[摘 要]大量存在的婚姻不忠誠現(xiàn)象是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題，文章采用制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法分析法律應(yīng)該對(duì)解決這個(gè)問題發(fā)揮什么樣的作用。因?yàn)榉勺鳛橥庠谥贫染哂幸幌盗袃?yōu)勢(shì)以及外部利潤的存在，婚姻忠誠立法是有價(jià)值的，但是考慮到執(zhí)法的成本，立法應(yīng)該有一定的限度。

[關(guān)鍵詞]婚姻忠誠；制度；道德法律化

當(dāng)前，大量存在的婚姻不忠誠現(xiàn)象是一個(gè)嚴(yán)重的社會(huì)問題。法律對(duì)于解決這個(gè)問題應(yīng)該起到什么樣的作用，引起了社會(huì)激烈爭論和法學(xué)家的關(guān)注。例如是否在婚姻法中加強(qiáng)對(duì)婚姻不忠一方的懲罰，是否在刑罰中設(shè)置包二奶罪等。本文采用制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法對(duì)這一問題做一分析，需要指出的是我們采用的是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的有關(guān)理論。

一、以制度框架理論分析婚姻忠誠立法

婚姻忠誠立法是一種道德的法律化，道德和法律可以放在新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度框架理論中分析。制度構(gòu)架的拓展是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的一大貢獻(xiàn)。它將制度界定為行為規(guī)則，這些規(guī)則禁止著不可預(yù)見行為和機(jī)會(huì)主義行為。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)從制度的起源將制度劃分為內(nèi)在制度和外在制度?！皟?nèi)在制度是從人類經(jīng)驗(yàn)中演化出來的，它體現(xiàn)著過去曾有益于人類的各種解決辦法。其例子即有習(xí)慣、倫理規(guī)范、良好禮貌和商業(yè)習(xí)俗，也有盎格魯——撒克遜社會(huì)中的自然法。違反內(nèi)在制度通常會(huì)受到共同體成員的非正式懲罰。”[1]從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)內(nèi)在制度的定義中我們可以看到道德屬于內(nèi)在制度的范疇。內(nèi)在制度按其監(jiān)督遵守情況和懲罰違規(guī)方式又可以分為非正式的內(nèi)在制度和正式的內(nèi)在制度。非正式內(nèi)在制度以非正規(guī)的方式發(fā)揮作用，不會(huì)引發(fā)有組織的懲罰，但會(huì)受到非正式的監(jiān)督和制裁。道德、風(fēng)俗、習(xí)慣等都屬于這種規(guī)則。正式的內(nèi)在規(guī)則雖然也是經(jīng)驗(yàn)產(chǎn)生的，但它們是在一個(gè)群體內(nèi)以正式的方式發(fā)揮作用并被強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)在制度可減少機(jī)會(huì)主義行為，促進(jìn)人們準(zhǔn)確預(yù)期，減少成本，促進(jìn)合作，對(duì)維護(hù)一個(gè)社會(huì)的正常運(yùn)轉(zhuǎn)有重要意義。以前面所說的講真活這一品德為例，如果人們較普遍的保持誠實(shí)，那么這個(gè)社會(huì)中合作的成本就會(huì)很低，大量合作可以達(dá)成；如果一個(gè)社會(huì)欺騙成風(fēng)，各類主體終日擔(dān)心自己遭欺騙，并揣測怎樣能夠騙人且不受懲罰，那么這個(gè)社會(huì)人們的交易就很難達(dá)成，合作的成本就很高，社會(huì)難以有效的運(yùn)轉(zhuǎn)。