[摘 要]我國從古代就孕育了自己獨特的判例制度，筆者對我國判例制度的發(fā)展脈絡(luò)進行考察后認為我國存在“有限”的判例制度并經(jīng)歷了四個重要階段。面對我國成文法根深蒂固的司法環(huán)境，判例在我國又可謂欲言又止，有實無名，所以稱之為“有限”的判例制度。就此作為考察對象進行每個階段的深入研究和梳理，并論述現(xiàn)今在我國這個成文法國家中如何把 “有限”的判例制度加以適用。

[關(guān)鍵詞]成文法；有限判例制度；法律適用

一、階段一：古時判例制度之萌芽階段

戰(zhàn)國時期，隨著第一部成文法典《法經(jīng)》的頒布和法家思想崛起，成文法在我國逐漸占據(jù)了主導(dǎo)地位，但判例法并未消失。那時有記載判例被稱為“類”，“有法者以法行，無法者以類舉”之說（《茍子·君道》）。這里的類就是我國判例發(fā)展的前身。在西周時期判例制度主要表現(xiàn)在審判方式上。《左傳·昭公六年》所謂：“議事以制，不為刑辟”。意即選擇適當?shù)南壤齺磉M行裁判，不事先制定成文法典。司法人員的選任也要考察官員是否精通先前判例。例如優(yōu)秀法官的標準是“直”和“博”，即《國語·晉語八》所說：“直能端辨之，博能上下比之”。后期在《大清律例》中匯集了1892個判例作為民間百姓發(fā)生案件與糾紛的審理根據(jù)，其中規(guī)定：“除正律、正例而外，凡屬成案，未經(jīng)通行著為定例，一概嚴禁，毋得混行牽引，致罪有出入”。此時更是出現(xiàn)了律、例并行的局面?？v觀我國的《大清律例》，其中例的數(shù)量大大多于律條。雍正三年時就有850條，到同治時更增至1892條，比律條多將近650條。此時我國的判例制度達到了空前繁盛的地步。這也是我國判例制度發(fā)展的第一個階段。唯一和西方不同的是我國皇帝是判例法創(chuàng)制的唯一主體，具有約束力的判例必須是皇帝親自判決形成的先例或是下級司法機構(gòu)判決的再奏請皇帝認可、批準的先例。而缺點在于此階段，判例的冗雜，給我國的司法造成了一定的混亂。其中續(xù)修的《大清會典》中有云： “律既多成虛文，而例遂愈滋繁碎，其問前后抵觸，或律外加重，或因例破律，或因一事設(shè)一例，或一省一地方專一例，甚至因此例而生彼例，不惟與他部則例參差?！笨梢娕欣姆比卟粌H造成對我國成文法的沖擊，也釀成我國成文法與判例混亂的局面。

二、階段二：“擦邊球”式的判例制度

所謂案件請示制度，是指下級法院在案件審理過程中，就案件的實體處理或程序問題以口頭或書面形式向上級法院請示上級法院予以答復(fù)的制度。我國隨著司法體制的改革形成了四級三審、二審終審制的司法體制，最高人民法院成為行使最高審判權(quán)的司法機關(guān)。由于司法人員法制經(jīng)驗的欠缺加之我國法律體系的不完備，大量急需解決的問題都缺乏法律規(guī)定，下級人民法院在審判實踐中遇到疑難案件，便每每向上級人民法院進行請示。據(jù)記載《人民法院組織法》規(guī)定：“最高人民法院對于在審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，有權(quán)進行解釋。”全國人大常委會頒布的《關(guān)于解釋法律問題的決議》中規(guī)定：“凡關(guān)于審判過程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問題，由最高人民法院審判委員會進行解釋?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于報送請示案件應(yīng)注意的問題的通知》以及《關(guān)于報送請示案件應(yīng)注意的問題的補充通知》，也明確規(guī)定了對案件請示的做法并予以確認和規(guī)范，使之制度化。在實踐中，案件的批復(fù)效力是遠遠超越個案的。只要是最高人民法院的批復(fù)，不管是以公文形式下發(fā)到各個下級法院還是利用《最高人民法院公報》進行刊登，只要發(fā)布，就在各個法院無疑有著舉足輕重的地位。第二階段中，雖然沒有明確的通過判例制度解決案件，但也通過上請示，下批復(fù)的方式對司法難題進行了處理。這個階段已經(jīng)是“有限”判例制度蓬勃時期。雖然沒有真正的判例可查，但上級的每個批復(fù)對下級基本就是發(fā)揮著判例之功效。

