□吳瑞

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

○法治論壇

實時遠(yuǎn)程取證程序研究──基于國際偵查合作的全球視角

□吳瑞

（中國人民公安大學(xué)，北京 100038）

主持人：錢江

實時遠(yuǎn)程取證是近年來在國際偵查合作中出現(xiàn)的收集言詞證據(jù)的一種新型合作形式，相關(guān)的法律文件正處于從原則性規(guī)定向具體規(guī)則發(fā)展的過渡階段，司法實踐亦開展了試驗性質(zhì)的探索。在對相關(guān)的國際公約、雙邊條約以及國內(nèi)立法進(jìn)行比較考察的基礎(chǔ)上，運用刑事訴訟法學(xué)的基本原理，論證了實時遠(yuǎn)程取證程序的基本理論問題，基于國際偵查合作的全球視角探討了相應(yīng)的制度構(gòu)建與程序設(shè)計，并歸納出實時遠(yuǎn)程取證發(fā)展趨勢的三大特點。

國際偵查合作；實時遠(yuǎn)程取證；程序；言詞證據(jù)

國際偵查合作的核心內(nèi)容是獲取特定刑事案件的相關(guān)證據(jù)，除調(diào)取、收集各種實物證據(jù)以外，刑事訴訟參與人的言詞證據(jù)方面的合作亦占有極其重要的地位，這在早期狹義的國際刑事司法協(xié)助中表現(xiàn)為諸多具體的合作形式：委托詢問證人、證人出國作證、解送在押人員出國作證、派員出國調(diào)查取證等等。除各種刑事訴訟參與人在請求國和被請求國之間的流動方向上有所區(qū)別以外，上述合作形式均指向一個共同的目標(biāo)——特定案件言詞證據(jù)的收集、固定和傳遞，但是技術(shù)進(jìn)步腳步的羈絆，使得本應(yīng)高度依賴于現(xiàn)代科技的跨國（國際）取證合作長期裹足不前、效率低下，而新近出現(xiàn)的實時遠(yuǎn)程取證徹底地改變了這一局面。

一、實時遠(yuǎn)程取證的概念界定與特征描述

立足于現(xiàn)有的立法成果和合作實踐，筆者將實時遠(yuǎn)程取證的概念界定為：在國際偵查合作中，基于條約義務(wù)或互惠承諾，國際偵查合作執(zhí)行主體間通過各種遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)傳送的數(shù)字或模擬信號，實時聯(lián)接分處于請求方和被請求方司法管轄區(qū)域內(nèi)的偵查人員、證人（某些情形下包括本案的犯罪嫌疑人或被告人）、鑒定人、翻譯人員以及其他訴訟參與人或輔助人員，就特定案件事實作證并將由此產(chǎn)生的言詞證據(jù)予以固定、保全的一種國際偵查合作形式。

對于這種新型的跨國（國際）取證方式，各種法律文件給出了不同的名稱，國際公約如聯(lián)合國公約使用的是hearing to take place by video conference，歐洲理事會或歐盟委員會使用的是 hearing by video/telephone conference；雙邊條約如中西（西班牙）、中澳（澳大利亞）刑事司法協(xié)助條約使用的是“視頻會議”，香港特區(qū)政府與荷蘭王國政府簽訂的刑事事宜相互司法協(xié)助協(xié)定使用的是“視像會議”；國內(nèi)法如英國使用的是live links，瑞典使用的是hearing by telephone/video conference。［1］國內(nèi)學(xué)者使用的術(shù)語則表現(xiàn)出更大的差異性，“遠(yuǎn)程視頻聽證”、“國際遠(yuǎn)程視像合作”、“跨國視頻音頻取證”、“證人遠(yuǎn)程作證”、“跨國電視電話會議取證”等等各不相同，有的學(xué)者對同一現(xiàn)象的先后論述還有差別。這一術(shù)語使用上的隨意性反映出國內(nèi)對這一新生事物認(rèn)識上的模糊，因此，運用刑事訴訟法的基本原理和國際偵查合作的實踐經(jīng)驗對其概念做出理論上的界定確有必要。