外在制度被定義為設(shè)計(jì)出來并靠政治行動(dòng)由上面強(qiáng)加給社會(huì)的規(guī)則，外在制度是自上而下地強(qiáng)加而執(zhí)行，它的設(shè)立和執(zhí)行需要一批代理人，這些代理人通過一定程序獲得了權(quán)威。法律就是一種典型的外在制度。外在制度不僅配有懲罰措施，而且這些措施是通過各種正式的方式強(qiáng)加于社會(huì)的，比如法律通過警察、法院、監(jiān)獄等暴力機(jī)關(guān)來強(qiáng)制實(shí)施，或者說強(qiáng)制是通過公權(quán)力來實(shí)施。外在制度與內(nèi)在制度相比具有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）外在制度比較明確。內(nèi)在制度如風(fēng)俗、習(xí)慣、道德等往往含義比較模糊，沒有得到清晰的闡述，也就難以被足夠廣泛的理解。外在制度則不同，由于它是一批有政治權(quán)威的代理人通過嚴(yán)格的程序創(chuàng)設(shè)出來的，而且往往具有成文的形式，并有對(duì)這些規(guī)則進(jìn)行解釋的專門機(jī)關(guān)，這就使這些規(guī)則容易被認(rèn)識(shí)，從而節(jié)約了人們了解信息的成本?？梢韵胂笠粋€(gè)商人到某地去做商品交易，但當(dāng)?shù)赜歇?dú)特的交易風(fēng)俗習(xí)慣，如果不了解，勢(shì)必大大影響其交易的達(dá)成和執(zhí)行；而如果他想事先準(zhǔn)確掌握當(dāng)?shù)氐娘L(fēng)俗習(xí)慣，他可能要咨詢有關(guān)的人士，這就可能需要他支付大量的信息成本。而如果這種風(fēng)俗或者習(xí)慣用法律編纂出來，這位商人就會(huì)很容易找到這些信息，從而降低了信息成本。再者，內(nèi)在制度含義含糊，容易被任意的解釋，這也增加了人們合作的風(fēng)險(xiǎn)，而外在制度這方面可有效避免。（2）外在制度的懲罰更具確定性。違反內(nèi)在制度的人大多是受一種自發(fā)的裁決，這種自發(fā)的裁決往往帶有很大的偏見和傾向性。在現(xiàn)實(shí)中我們也可以看到，一個(gè)受歡迎的演藝圈的名人做了敗德之事很容易被人們寬容，而同樣的事情發(fā)生在一個(gè)普通人身上人們對(duì)他的譴責(zé)則嚴(yán)重得多。而且外在制度還可以強(qiáng)化國家機(jī)關(guān)對(duì)裁判者的監(jiān)督，例如法院的審級(jí)是數(shù)級(jí)，上級(jí)法院對(duì)下級(jí)法院進(jìn)行監(jiān)督，下級(jí)法院法官因?yàn)椴辉缚吹狡渑袥Q被上級(jí)法院推翻，那么下級(jí)法院就受到了一定的控制。（3）外在制度的正式懲罰更有威懾力。內(nèi)在制度大多靠自發(fā)的方式進(jìn)行懲罰的，即使違反了規(guī)則也容易逃避懲罰；而且內(nèi)在制度的懲罰缺少層次，違反了內(nèi)在制度受到的懲罰是同一種形式，只是輕重有些區(qū)別。這些因素導(dǎo)致內(nèi)在制度的威懾力不足，難以禁止人們的機(jī)會(huì)主義行為。外在制度則不同，它由統(tǒng)治者制定，以國家的強(qiáng)制力作后盾，有軍隊(duì)、警察、法院、監(jiān)獄等實(shí)施工具，違反了外在制度往往會(huì)遭到主動(dòng)追究；而且外在制度的懲罰措施從輕到重很有層次性，可以保證對(duì)各種情節(jié)不同行為保持強(qiáng)有力的威懾，從而達(dá)到禁止人們的機(jī)會(huì)主義行為的目的。（4）外在制度更能促進(jìn)契約的達(dá)成，避免囚徒困境。契約的達(dá)成和執(zhí)行往往需要一個(gè)第三方提供保證，如果國家擔(dān)任這個(gè)第三方的角色，顯然比其它的非政府機(jī)構(gòu)更值得信賴，從而促進(jìn)契約的達(dá)成。這種合作避免了囚徒困境。囚徒困境是兩個(gè)囚徒不能進(jìn)行合作而使他們的處境變得糟糕的情況。在他們受審時(shí)，他們不能確定是應(yīng)該拒絕供認(rèn)使他們都無罪，還是應(yīng)該供認(rèn)把責(zé)任都推給另一囚徒，使自己免責(zé)。