三、階段三：法官“內(nèi)心”認可的判例制度階段

早在1953年， 最高人民法院就曾通過總結(jié)各地審判實踐中的典型案例， 分別作出了《關(guān)于嚴懲強奸幼女罪犯的指示》和《關(guān)于處理奸淫幼女案件的經(jīng)驗總結(jié)和對奸淫幼女罪犯的處理意見》。1956年又召開了全國司法審判工作會議，這次會議面對的是當時全體司法工作的前沿工作者，其內(nèi)容著重強調(diào)要注重編纂典型判例經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援用。這真正開啟了我國法官們心中的那扇久久未曾打開的判例之窗。對于判例在我國的認可度和判例在我國的制度趨向化，第三階段也遠勝于第二階段。 1962年最高人民法院經(jīng)過自己的努力，制定了《人民法院工作若干問題的規(guī)定》，該規(guī)定對案例的選擇等問題作了具體的規(guī)定，使得選取作為判例作用的案例的步驟更為科學(xué)，這也更進一步奠定了判例在我國法官們心中的地位。1985年《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）創(chuàng)刊，其開辟專欄刊登各種典型案例。之所以把公報的發(fā)布看做法官們內(nèi)心判例制度的最終確立，原因有三點。第一，從目的上看，《最高人民法院公報》并非學(xué)術(shù)研習(xí)的專門法律刊物，而是最高人民法院向社會公布的一些重要修正或重要改變與司法解釋問題。例如2011年的《公報》中常規(guī)的項目都是司法解釋，司法文件，以及案例這三大塊內(nèi)容而重頭戲案例的選編也必然是經(jīng)過了精心挑選并且得到最高法院甚至司法界的廣泛認可的。當然自然就代表了最高人民法院對于類似案件的審理態(tài)度，目的就是行判例之實。第二，從客觀群體上看，最高人民法院公報的閱讀人群主要是下級人民法院的法官，訂閱的主體無非是一些作為法律工作的前沿工作者，最高人民法院作為法律工作者的最高機關(guān)，法官們也必須仔細研讀《最高人民法院公報》，保證自己審理的案件與《最高人民法院公報》上的精選案例沒有本質(zhì)上的審判出入。所以案例選編制度在法官心中無異于一種“有限”判例制度。第三從法院構(gòu)成機制上看，我國法院是四級結(jié)構(gòu)，上下級關(guān)系。各級人民法院絕對不會輕易違反最高人民法院選編公告出來的案例和確定的某些做法與原則。正由于這種法院的機構(gòu)設(shè)置，下級人民法院不得不考慮上級人民法院和最高人民法院的態(tài)度。實踐中，有類似案例，最保險的做法也是依照最高人民法院選編的公報進行審理。所以說，《最高法院公報》的出刊，無論從目的上，從客觀受眾群體上，法院的機構(gòu)設(shè)計上都體現(xiàn)出這是在法官們“心中”的一種判例制度的確立。

四、階段四：現(xiàn)代案例指導(dǎo)制度階段

最高人民法院制定了關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，這是最高人民法院第一次以正式文件的方式向國內(nèi)外發(fā)出的有關(guān)案例指導(dǎo)制度的正式改革意見。其施行案例指導(dǎo)制度，是一個折中的說話。可以說也是我國施行的一種“有限”判例制度。某些“案例”上升到能夠“指導(dǎo)”以后法院審判工作的特殊地位，不再像過去那樣僅僅起到一定的“ 參考” 的作用。案例指導(dǎo)制度是一種有創(chuàng)新的制度。指導(dǎo)性案例是最高法院選出的各個法院要必須遵守的典型案件。從一定程度上說擁有法律約束力。這個階段的案例指導(dǎo)制度是一種不完全的判例制度，也是我國現(xiàn)今“有限”判例制度中重要的發(fā)展階段?？v觀歷史正式意義上的“ 案例指導(dǎo)制度” 在兩大法系中均不存在， 是我國司法實踐特定歷史階段的產(chǎn)物。最高人民法院曾在《人民法院五年改革綱要》第14條中明確規(guī)定：2000 年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布， 供下級法院審判類似案件時參考”。當時最高人民法院對典型案件的指導(dǎo)作用還是定位于“ 參考”而非“指導(dǎo)”。之后《人民法院第二個五年改革綱要》明確提出要“要重視指導(dǎo)性案例在統(tǒng)一法律適用標準、指導(dǎo)下級法院審判工作、豐富和發(fā)展法學(xué)理論等方面的作用”已經(jīng)明確其發(fā)布的案例不在是參考作用而是指導(dǎo)作用。這也明確給各下級法官在斷案時增加了指導(dǎo)性案例的注意義務(wù)。從效力上分析，指導(dǎo)性案例其對全國法院的指導(dǎo)就是一種硬指導(dǎo)， 法官可以在裁判文書中作為法律適用的一種依據(jù)引用，效力完全可與司法解釋相互比較。但我國正基于成文法國家的束縛，不能也并不適合廣泛的借鑒西方的判例制度。只能通過自己的發(fā)展和摸索完善“有限”的判例制度。當然案例指導(dǎo)制度是有限判例制度中重要的形式，它的提法也比較符合中國的實際，比較安全并且平和的被決策者以及學(xué)術(shù)界所接受，同時也避開了我國成文法國家對于判例制度的顧忌，所以我國發(fā)展著這種“有限”的判例制度。