本文之所以使用“實時遠(yuǎn)程取證”這一術(shù)語并對其作出上述概念界定，主要是基于以下幾點考慮：（1）現(xiàn)行的法律文件大都采用了視頻會議（video conference）或電話會議（telephone conference）的措詞，這基本上是依托于業(yè)已普及的電視電話會議技術(shù)而產(chǎn)生的，這就帶來了三個問題：一是這一術(shù)語過于依賴于現(xiàn)存技術(shù)而在法律上表現(xiàn)出相當(dāng)?shù)牟淮_定性，因為法律一般會滯后于社會生活的發(fā)展，更不用說日新月異的當(dāng)代科技進(jìn)步，隨著電視電話會議技術(shù)的升級換代，“視頻會議”、“電話會議”這一術(shù)語的穩(wěn)定性亦受到影響；二是視頻與音頻兩者分別代表圖像信號和語音信號，僅具有技術(shù)上的區(qū)分意義，現(xiàn)實中取證活動總是在“觀其人，聞其聲”的情形下進(jìn)行的，單獨的遠(yuǎn)程圖像取證或遠(yuǎn)程語音取證雖然并不是完全不可能，但畢竟不是跨國取證合作的發(fā)展目標(biāo)和理想模式；三是新一代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，與先前的電話電報網(wǎng)絡(luò)、有線電視網(wǎng)絡(luò)、衛(wèi)星系統(tǒng)集成的程度不斷加深，跨國取證合作所經(jīng)由的網(wǎng)絡(luò)也呈現(xiàn)出混合的態(tài)勢，這就更加減弱了遠(yuǎn)程取證活動對單一技術(shù)（網(wǎng)絡(luò)）的依賴性。以上三個問題都反映出將純粹的技術(shù)術(shù)語排除于法律術(shù)語之外的內(nèi)在要求。（2）有必要對這一概念進(jìn)行相應(yīng)的限定，一方面要將實時遠(yuǎn)程取證的適用范圍限定在國際偵查合作階段，這就與國際刑事司法合作的起訴和審判階段區(qū)分開來，因為庭審中的實時遠(yuǎn)程取證的理論與實踐也在高速發(fā)展之中并對偵查合作中的遠(yuǎn)程取證具有聯(lián)動和示范意義，但刑事訴訟線性進(jìn)程對于取證、質(zhì)證的不同要求和程序區(qū)別也是顯而易見的，另一方面要將實時遠(yuǎn)程取證的對象范圍限定在各種言詞證據(jù)之內(nèi)，這是由實時遠(yuǎn)程取證的性質(zhì)和特定所決定的，對于各種實物證據(jù)的收集、固定、保全和傳遞還是通過傳統(tǒng)的委托調(diào)查取證方式開展合作更加經(jīng)濟(jì)和便捷。（3）綜合各種立法上和研究中的術(shù)語，英國2003年刑事司法法中“l(fā)ive links”［2］的措詞具有一定的借鑒價值，它摒棄了“視頻會議”、“電話會議”之類的技術(shù)標(biāo)簽，轉(zhuǎn)而從跨國取證合作的本質(zhì)出發(fā)，強調(diào)了通過技術(shù)上的連接來實現(xiàn)動態(tài)的言詞證據(jù)的獲取，為我們提供了一個嶄新的視角。然而“l(fā)ive links”的措詞運用于國際偵查合作的領(lǐng)域仍顯單薄，因為它沒有顯現(xiàn)出跨越兩個刑事司法地域的特點，同處一地也可以通過實時連接的方法取證，實踐中也有很多例子——特別是基于保護(hù)證人的考慮可將證人與犯罪嫌疑人或被告人分置兩室進(jìn)行質(zhì)證。

作為理論研究中的一種表述，“實時遠(yuǎn)程取證”的概念可以清晰地反映出這一新興國際偵查合作形式的本質(zhì)特征：（1）國際性。任何實時遠(yuǎn)程取證合作的兩端都位于不同的國家境內(nèi)，這也是國際偵查合作的前提條件和當(dāng)然表現(xiàn)——取證行為發(fā)生在單一國家境內(nèi)自然就否定了開展國際合作的必要性。國際性也稱為跨國性，這使得這一概念與一國之內(nèi)實時遠(yuǎn)程取證活動區(qū)分開來，事實上國內(nèi)實時遠(yuǎn)程取證（民事和刑事）的理論與實踐也在不斷地豐富之中，如2001年《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第56條就規(guī)定確有困難不能出庭的證人經(jīng)許可可以通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證，有的地方基層法院甚至已經(jīng)建成了帶有實時遠(yuǎn)程取證功能的數(shù)字審判系統(tǒng)。［3］盡管國際與國內(nèi)的實時遠(yuǎn)程取證在外在表現(xiàn)上別無二致，但兩者適用的基本原則、程序步驟以及證據(jù)規(guī)則均有本質(zhì)區(qū)別，不可混為一談。（2）交互性。隨著證人中心主義由英美法系國家向全球蔓延，“實體法中對證據(jù)形式一般不做特殊要求，任何法律行為都可以用證人的形式加以證明”，［4］直接言詞規(guī)則與交叉詢問規(guī)則在各國證據(jù)法中的地位不斷被鞏固和加強，原本適用于國內(nèi)取證規(guī)則的最低標(biāo)準(zhǔn)被原封不動地延伸到跨國取證合作的領(lǐng)域，上述兩大證據(jù)規(guī)則對遠(yuǎn)程取證提出的直接要求就是交互性或?qū)崟r性。在實時遠(yuǎn)程取證的全部過程中，聯(lián)接的任何一端都不是被動的信息接受者，而是依照法定程序積極行使己方權(quán)利實現(xiàn)訴訟目的的參與者，缺少實時交互性這一關(guān)鍵要素會使全部取證活動喪失賴以存在的客觀基礎(chǔ)。（3）規(guī)則性。這一概念立足于刑事訴訟法的客觀規(guī)律和內(nèi)在要求對國際偵查合作的特殊形式進(jìn)行界定，其目的是突出其程序法上的規(guī)則性。實時遠(yuǎn)程取證的根本性質(zhì)與核心內(nèi)容就是言詞證據(jù)的收集、固定、保全和傳遞，這完全屬于刑事訴訟法的范疇，因此對這一現(xiàn)象的研究重點應(yīng)該置于相關(guān)的證據(jù)規(guī)則和程序步驟之中，特別要考慮到跨國因素和技術(shù)因素的融入會使這一問題趨向更為復(fù)雜。

二、法律淵源的現(xiàn)狀考察：從籠統(tǒng)原則到具體程序的發(fā)展方向

實時遠(yuǎn)程取證在國際偵查合作中是一種新生事物，無論是立法規(guī)定還是司法實踐都不過是近十來年的事情，與其他國際偵查合作形式一樣，其法律淵源也分布在國際公約、雙邊條約以及國內(nèi)法三大領(lǐng)域之中。

