[摘 要]《建筑法》是我國(guó)建筑業(yè)的母法，自1998年生效至今，《建筑法》的部分規(guī)定已不再符合我國(guó)現(xiàn)有國(guó)情，對(duì)國(guó)外建筑法的借鑒不可或缺。本文欲通過(guò)調(diào)整范圍，建筑許可，工程招投標(biāo)，工程監(jiān)理幾個(gè)方面比較我國(guó)建筑法與韓，美建筑法的區(qū)別，來(lái)發(fā)現(xiàn)我國(guó)建筑法存在的不足，并作出適應(yīng)性修改建議，使我國(guó)建筑法能更好地加強(qiáng)活動(dòng)監(jiān)督，促進(jìn)其健康發(fā)展

[關(guān)鍵詞]國(guó)內(nèi)外建筑法；修改建議；主要制度；健康發(fā)展；監(jiān)督

引言

我國(guó)于1997年11月1日通過(guò)《中華人民共和國(guó)建筑法》，該法于1998年3月1日生效。這部法律的頒布實(shí)施，對(duì)維護(hù)我國(guó)建筑市場(chǎng)的秩序，保證工程質(zhì)量以及促進(jìn)建筑業(yè)的發(fā)展，提供了基本的法律保證。然而，隨著建筑市場(chǎng)的不斷成熟，《建筑法》的部分規(guī)定已不再適應(yīng)當(dāng)前的市場(chǎng)狀況。2011年我國(guó)雖對(duì)《建筑法》進(jìn)行了修正，卻只限于第48條。自我國(guó)加入WTO以后，經(jīng)濟(jì)全球化趨勢(shì)不斷加強(qiáng)，對(duì)國(guó)外建筑法的借鑒有助于我國(guó)建筑法與時(shí)代接軌。本文分三個(gè)部分，一是對(duì)國(guó)內(nèi)外建筑法的主要制度進(jìn)行介紹；二是通過(guò)與國(guó)外建筑法的比較發(fā)現(xiàn)我國(guó)建筑法的不足；三是適應(yīng)性修改建議

一、國(guó)內(nèi)外建筑法的主要制度

我國(guó)《建筑法》主要是對(duì)各房屋建筑過(guò)程中有關(guān)建筑活動(dòng)資格，工程的發(fā)包與承包問(wèn)題，以及各類監(jiān)督措施作出了法律規(guī)定。本節(jié)選取了韓、美兩國(guó)建筑法的部分內(nèi)容，為了便于比較，本節(jié)將兩國(guó)的建筑法分為調(diào)整范圍、建筑許可、工程招投標(biāo)、工程監(jiān)理幾個(gè)部分，前兩部分采用韓國(guó)的規(guī)定，后兩部分采用美國(guó)的規(guī)定進(jìn)行比較。

（一）調(diào)整范圍

1.我國(guó)《建筑法》的調(diào)整范圍

我國(guó)《建筑法》第二條規(guī)定在我國(guó)境內(nèi)從事建筑活動(dòng)都應(yīng)遵循本法，而這里的建筑活動(dòng)指的是：各類房屋建筑及其附屬設(shè)施的建造以及相關(guān)的配套線路、管道、設(shè)備的安裝活動(dòng)。[1]由此可見我國(guó)《建筑法》的調(diào)整范圍限于房屋建筑工程。

2.韓國(guó)建筑法的調(diào)整范圍

韓國(guó)建筑業(yè)有三部基本的法律：《建筑法》、《建設(shè)業(yè)法》、《建筑土地法》。其中《建筑法》主要對(duì)建筑物的用地、用途、構(gòu)造及設(shè)備的有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)作了規(guī)定，偏重于對(duì)技術(shù)的約束?！督ㄔO(shè)業(yè)法》則對(duì)整個(gè)建筑行業(yè)作出工程管理規(guī)定。