五、我國“有限”判例制度之適用

我國“有限”的判例制度是指隨著歷史的發(fā)展，我國根據(jù)自己自身的特色，從案件請示批復(fù)制度到指導(dǎo)性案例制度的一種不完全判例制度，其目的在于彌補我國立法缺陷的必要。成文法雖然穩(wěn)定自成體系，但缺乏在實踐中的靈活性。縱觀我國的任何一部法律都不允許朝令夕改反復(fù)變動，而判例法相比較于成文而言，則具有更大的靈活性、應(yīng)變性和個體針對性。隨著兩大法系的漸融，中國建立起了具有中國特色的有限判例制度已經(jīng)成為一種需要和必然。判例法并不屬于某一個法系的專有， 而是任何一個法治社會中的法律制度的重要組成部分。問題在于判例如何在中國特有的社會主義成文法中適用呢？筆者認為，未來我國實行的應(yīng)當是以制定法為主、判例法為輔的法律體系，所以在我國的法律適用中應(yīng)當以適用制定法為主體，以適用判例為補充，只有在缺乏制定法規(guī)則以及有效的彌補方式時才需要適用判例規(guī)則。先成文法后判例法這是在我國“有限”判例制度適用中必須遵循的基本準則。例如英美法系的法官在審理案件過程中，也不會將成文法拋到一邊。美國學(xué)者博登海默認為：“同法規(guī)相比，先例必須被認為是一種效力較弱、權(quán)威性較低的法律淵源?！边€有學(xué)者指出：英國的成文法在效力上高于判例法，它可以推翻、修改或補充判例法，但也可以通過法律編纂，將判例法轉(zhuǎn)化為成文法。我國是成文法國家，判例只能作為成文法的有機補充，只有遵從我國有限判例制度的適用基本原則才能保證判例制度在我國與成文法相輔相成，取長補短，而不會導(dǎo)致我國完善的成文法制度本末倒置。另外在有限判例制度的適用中不可忽視的問題就是同案的界定問題。由于“同案”是適用判例必要條件，因此必須先明確何為“同案”。所謂“同案”，主要指的是待決案件與判例之間案件事實具有的相似性，只有兩者相似，才能判斷為“同案”，判例才能得到遵循，否則則為“異案”，判例則不能遵循。而具體來講我國的“有限”判例制度是如何適用的呢？筆者認為條件有三：第一是缺乏有效的成文法適用規(guī)范。當一個案件法官在司法實踐中查詢了各層次的相關(guān)制定法的法律規(guī)范、司法解釋以及各種相關(guān)行政規(guī)定，在審案時仍找不到適合的相關(guān)法律依據(jù)，此時方可尋找適用判例。這個原則也體現(xiàn)了我國法律規(guī)范為一，判例規(guī)則為二的有限判例制度的根本特征。另外法律法規(guī)有明確規(guī)定的案件是不能創(chuàng)制適用判例的，適用判例不能與法律法規(guī)的原則和精神相抵觸。第二，在我國有限判例制度中，適用的各個判例都是需要具備普遍的指導(dǎo)意義和社會引導(dǎo)作用并且公開化。例如日本的判例都是公開的，“不管住在哪里，都可以看到重要的判例及最近的判例?！痹谖覈岢珜徟泄_的今天，司法機關(guān)在確立判例后，應(yīng)通過一定的形式和渠道及時公開這也有利于社會對法院審判活動進行監(jiān)督。我國實行有限的判例制度，本質(zhì)上并不是判例法國家，所以在我國并不需要建立多而繁雜的判例來強迫法官進行查閱并依從，我國最主要的判例適用的特點就是要具有典型性和指導(dǎo)性。第三，要想對于判例進行適用，必須要有相似的案件事實。任何案件的事實都包括必要事實和非必要事實兩部分，其中，必要事實是指那些對形成判決結(jié)論至關(guān)重要的基礎(chǔ)事實，而其他的事實則為非必要事實。后案的法官只需要將后案的必要事實提煉出來與前案的必要事實相比較，兩者若相同或相似則可判斷為兩者具有相似的案件事實，只有滿足了這個條件才能與判例進行進一步對比和適用，只有在適用中符合條件才能把“有限”判例制度適用好。我國應(yīng)按照自身的特點和自己獨特的司法環(huán)境去發(fā)展特色的有限判例制度。

[參考文獻]

[1]沈宗靈.比較法總論[M].北京：北京大學(xué)出版社，1998：465-466.

[2]梁慧星.民法學(xué)總論[M].法律出版社，2001.

[3]曾憲義，鄭定合.中國法制史[M].中國人民大學(xué)出版社，2000.

[4]中華法學(xué)大詞典.北京：中國檢察出版社，2003：50

[5]亨利·梅里曼.大陸法系[M].顧培東譯，法律出版社，2004.

[6]理查德.A.波斯納.法理學(xué)問題[M].蘇力譯.中國政法大學(xué)出版社，2002.

[作者簡介]溫子濤，男，北京人，南開大學(xué)法學(xué)院博士研究生，研究方向：判例法。