2000年頒布的《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》是較早規(guī)定實時遠(yuǎn)程取證的代表性國際公約，該公約規(guī)定當(dāng)在某一締約國境內(nèi)的某人需作為證人或鑒定人接受另一締約國司法當(dāng)局詢問，且該人不可能或不宜到請求國出庭，則前一個締約國可應(yīng)另一締約國的請求，在可能且符合本國法律基本原則的情況下，允許以電視會議方式進(jìn)行詢問，締約國可商定由請求締約國司法當(dāng)局進(jìn)行詢問且詢問時應(yīng)有被請求締約國司法當(dāng)局在場。［5］這是第一個在法律條款中提及實時遠(yuǎn)程取證的普遍性國際公約，在立法上具有以下意義：（1）該公約首次以“電視會議詢問”的方式確認(rèn)了實時遠(yuǎn)程取證在國際刑事司法合作中的合法性，同時該公約將這一做法歸于第18條“司法協(xié)助”項下，清晰地表明了立法者對于實時遠(yuǎn)程取證其法律性質(zhì)的認(rèn)識；（2）概括出進(jìn)行實時遠(yuǎn)程取證的三個前提條件，即必要性（證人或鑒定人不可能或不宜到請求國出庭）、被動性（一個締約國應(yīng)另一締約國的請求）以及合法性（符合被請求締約國法律基本原則）；（3）承認(rèn)了實時遠(yuǎn)程取證可以由請求方司法當(dāng)局進(jìn)行，這就使一國的刑事司法權(quán)力可以直接及于域外，為國際刑事司法合作中國家主權(quán)原則提供了新的內(nèi)容，對刑事訴訟法具有獨特的意義。2003年頒布的《聯(lián)合國反腐敗公約》以完全相同的方式重申了“電視會議詢問”的規(guī)定，［6］該公約與《聯(lián)合國打擊跨國有組織犯罪公約》共同構(gòu)成了聯(lián)合國國際公約體系中有關(guān)實時遠(yuǎn)程取證的框架性法律規(guī)范。

在雙邊條約方面，具有代表性的如中西（西班牙）刑事司法協(xié)助條約，這是第一個提及實時遠(yuǎn)程取證的中外雙邊條約，該條約第10條“安排有關(guān)人員作證或者協(xié)助調(diào)查”第3款規(guī)定，在可能且不違反任何一方法律規(guī)定的情況下，雙方可以根據(jù)具體情況約定通過視頻會議獲取證詞。稍后締結(jié)的中澳（澳大利亞）刑事司法協(xié)助條約第6條“請求的執(zhí)行”第3款亦規(guī)定，在可能且不違反各自法律的范圍內(nèi)，雙方可以在具體情況下商定使用視頻會議獲取證人證言。上述國際公約和雙邊條約分別以“電視會議詢問”或“視頻會議”的方式正式確認(rèn)了實時遠(yuǎn)程取證這一新型合作形式，但都是就其合法性或可行性做出籠統(tǒng)的原則規(guī)定，沒有明確采取實時遠(yuǎn)程取證的實體條件，更沒有觸及具體的程序步驟，不具有法律上的可操作性，無法指導(dǎo)和規(guī)范國際偵查合作的具體實踐。

這一局面在刑事司法一體化不斷拓展和深化的歐洲地區(qū)得到了改觀。首個重要的區(qū)域性國際公約是2000年簽署的《歐盟成員國間刑事司法協(xié)助公約》，其對視頻會議聽證 （Hearing by videoconference）［7］以及證人和專家證人電話會議聽證 （Hearing of witnesses and experts by telephone conference）［8］做出了較為具體的法律規(guī)制。該公約第10條對視頻會議聽證的規(guī)定集中在三個方面：（1）開展實時遠(yuǎn)程取證的前提條件和必要準(zhǔn)備，包括不違反法律基本原則、必要的技術(shù)條件、不適于或不可能跨國取證的理由、請求書的項目內(nèi)容等；（2）視頻會議聽證的具體規(guī)則，包括被請求成員國司法機關(guān)的在場權(quán)、翻譯人員的配備、保護(hù)證人措施的落實、視頻會議聽證的主持、拒證權(quán)規(guī)則，以及實施實時遠(yuǎn)程取證的時間、地點的通知、參與人員的身份確認(rèn)、費用處理原則等；（3）允許將視頻會議聽證的規(guī)定適用于被告人，作為成員國間選擇適用的一項條款，采取這一措施必須符合雙方國內(nèi)法以及諸如1950年頒布的《歐洲保障人權(quán)和基本自由公約》等國際法的要求，同時必須取得被告人本人的同意。該公約第11條對證人和專家證人電話會議聽證的規(guī)定也集中在三個方面：（1）采取電話會議聽證的前提條件和必要準(zhǔn)備，包括不違反法律基本原則、證人和專家證人的同意、請求書的項目內(nèi)容等；（2）視頻會議聽證的具體規(guī)則可以直接適用于電話會議聽證，在已作必要修正的前提下，有關(guān)費用處理的原則也可以適用于電話會議聽證；（3）強調(diào)了被請求成員國的雙邊條約義務(wù)，即在合作雙方就具體案件進(jìn)行實際安排時，被請求成員國所承擔(dān)的通知義務(wù)、對證人和專家證人的身份確認(rèn)義務(wù)以及對證人和專家證人同意作證的證明義務(wù)。2001年頒布的《歐洲刑事司法協(xié)助公約第二附加議定書》秉承了《歐盟成員國間刑事司法協(xié)助公約》有關(guān)實時遠(yuǎn)程取證的規(guī)定，該議定書對視頻會議聽證（Hearing by video conference）［9］和電話會議聽證（Hearing by telephone conference）［10］做出的法律規(guī)制與《公約》的規(guī)定如出一轍，歐洲理事會在對該議定書的解釋報告中也坦承相關(guān)條款“幾乎完全是從歐盟公約條款復(fù)制而來”。［11］