運(yùn)用新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度框架理論我們得出，作為外在制度的法律與作為內(nèi)在制度的道德相比，具有一系列優(yōu)點(diǎn)：（1）法律更具明確性。法律是由國家機(jī)關(guān)制定或認(rèn)可的，無論是被制定出來的成文法還是被認(rèn)可的判例法、習(xí)慣法、國際條約等都具有比較明確的形式，并向全社會(huì)公布，出現(xiàn)模糊不清的情況還有專門的解釋機(jī)關(guān)作出解釋，統(tǒng)一人們對(duì)法律的理解。這些都方便了人們準(zhǔn)確把握法律的內(nèi)容，從而節(jié)約了信息成本。而道德則不然，它是由人們?cè)陂L期的經(jīng)驗(yàn)中演化而來的，沒有明確或成文的形式，也沒有權(quán)威的機(jī)關(guān)對(duì)某種道德作出解釋；因此人們對(duì)一種道德的理解往往千差萬別，導(dǎo)致了人們信息成本的增加。比如說見義勇為這種道德，人們對(duì)它就存在各種不同的理解。有的人認(rèn)為凡是救助危難的行為就是見義勇為，有的人則認(rèn)為只有在主觀上明知救助別人自己有危險(xiǎn)的情況下去救助才是見義勇為；有的人認(rèn)為見義勇為只限于救助別人的生命和人身安全的行為，有的人則認(rèn)為見義勇為還包括救助公共財(cái)產(chǎn)安全的行為。顯然想搞清楚人們持那種道德觀點(diǎn)是件要付出很大成本的事情。（2）法律的懲罰更有威懾力。違反道德所受的懲罰主要是社會(huì)輿論的譴責(zé)和受其他社會(huì)成員的排斥。這種懲罰的嚴(yán)厲程度往往不足以禁止人們的機(jī)會(huì)主義動(dòng)機(jī)。而法律則不同，懲罰有民事、行政、刑事等多種性質(zhì)的制裁措施，不同性質(zhì)的制裁措施內(nèi)部又有輕重不同的制裁手段，可以對(duì)各種性質(zhì)、情節(jié)不同行為進(jìn)行強(qiáng)有力制裁，從而有效禁止人們的機(jī)會(huì)主義行為。道德制裁的實(shí)施是人們自發(fā)的，沒有專門的執(zhí)行人員，違反道德規(guī)則的人容易逃避制裁。法律則不同，它以國家的強(qiáng)制力為后盾，有警察、檢察院、法院、監(jiān)獄等暴力工具；他們對(duì)一些違法行為會(huì)主動(dòng)追究，減少違法者逃避制裁的幾率，從而增加有機(jī)會(huì)主義動(dòng)機(jī)的人的預(yù)期成本，因?yàn)檫`法者違法的預(yù)期成本不等于法律的制裁數(shù)額，而等于制裁數(shù)額與制裁機(jī)率的乘積。如我們前面提到的道德作為一種內(nèi)在制度，其懲罰帶有任意性，往往有失公正和公平。法律則不同，法律追究責(zé)任不僅通過專門的機(jī)關(guān)進(jìn)行，而且有嚴(yán)格的程序，精通法規(guī)的執(zhí)法、司法人員遵循法律程序作事，其公正性相對(duì)要比道德制度下任意制裁要高。（3）法律可在更大范圍內(nèi)促進(jìn)契約的達(dá)成，避免囚徒困境。前面我們多次提到，內(nèi)在制度有效實(shí)施的范圍是有限的，道德也不例外。比如說一個(gè)小的村落里，人們很熟悉，了解彼此的信用和財(cái)產(chǎn)狀況，人們會(huì)自覺遵守誠信的道德進(jìn)行交易，否則就會(huì)遭到鄉(xiāng)親的排斥。但如果有一天從外地來了一個(gè)人，想與村民作交易，除非是現(xiàn)買現(xiàn)賣交易就很難達(dá)成；對(duì)一個(gè)外地人來說，即使他違反誠信規(guī)則，對(duì)他進(jìn)行排斥，對(duì)他的影響還是很有限的，這種情況下只有道德制度是難以促進(jìn)交易達(dá)成的，雙方可能都會(huì)因此失去潛在的收益。如果有法律制度，對(duì)違反誠信的行為進(jìn)行制裁，或者說有國家機(jī)關(guān)擔(dān)保契約的執(zhí)行，這種交易就容易達(dá)成，避免了囚徒困境。正是以上法律這種外在制度與道德這種內(nèi)在制度相比具有一系列優(yōu)點(diǎn)，我們將某些道德法律化才是有意義的。因?yàn)榉删哂羞@樣的優(yōu)勢(shì)，我們應(yīng)進(jìn)行適當(dāng)?shù)牧⒎ǎ瑏泶龠M(jìn)婚姻的忠誠。