（二）建筑許可制度

1.我國(guó)建筑許可方面的主要規(guī)定

a.規(guī)定了建筑工程施工許可制度。建筑工程開工前，建設(shè)單位應(yīng)申請(qǐng)施工許可證和申請(qǐng)應(yīng)具備的條件。

b.規(guī)定了從業(yè)單位和人員的資格制度。

2.韓國(guó)建筑許可方面的規(guī)定

韓國(guó)建筑法規(guī)定，許可審批部門如果發(fā)現(xiàn)有違反本規(guī)定的行為時(shí)，可以取消該違法實(shí)施人的權(quán)利，要求其停止施工或者限定其在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)違法建筑拆除、改建、修理、用途變更，而該處罰的主體包括建筑單位、施工單位、現(xiàn)場(chǎng)管理人員、所有人或占有者等。

從這一條我們可以看出韓國(guó)建筑法將責(zé)任細(xì)化到了法人和個(gè)人，有效增強(qiáng)對(duì)建設(shè)單位的建設(shè)管理。

（三）工程招投標(biāo)制度

1.我國(guó)《建筑法》招投標(biāo)方面的主要規(guī)定

a.建筑工程主要依靠招標(biāo)方式進(jìn)行發(fā)包，對(duì)于不適合招標(biāo)發(fā)包的可以直接發(fā)包。

b. 建筑工程實(shí)行公開招標(biāo)的，發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)依照法定程序和方式，發(fā)布招標(biāo)公告，提供載有招標(biāo)工程的主要技術(shù)要求、主要的合同條款、評(píng)標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)和方法以及開標(biāo)、評(píng)標(biāo)、定標(biāo)的程序等內(nèi)容的招標(biāo)文件。

c. 實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給中標(biāo)的承包單位，實(shí)行直接發(fā)包的單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給具有相應(yīng)資質(zhì)條件的承包單位，政府對(duì)此不能利用其權(quán)利進(jìn)行干預(yù)和限定。

2.美國(guó)招投標(biāo)制度

a.招標(biāo)方式

對(duì)于政府開支投資的公共工程的采購(gòu)美國(guó)法律規(guī)定必須采用競(jìng)爭(zhēng)性的公開采購(gòu)方式。

對(duì)于私人工程的采購(gòu)，采取不干涉的態(tài)度，只要在法律允許的范圍內(nèi)運(yùn)作，工程項(xiàng)目招標(biāo)方式和程序由業(yè)主自行決定。

b.招標(biāo)投標(biāo)程序

美國(guó)的招投標(biāo)程序主要依靠工程擔(dān)保制度來(lái)提供預(yù)審，資質(zhì)篩選。

（四）建筑工程監(jiān)理制度

1.我國(guó)工程監(jiān)理制度的范圍

監(jiān)理單位依照法律及有關(guān)標(biāo)準(zhǔn)、合同，對(duì)承包單位在施工質(zhì)量、建設(shè)工期和建設(shè)資金使用等方面，代表建設(shè)單位實(shí)施監(jiān)督。工程監(jiān)理單位應(yīng)當(dāng)在其資質(zhì)等級(jí)許可的監(jiān)理范圍內(nèi)，承擔(dān)工程監(jiān)理業(yè)務(wù)。

2.美國(guó)工程監(jiān)理制度

美國(guó)的監(jiān)理工作主要是控制和協(xié)調(diào)。咨詢公司在接受監(jiān)理委托后，從前期準(zhǔn)備、設(shè)計(jì)方案制定開始就給業(yè)主咨詢，在施工階段，監(jiān)理單位主要是控制投資即進(jìn)行付款確認(rèn)，再就是控制進(jìn)度，工程質(zhì)量則是由承包商來(lái)控制，各承包商有自己的質(zhì)量保證體系和質(zhì)量控制措施，而咨詢單位僅僅著重于監(jiān)督。[2]