上述歐盟委員會和歐洲理事會的國際公約將實時遠(yuǎn)程取證的籠統(tǒng)原則發(fā)展為具體的法律程序規(guī)則，這對于這一國際偵查合作的新型形式具有重要意義，從此實時遠(yuǎn)程取證合作可以在刑事程序法的規(guī)制下得到進(jìn)一步發(fā)展，最終此種趨勢也蔓延到國內(nèi)立法的領(lǐng)域。可以舉出的例證當(dāng)數(shù)英國《2003年刑事司法法》，該法將實時遠(yuǎn)程取證的方式列為普通訴訟程序中的一種常規(guī)訴訟規(guī)程，用了獨立的一篇詳細(xì)地規(guī)定了“實時聯(lián)線”（Live links）的各種規(guī)則?！?003年刑事司法法》的一大特色是將“實時聯(lián)線”的做法適用于簡易審理、上訴審以及多種特殊的聽證程序等刑事訴訟程序，并為此設(shè)定了一系列明確的法庭規(guī)則；另一特色是首次在法律條文中對“實時聯(lián)線”進(jìn)行了定義，即證人處于訴訟進(jìn)行場所之外的某地，通過實時電視或其他設(shè)置能夠看到和聽到訴訟進(jìn)行之地某人，并且也能夠被其看到和聽到。

通過對實時遠(yuǎn)程取證各種法律淵源的考察，我們可以發(fā)現(xiàn)一條清晰的發(fā)展主線：從早期的籠統(tǒng)原則表述到當(dāng)前的具體程序設(shè)計，實時遠(yuǎn)程取證逐漸褪去其神秘的技術(shù)光環(huán)，取而代之的是更多地受到刑事訴訟法的規(guī)范。

三、實時遠(yuǎn)程取證在刑事訴訟法中的基本問題：理論分析

作為國際偵查合作中刑事證據(jù)方面的合作形式之一，實時遠(yuǎn)程取證自始至終都是圍繞著特定案件言詞證據(jù)的收集而展開的，與傳統(tǒng)國際合作方式唯一不同的是加入了因跨國遠(yuǎn)程實時取證所依賴的技術(shù)元素，因此實時遠(yuǎn)程取證的核心任務(wù)與狹義司法合作中委托詢問證人、證人出國作證、解送在押人員出國作證、派員出國調(diào)查取證并無本質(zhì)上的不同?！霸V訟的過程就是證據(jù)的收集、審查、判斷及運用的過程……證據(jù)是訴訟活動的基礎(chǔ)”，［12］收集證據(jù)的目標(biāo)任務(wù)決定了實時遠(yuǎn)程取證的訴訟法屬性，這就要求這一新型國際偵查合作形式要建立在刑事訴訟法的基本理論和相應(yīng)的證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)之上。

（一）開展實時遠(yuǎn)程取證的前提條件與啟動程序。并非所有的場合都適用實時遠(yuǎn)程取證，當(dāng)前階段它仍被看作是國際偵查合作中傳統(tǒng)取證方式的一種替代性或補充性措施，因此首先要考慮的問題是開展實時遠(yuǎn)程取證的前提條件。前文所述的聯(lián)合國兩個公約對開展實時遠(yuǎn)程取證的前提條件做出了完全一致的規(guī)定：①證人或鑒定人不可能或者不宜到請求國領(lǐng)域出庭；②依一締約國的請求；③符合本國法律基本原則。其中第①、③項屬于實質(zhì)性的前提條件，尤其是第①項針對性更強，往往成為開展合作的主要考慮因素；而第②項屬于程序性的前提條件，這是所有國際偵查合作形式得以開展的共同條件?！稓W盟成員國間刑事司法協(xié)助公約》允許將視頻會議的條款適用于被告人，《歐洲刑事司法協(xié)助公約第二附加議定書》更將其范圍拓展至犯罪嫌疑人，兩者都將被告人或犯罪嫌疑人的同意作為開展視頻會議的必要條件。從刑事訴訟法的角度來看，開展實時遠(yuǎn)程取證的前提條件應(yīng)該包括客觀要件和主觀要件兩個方面：客觀要件主要解決實時遠(yuǎn)程取證的必要性問題，即作證主體（證人、鑒定人、被告人、犯罪嫌疑人）無法或不宜直接作證的各種客觀情況；主觀要件主要解決實時遠(yuǎn)程取證的可能性問題，即作證主體配合偵查主體取證的主觀意愿。至于實時遠(yuǎn)程取證的啟動程序，與國際偵查合作的其他形式別無二致，都需要經(jīng)過提出動議、正式請求、審查決定、執(zhí)行預(yù)備等前置性程序，最后才會進(jìn)入到實時遠(yuǎn)程取證的實際執(zhí)行階段。