二、以制度變遷理論分析婚姻忠誠立法

婚姻忠誠立法是一個(gè)制度變遷過程。制度變遷理論是新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的重要組成部分，“制度變遷可以被理解為“一種效益更高的制度（即所謂‘目標(biāo)模式’）對(duì)另一種制度（即所謂的起始模式）的替代過程”。[2]新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)家諾思認(rèn)為，制度變遷原因在于外部利潤的存在。在現(xiàn)有的經(jīng)濟(jì)安排給定的情況下，這些利潤是無法獲得的我們將這類收益稱之為“外部利潤”。通俗講就是某種利益在甲制度內(nèi)是無法實(shí)現(xiàn)的，這種外在利潤外在于甲制度，只有將甲制度轉(zhuǎn)化為乙制度，這種利潤才會(huì)實(shí)現(xiàn)。只要這種外部利潤存在，制度就沒有實(shí)現(xiàn)最優(yōu)化狀態(tài)。只要這種外在利潤存在，制度就可能實(shí)現(xiàn)變遷。制度變遷的結(jié)果一種可能是實(shí)現(xiàn)帕累托最優(yōu)狀態(tài)，即在不損害任何人利益的前提下，至少使一個(gè)人獲益，這種情況現(xiàn)實(shí)中比較少；另一種可能是實(shí)現(xiàn)卡爾多-西克斯?fàn)顟B(tài)，即一種制度變遷給某些人帶來收益，同時(shí)對(duì)某些人帶來損失，但這種收益大于損失，也就是說給社會(huì)帶來凈收益，大多數(shù)制度變遷實(shí)現(xiàn)的是這種狀態(tài)。因?yàn)榛橐霾恢艺\，導(dǎo)致社會(huì)不和諧，我們適當(dāng)?shù)牧⒎梢源龠M(jìn)社會(huì)健康發(fā)展，這就是我們實(shí)現(xiàn)的外部利潤。

婚姻忠誠立法是有限度的?；橐鲋艺\立法是道德的法律化，而道德法律化這一制度變遷過程，要消耗很多社會(huì)資源。首先立法過程是需要大量成本的；其次，立法后我們要進(jìn)行宣傳是需要成本的；再次，如果有人違反了這種法規(guī)，追究他的法律責(zé)任更是需要消耗大量的人力、物力、財(cái)力。如此之多的成本，決定了社會(huì)不可能將大量的道德法律化，當(dāng)然也沒有必要將大量的道德法律化，因?yàn)槲覀兛吹浆F(xiàn)實(shí)生活中，有很多行為只靠道德制度用低廉的成本就可以很好的規(guī)范，將其法律化反而是缺乏效率的。我們前面用制度變遷理論得出道德法律化只有在這種制度的變遷收益大于制度變遷成本時(shí)才可能實(shí)現(xiàn)，這也必然包含道德法律化是有限的，一些法律化后不能給社會(huì)帶來凈收益的道德是不應(yīng)該被法律化的。