二、我國(guó)《建筑法》存在的主要問(wèn)題

通過(guò)與韓，美國(guó)建筑法規(guī)的對(duì)比，可以發(fā)現(xiàn)我國(guó)建筑法主要存在以下問(wèn)題：

（一）我國(guó)《建筑法》調(diào)整范圍過(guò)窄

我國(guó)《建筑法》規(guī)定的調(diào)整范圍與立法本意以及其應(yīng)該有的法律地位相悖。土木工程、線路管道、設(shè)備安裝工程、建筑工程和裝修工程都是廣義上的建設(shè)工程，而我國(guó)《建筑法》的調(diào)整范圍僅限于建筑工程中的房屋建筑，這便使水利、港口、橋梁、道路等其它專業(yè)工程排除在外，使《建筑法》無(wú)法對(duì)其調(diào)整。其次，過(guò)窄的調(diào)整范圍也容易分割建筑行業(yè)的管理，形成建設(shè)行政主管部門與其他各專業(yè)部門各管一方，造成管理成本增加，體制界限模糊，部門間相互交錯(cuò)，管理職責(zé)不清。

（二）我國(guó)《建筑法》責(zé)任條款不夠細(xì)化

現(xiàn)行中國(guó)《建筑法》對(duì)法人和個(gè)人的責(zé)任只是做一個(gè)概括性的規(guī)定，實(shí)施起來(lái)漏洞頗多，極其容易導(dǎo)致施工單位在申請(qǐng)?jiān)S可和被審核過(guò)程中發(fā)生暗箱操作，不公平對(duì)待。而韓國(guó)建筑法把責(zé)任主體和內(nèi)容一一細(xì)化，并且增加了對(duì)建設(shè)單位監(jiān)督的條文，可以更有效遏制這些不法行為的產(chǎn)生。

（三）工程管理方式及建筑工程擔(dān)保制度不完善

美國(guó)將工程分為政府工程和私人工程兩類實(shí)施管理，在政府工程方面實(shí)行強(qiáng)制性招標(biāo)制度，在私人工程方面則可由業(yè)主自由選擇。此外，從美國(guó)的招投標(biāo)程序中可以看出，工程擔(dān)保制度對(duì)規(guī)范承包方行為起到了重要的作用。這種制度有利于資源的優(yōu)化配置，加強(qiáng)第三方對(duì)建筑活動(dòng)的監(jiān)督。

（四）監(jiān)理機(jī)制不完善

我國(guó)監(jiān)理制度的初衷是一種全方位的監(jiān)督管理。而在實(shí)踐中我國(guó)的監(jiān)理制度卻只停留在施工階段。在許多工程建設(shè)項(xiàng)目中，業(yè)主表面上聘請(qǐng)了監(jiān)理公司進(jìn)行監(jiān)理，但實(shí)際上未完全放權(quán)，監(jiān)理人員僅有質(zhì)量控制權(quán)、進(jìn)度控制權(quán)，而項(xiàng)目投資控制權(quán)仍掌握在業(yè)主手里，從而大大降低了監(jiān)理的權(quán)威性和成效。而美國(guó)對(duì)監(jiān)理工作的內(nèi)容做了明確的規(guī)定，有利于落實(shí)監(jiān)理制度的監(jiān)督作用。

三、關(guān)于建筑法的修改建議

（一）擴(kuò)大《建筑法》的調(diào)整范圍

建議我國(guó)可以將建筑工程的定義逐步擴(kuò)大，最后囊括整個(gè)土木工程，使其真正成為我國(guó)建筑法的母法。此外，隨著建筑工程定義的拓寬，建筑活動(dòng)的范圍也應(yīng)相應(yīng)擴(kuò)大至建設(shè)行業(yè)的各類建筑物，附屬設(shè)施，線路，管道安裝及其它相關(guān)活動(dòng)，這樣修改可以使建筑法不僅僅局限在房屋建筑方面，可以將整個(gè)建設(shè)行業(yè)的各類建筑活動(dòng)都納入到建筑法的調(diào)整范圍。