（二）被請求方的程序性功能。作為國際偵查合作的執(zhí)行主體，被請求方的偵查機關(guān)在實時遠(yuǎn)程取證中始終發(fā)揮著重要的協(xié)助、配合和監(jiān)督作用，歐洲地區(qū)的公約對此有著較為細(xì)致的規(guī)定?！稓W盟成員國間刑事司法協(xié)助公約》第10條第5款（a）項要求被請求成員國司法當(dāng)局在聽證過程中在場，負(fù)責(zé)對聽證當(dāng)事人的身份進(jìn)行核實，并且確保其本國法律的基本原則受到尊重，一旦發(fā)生違反其本國法律的基本原則的情形，該國司法當(dāng)局應(yīng)該立即采取相應(yīng)的必要措施；同條第4款規(guī)定了被請求方負(fù)責(zé)通知或傳喚參與視頻會議聽證的有關(guān)人員，第6款又規(guī)定了被請求成員國司法當(dāng)局應(yīng)當(dāng)制作詳細(xì)記錄聽證舉行的時間和地點、聽證人員身份、其他參與視頻會議聽證人員身份和職能、聽證時采用的宣誓以及技術(shù)條件等內(nèi)容的書面文件，并由被請求成員國主管當(dāng)局遞送給請求成員國主管當(dāng)局。《歐洲刑事司法協(xié)助公約第二附加議定書》第9條做出了基本相同的規(guī)定。從刑事訴訟法的角度來看，被請求方在實時遠(yuǎn)程取證中主要具有兩方面的程序性功能：一方面是協(xié)助功能，這是偵查合作中的基本功能，主要表現(xiàn)為為請求方收集言詞證據(jù)提供各種協(xié)助和配合；另一方面是保障功能，這是偵查合作中的派生功能，主要表現(xiàn)為被請求方確保其本國法律不被違反，維護(hù)其本國利益不受侵犯。

（三）實時遠(yuǎn)程取證所援用的刑事程序法。實時遠(yuǎn)程取證的取證主體和作證主體分處于不同的國家，實時進(jìn)行的取證活動跨越兩個甚至兩個以上刑事司法轄區(qū)，這就會產(chǎn)生一個類似于國際私法領(lǐng)域中準(zhǔn)據(jù)法（applicable law）的問題：具體的取證活動應(yīng)該適用被請求方的刑事程序法還是請求方的刑事程序法？從具有普遍性意義的國家主權(quán)原則出發(fā)，在國際偵查合作中必須適用本國法，這已被視為一條基本原則，“參與國際刑事合作的各方國家應(yīng)該以各自的法律作為依據(jù)，而不得適用他國法律來決定有關(guān)國際刑事合作的問題”［13］。從這一角度來看實時遠(yuǎn)程取證在作證主體一端似乎應(yīng)當(dāng)適用被請求方的刑事程序法。然而實時遠(yuǎn)程取證基于其國際性和交互性的獨特屬性，在適用刑事程序法上的問題上具有其特殊性：收集證言的偵查機關(guān)位于請求方境內(nèi)，提供證言的證人、鑒定人、被告人或犯罪嫌疑人位于被請求方境內(nèi)，如果適用被請求方的刑事程序法取證可能會導(dǎo)致實時遠(yuǎn)程取證所獲取的證據(jù)在請求方刑事司法體制中發(fā)生證據(jù)效力的問題；而適用請求方的刑事程序法既不會給被請求方的司法主權(quán)帶來任何實質(zhì)性損害，也可以真正實現(xiàn)國際偵查合作的目的，因此是個妥善的解決辦法。上述兩個歐洲公約就同時規(guī)定了視頻聽證應(yīng)當(dāng)直接由請求國司法機關(guān)或在其主持下依照其本國法律進(jìn)行。需要注意的是，這里的刑事程序法完全是狹義的，僅指實施實時遠(yuǎn)程取證時的具體程序和規(guī)則，而不包括刑事訴訟其他環(huán)節(jié)中的法律規(guī)定。

（四）作證主體的訴訟權(quán)利保護(hù)。關(guān)于作證主體的權(quán)利保護(hù)，主要涉及到各國對于證言特免權(quán)的不同認(rèn)識。證言特免權(quán)“允許人們在訴訟程序中拒絕透露和制止他人透露某種秘密信息”，［14］此種權(quán)利廣泛地存在于律師委托關(guān)系、醫(yī)患關(guān)系（包括心理醫(yī)生及其病人）、婚姻關(guān)系、宗教咨詢關(guān)系（懺悔等秘密交談）等社會生活領(lǐng)域。問題在于英美法系的普通法和制定法中有著大量的此類規(guī)定，而其他一些國家，例如中國現(xiàn)行法的精神是根本排斥證言特免權(quán)的，刑事訴訟法規(guī)定凡是知道案件情況的人都有作證的義務(wù)，這樣就會在國際偵查合作中就作證主體拒絕作證的問題發(fā)生沖突。有關(guān)的國際法律文件采取了務(wù)實的合作態(tài)度，為實時遠(yuǎn)程取證中的作證主體提供了雙重法律保護(hù)，《歐盟成員國間刑事司法協(xié)助公約》第10條第5款（e）項以及《歐洲刑事司法協(xié)助公約第二附加議定書》第9條第5款（e）項均規(guī)定了作證主體有權(quán)依照請求國或被請求國法律拒絕作證，這樣即使作證的證人其本國法律沒有相應(yīng)的證言特免權(quán)規(guī)定，他（她）也可以援用請求國的法律就特定事項拒絕作證，這就使證人的證言特免權(quán)得到了擴大保護(hù)。對于被告人和犯罪嫌疑人來說，反對強迫自我歸罪的基本權(quán)利既有可能以沉默權(quán)的形式反映出來，亦有可能表現(xiàn)為就某些訊問拒絕回答的權(quán)利，實時遠(yuǎn)程取證程序提供的雙重保護(hù)也較好地解決了某些國家間在此方面的沖突，鑒于這種權(quán)利對于被告人和犯罪嫌疑人的重要性，亦可把這方面問題置于實時遠(yuǎn)程取證的前提條件中予以考慮。