對(duì)道德法律化的限度問題，也可以說是那些道德應(yīng)該法律化的問題，西方的法學(xué)家們多有論述，比較典型的是博登海默和富勒的論述。博登海默認(rèn)為“在道德價(jià)值的這個(gè)等級(jí)體系中，我們可以區(qū)分出兩類要求和原則。第一類包括社會(huì)有序化的基本要求，它們對(duì)于有效地履行一個(gè)有組織的社會(huì)必須承擔(dān)的任務(wù)來講，被認(rèn)為是必不可少的、必要的，或極為可欲的。避免暴力和傷害、忠實(shí)的履行協(xié)議、協(xié)調(diào)家庭關(guān)系、也許還有對(duì)群體的某種程度的效忠，均屬于這類基本要求。第二類道德規(guī)范包括那些極有助于提高生活質(zhì)量和增進(jìn)人與人之間的緊密聯(lián)系的原則，但是這些原則對(duì)人們提出的要求遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了那種被認(rèn)為是維持社會(huì)生活的必要條件所必須的要求?？犊?、仁慈、博愛、無私和富有愛心等價(jià)值都屬于第二類道德規(guī)范?！盵3]并認(rèn)為“那些被認(rèn)為是社會(huì)交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則，在所有社會(huì)中都被賦予了具有強(qiáng)大力量的強(qiáng)制性質(zhì)。這些道德規(guī)則的約束力的增強(qiáng)，當(dāng)然是通過將他們轉(zhuǎn)化為法律規(guī)則而實(shí)現(xiàn)的。禁止殺人、強(qiáng)奸、搶劫和傷害人體，調(diào)節(jié)兩性關(guān)系，制止在合意契約的締結(jié)和履行過程中欺詐與失信等，都是將道德觀念轉(zhuǎn)化為法律規(guī)定的事例?！盵4]富勒將道德分為愿望的道德和義務(wù)的道德，愿望的道德是關(guān)于幸福生活、優(yōu)良和人的力量的充分實(shí)現(xiàn)這些方面的道德。義務(wù)的道德指的是一個(gè)有秩序的社會(huì)所必不可少的一些規(guī)則。富勒認(rèn)為義務(wù)的道德與法律最為類似，一些義務(wù)的道德所要求的行為正是法律所要求的行為，這實(shí)際是某些義務(wù)的道德被法律化了。我們分析一下博登海默和富勒的觀點(diǎn)就會(huì)發(fā)現(xiàn)他們的表述，是有其經(jīng)濟(jì)合理性的。無論是博登海默所說的社會(huì)交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則還是富勒所說的義務(wù)的道德，都關(guān)系到人類的重大利益，是人類社會(huì)必不可少的行為規(guī)范，將其法律化給社會(huì)帶來的收益一般是巨大的；而且這些要求是比較容易被人們所接受的，其法律化的成本會(huì)相對(duì)其他類的道德會(huì)小一些（博登海默也提到

第一類基本要求是極為可欲的），這樣這些道德法律化就很有可能給社會(huì)帶來凈收益。但他們把道德法律化的范圍限定于社會(huì)交往的基本而必要的道德正當(dāng)原則或義務(wù)的道德又是籠統(tǒng)而不準(zhǔn)確的。根據(jù)新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的制度變遷理論，一種道德只要其法律化的收益大于成本就可能被法律化，這些基本的道德或義務(wù)的道德不一定會(huì)給社會(huì)帶來凈收益，也不是只有這些基本的道德或義務(wù)的道德被法律化可能帶來凈收益。對(duì)于婚姻忠誠立法的限度，筆者認(rèn)為在婚姻法中應(yīng)加重對(duì)過錯(cuò)一方的懲罰，讓婚姻不忠的一方在分財(cái)產(chǎn)方面更加不利。至于包二奶罪還是不設(shè)為佳，因?yàn)槠鋱?zhí)法成本太高，社會(huì)無法負(fù)擔(dān)。

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[4][美]博登海默.法理學(xué)——法律哲學(xué)與法律方法.鄧正來譯，中國政法大學(xué)出版社，1999：374.

[作者簡介]潘新光（1979—），男，山東政法學(xué)院講師，法學(xué)碩士，研究方向?yàn)榉▽W(xué)理論。