（二）細(xì)化法人和個(gè)人的責(zé)任條款

建筑工程質(zhì)量的優(yōu)劣和工程安全依賴于對(duì)各個(gè)過(guò)程的監(jiān)督：如在建筑許可中，許可的取得必須符合城市規(guī)劃，通過(guò)合法程序來(lái)獲得用地批準(zhǔn)；而工地施工也需要完善的施工準(zhǔn)備以及工程質(zhì)量安全措施的具體實(shí)施。這些過(guò)程的主體涉及到建設(shè)單位、材料供應(yīng)商、施工單位、設(shè)計(jì)單位等。[3]因此我們需要像韓國(guó)建筑法一樣，細(xì)分各類主體，明確其具體責(zé)任，增加對(duì)各單位監(jiān)督管理的條文，才能有效地避免一些責(zé)任追究不到位，各主體互相推脫的問(wèn)題。

（三）區(qū)分政府工程和私人工程

美國(guó)將工程分為政府工程和私人工程兩類實(shí)施管理。由于投資來(lái)源這一基本屬性不同，兩類項(xiàng)目在建設(shè)、管理和運(yùn)營(yíng)方面都應(yīng)遵守不同的規(guī)則。私人工程一般按市場(chǎng)規(guī)律自由運(yùn)作，只要不違反法律法規(guī)就可以；而政府工程使用的是納稅人的錢，對(duì)其工期、投資、質(zhì)量的控制應(yīng)更嚴(yán)格。因此，應(yīng)規(guī)定政府工程的強(qiáng)制性招標(biāo)制度和強(qiáng)制性監(jiān)理制度，私人工程則可由業(yè)主自由選擇。

（四）完善監(jiān)理制度

明確監(jiān)理機(jī)構(gòu)在各個(gè)階段的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任，切實(shí)做好工程監(jiān)督工作，保證工程安全與質(zhì)量，賦予監(jiān)理企業(yè)在質(zhì)量管理、工期控制、參與工程計(jì)量和工程月付款，以及施工竣工結(jié)算中的權(quán)利。

（五）借鑒美國(guó)的工程擔(dān)保制度，引進(jìn)保險(xiǎn)機(jī)制，加強(qiáng)第三方監(jiān)督

美國(guó)對(duì)建筑質(zhì)量的監(jiān)督管理是由保險(xiǎn)公司組織，所有工程實(shí)行強(qiáng)制保險(xiǎn)，在工程開工前，需要與保險(xiǎn)公司簽訂合同，由保險(xiǎn)公司聘請(qǐng)專業(yè)團(tuán)隊(duì)全程監(jiān)督，這一過(guò)程中出現(xiàn)的質(zhì)量缺陷，業(yè)主損失均由保險(xiǎn)公司負(fù)責(zé)。這種工程保證擔(dān)保制度實(shí)際上對(duì)承包商的資質(zhì)進(jìn)行了篩選，如果承包商沒(méi)有良好的歷史紀(jì)錄、信用和財(cái)務(wù)狀況，保險(xiǎn)公司自然不會(huì)開出保單，當(dāng)然也不可能承接項(xiàng)目。這種做法有利于強(qiáng)化監(jiān)督單位的主人翁角色，對(duì)建筑質(zhì)量的提高有著很好的輔助作用。

[參考文獻(xiàn)]

[1]中國(guó)建筑法[OL].http：//www.gov.cn/ziliao/flfg/2005-08/05/content_20920.htm.

[2]中美建筑法律制度比較研究概論[OL].http：//blog.sina.com.cn/s/blog_5675ae8f010009x5.html.

[3]向必元<建筑法>修訂的思考——與韓國(guó)<建筑法>的比較研究[J].青島理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2008，（02）.

[作者簡(jiǎn)介]馮琳，西南交通大學(xué)法學(xué)系。