（五）證據(jù)能力與偽證追究問題。作為國際偵查合作的成果，實時遠(yuǎn)程取證所獲得的言詞證據(jù)最終還要進(jìn)入起訴和審判階段，因而在偵查階段取得證據(jù)的證據(jù)能力是決定案件成功與否的關(guān)鍵因素。證據(jù)能力解決的就是刑事證據(jù)可采性的問題，“是證據(jù)能夠成為定案依據(jù)的法律資格”，［15］在實時遠(yuǎn)程取證的全部過程之中要特別注意遵循各種取證規(guī)則。在此方面，被請求國司法機關(guān)需要承擔(dān)更多的協(xié)助工作，在大多數(shù)情形下取證活動是由遠(yuǎn)在他國的偵查機關(guān)主持或引領(lǐng)，被請求國司法機關(guān)在不具取證程序主導(dǎo)權(quán)的情況下更多地要提供各種滿足對方刑事程序上需要的事務(wù)性協(xié)助工作，尤其是對于證據(jù)能力產(chǎn)生關(guān)鍵意義的某些環(huán)節(jié)上。與此相關(guān)的一個問題是在實時遠(yuǎn)程取證中發(fā)生的偽證及其法律追究問題。從理論上看，偽證行為跨越了被請求國和請求國兩方，因此雙方都可以找到行使管轄權(quán)的依據(jù)，但言詞證據(jù)的流向則是單一的，被請求國更多地體現(xiàn)出協(xié)助取證的意味，因此由請求國優(yōu)先管轄可能更加妥善。相關(guān)立法也表現(xiàn)出這種傾向，如《歐盟與美國刑事司法協(xié)助協(xié)定》第6條第4款就規(guī)定在請求國不打算或不可能對遠(yuǎn)程視頻聽證中故意提供偽證的證人或鑒定人進(jìn)行刑事追訴時，被請求國司法機關(guān)有權(quán)依照其本國法律予以懲處。［16］

（六）技術(shù)支持與費用承擔(dān)。實時遠(yuǎn)程取證是現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)在法律中運用的成功典范之一，在刑事訴訟規(guī)制上自然也不能缺少對于技術(shù)因素的考慮。就具體的取證程序而言，特別需要注意以下兩個技術(shù)與程序緊密相關(guān)的環(huán)節(jié)：（1）遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)傳送的數(shù)字或模擬信號必須達(dá)到清晰、流暢、穩(wěn)定的技術(shù)指標(biāo)，并且要符合保密性的要求，這是開展實時遠(yuǎn)程取證的基本技術(shù)要求；（2）實時遠(yuǎn)程取證的全部過程可以直接記錄為計算機視頻或音頻文件，也可以轉(zhuǎn)錄為各類音像制品（視聽資料），還可以對取證過程制作傳統(tǒng)形式的書面筆錄。除此之外，還要考慮到時差安排的問題，實時遠(yuǎn)程取證的兩端大多時差很大，必須剔除任何一端處于深夜的時段來安排取證時間，這就可能與某些國家偵查機關(guān)正常的辦公時間發(fā)生沖突，需要在該國法律框架內(nèi)做出特殊的時間安排。最后還要考慮的是取證活動的費用承擔(dān)問題。盡管有關(guān)國際刑事司法合作的費用承擔(dān)已有原則性的總括規(guī)定，但實時遠(yuǎn)程取證就費用而言具有相當(dāng)?shù)奶厥庑?，主要表現(xiàn)在可能發(fā)生的購置或租賃遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)硬件設(shè)備以及相應(yīng)的通信費用，這是其他國際偵查合作形式所不會發(fā)生的。前述的歐洲公約均對實時遠(yuǎn)程取證的費用做出了特別安排，即建立視頻連接以及與此相關(guān)的費用、被請求國內(nèi)翻譯人員的報酬、證人和鑒定人的補貼以及差旅費全部應(yīng)由請求國償還給被請求國，除非后者愿意免除全部或部分費用。

四、制度構(gòu)建與程序設(shè)計——基于國際偵查合作的全球視角

近年來實時遠(yuǎn)程取證的理論和實踐在國際刑事司法合作的領(lǐng)域獲得了長足的發(fā)展，這一新型形式被較多地運用于審判合作階段并逐步產(chǎn)生了一些具體的庭審規(guī)則，但是專門針對國際偵查合作階段的規(guī)則至今還沒有建立起來，相應(yīng)的制度構(gòu)建與程序設(shè)計是亟需解決的一個問題。筆者在此基于國際偵查合作的全球（而非單一國家）視角，從訴訟進(jìn)程的線性角度出發(fā)，將實時遠(yuǎn)程取證的全部過程分成四個階段進(jìn)行初步的建設(shè)性探討。

