國家衛(wèi)生部的規(guī)章禁止實施任何形式的代孕技術(shù)，但如何查處此類現(xiàn)象，違規(guī)代孕發(fā)生爭議后孩子應(yīng)該歸哪一方所有，父母對孩子的權(quán)責(zé)如何分配等問題，在法律上仍然存在空白，由“借腹生子”引發(fā)的爭議時有發(fā)生。近日，福建省廈門市思明區(qū)法院審理了一起因“請人代孕”而引發(fā)的爭奪孩子撫養(yǎng)權(quán)官司。

中年喪女請人代孕

張強是一家電子公司的老板，事業(yè)小有成就。他原本還有個羨煞旁人的家庭——與妻子相識于大學(xué)，婚后一年兩人生了一個女兒，生活幸福美滿；女兒是夫妻二人的驕傲，多才多藝，拉得一手好小提琴，成績優(yōu)異，中考時高分考入廈門一所知名重點中學(xué)。

然而，2004年，張強的女兒遭遇車禍，被撞成植物人?！敖?jīng)過3年的治療，孩子最終還是不治身亡?！闭勂鹜拢瑥垙娙员床灰?。正是因為失去了孩子，張強才會想再要一個孩子。但是，“妻子已年近半百，不適合再生育。”

對孩子的渴望讓張強想到了代孕。在代孕中介的介紹下，他認識了一個叫曉琳的年輕女子，并約定請她幫忙代孕。

“當(dāng)時說好代孕期間生活費是每月5000元，抱小孩時再付20萬元，不過沒有簽書面合同，只是口頭約定?！睆垙娬f，曉琳和他開始交往后不久，就以“無法保證生了小孩能拿到錢”為由不時哭鬧。張強為了讓代孕順利進行，總是在經(jīng)濟上慷慨解囊，“后來每月生活費改為1.5萬元，先后至少給了她20多萬元現(xiàn)金。”

雙方爭搶孩子鬧上法院

2012年3月，曉琳生下一個女孩芳芳（化名）。孩子的到來，讓張強夫妻喜出望外。很快，二人找到曉琳要孩子。他們認為，既然是代孕，曉琳也收了錢，孩子當(dāng)然應(yīng)該歸付錢的一方。但是，曉琳卻拒絕將孩子交給張強夫妻，并否認自己是代孕者，聲稱孩子是她與張強的感情結(jié)晶，她深愛自己的孩子，“不忍心在孩子剛出生時就離開身邊”。

張強夫婦幾次三番找到曉琳溝通此事，但是曉琳的態(tài)度堅決。張強感到憤怒，他覺得曉琳想把孩子留在身邊的目的只有一個，就是利用孩子敲詐錢財。于是，孩子出生后第3天，張強就拒絕再為曉琳坐月子買單，不僅沒有再給曉琳每個月1.5萬元的生活費用，連“對孩子的奶粉錢都不聞不問”。

在幾次要求“要回”孩子未果的情況下，張強甚至覺得“孩子不是自己的骨肉”，要求對孩子進行親子鑒定。但鑒定結(jié)果表明，芳芳是張強與曉琳的孩子。

由于之前的“代孕協(xié)議”，曉琳很早就辭掉了工作，沒有經(jīng)濟收入。在被停止“物質(zhì)供應(yīng)”的情況下，她根本無力撫養(yǎng)孩子，于是，她把張強告到法院，要求張強給付孩子撫養(yǎng)費。

孩子沒要回還得給撫養(yǎng)費

面對曉琳的指控，張強應(yīng)訴稱，他認為“自己和妻子受過良好的教育，家庭條件優(yōu)越，能夠為孩子提供良好的成長條件”，因此要求法官將孩子判由自己撫養(yǎng)。而曉琳再三強調(diào)，孩子是自己親生的，只想自己撫養(yǎng)。最重要的是，孩子剛出生，需要媽媽母乳喂養(yǎng)，不宜離開母親，請求法院判令讓張強支付撫養(yǎng)費64萬元。

法院審理認為，非婚生子女享有與婚生子女同等的權(quán)利，不直接撫養(yǎng)非婚生子女的生父或生母，應(yīng)當(dāng)負擔(dān)子女的生活費和教育費，直至子女能獨立生活為止。張強、曉琳都對芳芳有撫養(yǎng)的權(quán)利和義務(wù)，但是，哺乳期的子女由哺乳的母親撫養(yǎng)為宜，張強應(yīng)當(dāng)支付芳芳的部分生活費、教育費直至孩子獨立生活為止。

最終，法院判決芳芳歸曉琳撫養(yǎng)，張強需支付芳芳的撫養(yǎng)費64萬元，并以芳芳的名義開立銀行賬戶。同時為了保證錢全部用于撫養(yǎng)孩子成長，曉琳可按月支取3000元用于撫養(yǎng)孩子，張強有權(quán)對孩子撫養(yǎng)費的使用情況進行必要監(jiān)督，曉琳當(dāng)月支取的撫養(yǎng)費如需超過3000元，應(yīng)征得張強的同意。

禁而不止的代孕面臨兩難困境

在審理中，張強一直認定自己與曉琳之間存在“代孕協(xié)議”，因此孩子應(yīng)該由自己撫養(yǎng)。對此，廈門思明區(qū)法院民一庭法官俞偉強表示，僅從張強提交的證據(jù)來看，無法認定存在“代孕合同”，即便雙方簽訂了“代孕合同”，也沒有法律效力。

代孕合同，即為代孕方與求孕方約定在代孕中雙方權(quán)利義務(wù)的有償合同。目前我國法律沒有對代孕合同作出明確規(guī)定，但衛(wèi)生部于2001年頒布實施的《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》中規(guī)定：“人類輔助生殖技術(shù)的應(yīng)用應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機構(gòu)中進行，以醫(yī)療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關(guān)法律規(guī)定。禁止以任何形式買賣配子、合子、胚胎。醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員不得實施任何形式的代孕技術(shù)”。根據(jù)該規(guī)定，禁止實行代孕技術(shù)，只允許采用人類輔助生殖技術(shù)通過妻子的子宮進行懷孕。從生育權(quán)和親權(quán)的角度來看，目前受法律保護的生育權(quán)主體僅限于締結(jié)了婚姻關(guān)系的夫妻。合法的生育應(yīng)以結(jié)婚登記并辦理準生證為條件。代孕方將基于血緣關(guān)系的親權(quán)通過代孕合同轉(zhuǎn)移給求孕方，違反了親權(quán)專屬于父母，不得讓與、繼承或拋棄的原則。從代孕合同的本質(zhì)來看，是將代孕方的子宮作為“物”來出租使用，將孩子作為商品交易的對象。以上兩方面均反映出代孕合同有違公序良俗、社會公德，與合同法的基本原則相違背，應(yīng)屬無效。

“這是一個兩難的困境。”廈門大學(xué)法學(xué)院教授黃健雄說，一方面借腹生子違反社會倫理道德，而另一方面，不孕癥又是客觀存在的事實，根據(jù)世界衛(wèi)生組織上世紀80年代的一次調(diào)查統(tǒng)計，世界上的不孕患者人數(shù)為8000萬～1.1億。這些不孕夫婦“圓夢”的需求也是客觀存在的。

由于代孕協(xié)議不受法律保護，所以一旦借腹生子的雙方發(fā)生爭議或者出現(xiàn)一方反悔的情況，就不能按協(xié)議約定來解決問題，只能根據(jù)法律的規(guī)定來處理。

（張強、曉琳為化名）