬于委派關(guān)系。根據(jù)刑法第93條第2款規(guī)定中的“委派”應(yīng)當(dāng)具備以下幾個條件：一是委派的主體特定，必須是國有單位，包括國家機關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位，且須以單位名義進(jìn)行；其二是委派的方式有效，三是委派的內(nèi)容合法；四是委派關(guān)系隸屬性；五是委派目的的特定性，委派的目的是為了到被委派單位從事管理性公務(wù)。從合同內(nèi)容可得知，彩票投注站經(jīng)營權(quán)人與福彩中心并不符合隸屬性和從事管理性公務(wù)的目的要求。故代銷合同雙方之間的關(guān)系并不屬于委派關(guān)系，彩票投注站經(jīng)營權(quán)人并不具備國家工作人員身份。