（一）協(xié)商階段。協(xié)商階段的中心任務(wù)是解決在國際偵查合作中是否使用實時遠(yuǎn)程取證的問題，本階段應(yīng)當(dāng)適用國際偵查合作中協(xié)商開展合作的總則性程序。在雙方存在著公約義務(wù)或者雙邊條約義務(wù)的情況下，請求國應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)的條款提出合作請求，被請求國應(yīng)當(dāng)依據(jù)相應(yīng)的條款進(jìn)行審查，并在與對方平等協(xié)商、相互諒解的基礎(chǔ)上就是否開展實時遠(yuǎn)程取證做出決定；在不存在上述公約（條約）義務(wù)的情況下，雙方可以基于互惠原則開展合作，一般來說請求國應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ教峁碓谙嗤I(lǐng)域給予同等待遇的書面承諾。協(xié)商階段至關(guān)重要的形式要件就是請求書，下列項目需要考慮列入其中：（1）作證主體無法或不宜直接作證的各種客觀情況；（2）作證主體愿意配合取證的書面簽名；（3）實時遠(yuǎn)程取證符合本國的法律基本原則；（4）能夠開展實時遠(yuǎn)程取證的技術(shù)保障條件；（5）費用承擔(dān)條款。

（二）準(zhǔn)備階段。一旦被請求國決定提供實時遠(yuǎn)程取證合作，雙方都應(yīng)立即進(jìn)入準(zhǔn)備階段。請求國應(yīng)當(dāng)做好下列準(zhǔn)備工作：購置、租用遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)硬件設(shè)備以及相應(yīng)的通信線路，完成相應(yīng)的安裝、調(diào)試工作，協(xié)助被請求國完成與之相對應(yīng)的技術(shù)準(zhǔn)備工作（硬件、軟件、網(wǎng)絡(luò)）及其經(jīng)費解決，協(xié)商確定具體實施時間并將實時遠(yuǎn)程取證的擬定規(guī)程發(fā)送被請求國征求意見。相應(yīng)地，被請求國應(yīng)當(dāng)做好下列準(zhǔn)備工作：獨立或在請求國協(xié)助下配備、調(diào)試遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)，并完成與請求國的線路切割、設(shè)備連接，布置專用（一般設(shè)置于被請求國偵查機關(guān)辦公場所內(nèi)部）或租用（一般設(shè)置于技術(shù)裝備良好的現(xiàn)代化會議中心）的取證處所，將具體實施時間、地點通知作證主體，將請求國的法律制度概況、作證規(guī)則與程序以及其他必要的注意事項告知作證主體，安排同聲傳譯人員、技術(shù)保障人員等其他訴訟參與人。

（三）實施階段。這是實時遠(yuǎn)程取證的關(guān)鍵階段，必須嚴(yán)格依照相應(yīng)的訴訟程序和證據(jù)規(guī)則進(jìn)行取證，以保證所獲言詞證據(jù)的證據(jù)能力，具體的規(guī)則和程序設(shè)計如下：（1）雙方的取證主體和作證主體在約定的時間內(nèi)到達(dá)指定地點，技術(shù)人員連通、調(diào)試遠(yuǎn)程通信系統(tǒng)，確保其正常運行；（2）被請求國對作證主體的身份進(jìn)行核查，引導(dǎo)其簽署真實自愿并誠實作證的書面文件，應(yīng)有關(guān)國家的特殊需要，也可以采取不違反所在國法律原則的宣誓程序，請求國如果派員處于被請求國取證現(xiàn)場，則應(yīng)當(dāng)協(xié)助被請求國司法機關(guān)實施上述程序；請求國應(yīng)當(dāng)對作證主體的身份進(jìn)行確認(rèn)，如果需要其他證人進(jìn)行對質(zhì)，必要時還應(yīng)當(dāng)對其他證人的身份進(jìn)行核查并將有關(guān)情況通報被請求國；（3）請求國主持模式下，首先由請求國偵查機關(guān)代表宣布實時遠(yuǎn)程取證開始，然后是權(quán)利告知并且詢問作證主體是否要求回避，最先詢問的是作證主體的姓名、出生日期、戶籍地與居住地、職業(yè)與家庭情況、基本簡歷等個人情況，接著由作證主體就作證事項自然、連續(xù)地進(jìn)行陳述，然后由偵查人員提問，提問時要注意不違反被請求國的法律原則，經(jīng)過若干回合的問答，結(jié)束詢問時偵查人員應(yīng)當(dāng)詢問作證主體最后有無補充的情節(jié)；（4）被請求國主持模式下，被請求國司法機關(guān)代表仍應(yīng)當(dāng)依照事先與請求國偵查機關(guān)協(xié)商預(yù)定的程序?qū)嵤崟r遠(yuǎn)程取證，基本程序同上一條；（5）無論采取何種模式，被請求國司法機關(guān)代表應(yīng)當(dāng)確保其本國的法律原則與公共利益不受任何形式的侵犯，一旦發(fā)現(xiàn)已經(jīng)或可能導(dǎo)致上述后果的情形，被請求國司法機關(guān)代表有權(quán)立即中止實時遠(yuǎn)程取證活動，并將有關(guān)情況層報至有關(guān)部門進(jìn)行處置，必要時可以終止本次合作事項；（6）取證過程除了直接記錄為計算機視頻和音頻文件或轉(zhuǎn)錄為各類音像制品（視聽資料）以外，還可以對取證過程制作傳統(tǒng)形式的書面筆錄，并交由作證主體核對無誤后簽名入卷；（7）雙方代表應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)指揮各自現(xiàn)場的同聲傳譯人員、技術(shù)保障人員等，確保其行為符合相應(yīng)的法律程序要求，遇有突發(fā)事件或技術(shù)障礙時還有權(quán)宣布中止取證，在妥善處置或排除障礙后有權(quán)宣布恢復(fù)取證；（8）全部取證活動應(yīng)當(dāng)確保是一個連續(xù)的過程，針對某一特定案件的實時遠(yuǎn)程取證可能分次進(jìn)行，每一次均應(yīng)被視為一次獨立的取證過程，隨后的每一次取證都必須首先交代前一次取證的基本情況，最后一次取證結(jié)束時應(yīng)當(dāng)由雙方代表做出終止實時遠(yuǎn)程取證的正式聲明。

（四）后續(xù)階段。實時遠(yuǎn)程取證實施完畢后，被請求國司法機關(guān)仍有后續(xù)工作需要完成，主要是將實施實時遠(yuǎn)程取證的詳細(xì)情況制作成書面文件通過官方渠道遞送給請求國主管機關(guān)，其主要記載事項至少應(yīng)當(dāng)包括實時遠(yuǎn)程取證舉行的時間和地點，主持和協(xié)助取證的國家機關(guān)及其工作人員概況，作證主體以及其他參與人員概況，取證的規(guī)則和程序，同聲傳譯情況與技術(shù)保障指標(biāo)，以及被請求國司法機關(guān)對本次取證的總體評價和傾向意見，取證過程中形成的其他書面材料如作證主體的宣誓書、現(xiàn)場筆錄、其他參與人員的見證材料等可以以附件的形式一并提交。除此之外，被請求國司法機關(guān)還應(yīng)當(dāng)對本次取證活動進(jìn)行總結(jié)和評估，并應(yīng)請求國的請求就本案通過實時遠(yuǎn)程取證獲取的證據(jù)在質(zhì)證、認(rèn)證過程中提供相應(yīng)的協(xié)助。

五、實時遠(yuǎn)程取證的發(fā)展趨勢

作為國際偵查合作的一種新型形式，實時遠(yuǎn)程取證與傳統(tǒng)的委托取證與出國作證在獲取言詞證據(jù)方面并沒有本質(zhì)上的區(qū)別，但得益于其取證形式的便捷與經(jīng)濟(jì)，實時遠(yuǎn)程取證在國際偵查合作的領(lǐng)域中將會發(fā)揮出更大的作用，其發(fā)展趨勢亦會呈現(xiàn)出三大特點：首先，實時遠(yuǎn)程取證的具體規(guī)則將在刑事訴訟法的基本原則與理念的指導(dǎo)下進(jìn)一步細(xì)化，適用于言詞證據(jù)的各種取證規(guī)則會在實時遠(yuǎn)程取證的各個環(huán)節(jié)中得到體現(xiàn)和強化；其次，技術(shù)的進(jìn)步會導(dǎo)致實時遠(yuǎn)程取證的程序更加具有可操作性，客觀限制條件的不斷減少將使這一合作形式具有更加廣闊的適用范圍和適應(yīng)能力；最后，實時遠(yuǎn)程取證在短期內(nèi)不會導(dǎo)致傳統(tǒng)的委托詢問證人、證人出國作證、解送在押人員出國作證、派員出國調(diào)查取證等國際偵查合作形式的消亡，而將作為一種替代性或補充性措施與上述傳統(tǒng)形式相互配合在國際偵查合作領(lǐng)域中發(fā)揮作用。

［1］Art.8-13 of the International Legal Assistance in Criminal Matters Act（2000：562）.

［2］Part 8 of the Criminal Justice Act 2003.

［3］婁銀生，譚曉兵.電子證據(jù)當(dāng)庭展示 證人遠(yuǎn)程出庭作證 高科技審判法庭在徐州建成［N］.人民法院報，2004-11-15.

［4］［美］麥考密克.麥考密克論證據(jù)（第5版）［M］.北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.序8.

［5］Art.18.18 of the United Nations Convention against Transnational Organized Crime，A/RES/55/25.

［6］Art.46.18 of the United Nations Convention against Corruption，A/RES/58/4.

［7］Art.10 of the Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters between the Member States of the European Union.

［8］Art.11，Ibid.

［9］Art.9 ofthe Second AdditionalProtocolto the European Convention on Mutual Assistance in Criminal Matters.

［10］Art.10，Ibid.

［11］This article（Hearing by video conference）reproduces almost entirely Article 10 of the EU Convention，see art.70 of Explanatory Report to the Second Additional Protocol to the European Convention on MutualAssistance in Criminal Matters；This article （Hearing by telephone conference）reproduces almost entirely Article 11 of the EU Convention，see art.87.

［12］宋英輝，李忠誠.刑事程序法功能研究［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.111.

［13］郭馳.國際刑事合作基本原則初探［J］.河北法學(xué)，1998（3）.

［14］［美］喬恩·R·華爾茲.刑事證據(jù)大全（第二版）［M］.北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2004.356.

［15］陳瑞華.問題與主義之間──刑事訴訟基本問題研究［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2003.371.

［16］黃風(fēng).國際刑事司法合作的規(guī)則與實踐［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2008.151.

（責(zé)任編輯：蔣國長）

D918

A

1674-3040（2013）02-0058-07

2012-11-28

吳瑞，中國人民公安大學(xué)法學(xué)博士，國家保密局干部。