【摘 要】法律移植是法的演進(jìn)的一個重要的形式。法律移植指在對國外的法律制度、法治觀念、法律精神、法律規(guī)則、法律原則、法律概念以及這些法律所產(chǎn)生和存在的特定的國家歷史、政治制度、經(jīng)濟(jì)體制、文化背景、立法、司法環(huán)境等條件進(jìn)行全面、清楚的認(rèn)識的基礎(chǔ)上，結(jié)合本國的實(shí)際進(jìn)行全面的把握，有選擇地借鑒或移植其他國家的法律，從而促進(jìn)和改進(jìn)本國立法。本文通過對法律移植現(xiàn)象的分析，指出中國的法律移植要注重于本國“本土資源相結(jié)合”。

【關(guān)鍵詞】法律移植；本土；本土化

1.法律移植的含義

在漢語中，“移植”一詞針對兩類對象而言的，從植物學(xué)術(shù)語的角度，移植意味著整株植物的移的栽培，因而其具有整株移入的意思。但是從醫(yī)學(xué)的角度來看，移植主要是針對人或其他動物，指將人或其他動物的某一器官移植入同類的體中，以彌補(bǔ)其功能的缺陷，器官的移植顯然是指部分的移入而非整體的移入，而且器官的移植還可以使人想到人體的排他性等一系列復(fù)雜的生理過程。為了說明不同地域空間法律發(fā)展的相關(guān)性，法學(xué)中引入了“移植”一詞，把它與“法”或“法律”一詞合成，就產(chǎn)生了一個新的法律術(shù)語——“法的移植”或“法律移植”。

法的演進(jìn)形式是多種多樣的，概括起來主要有：法的繼承，法的改革，法的現(xiàn)代化，法的移植，它們是不同的方面，角度，層次的法的演進(jìn)途徑，從較的類型的法演進(jìn)到較高類型的法，從野蠻愚昧的法演到文明科學(xué)的法。而法的移植是法的發(fā)展的重要手段。在歷史上法律移植是一種客觀存在的現(xiàn)象。最典型的是我們近鄰日本，日本曾進(jìn)行過三次大規(guī)模的法律移植。第一次是在日本大化革新時期，全面移植中國唐代的律令體系，使自己的法文化達(dá)到了唐代那樣的高水平，也促進(jìn)了中華法系的形成；第二次是在日本明治維新時期，政府出于脫亞入歐，富國強(qiáng)兵的目的，全面導(dǎo)入西方的法律，開始日本法律現(xiàn)代化的進(jìn)程，建立了六法體系；第三次大規(guī)模移植始于二戰(zhàn)后，日本移植美國法，特別是在憲法，家庭法，刑事訴訟法，民事訴訟法和反托拉斯法都大量引進(jìn)了美國的同類法的相關(guān)內(nèi)容，加速了日本法律制度的民主化改造和法制。

西方法在非洲的移植又是一個典型的實(shí)例。伴隨著西方殖民和殖民統(tǒng)治的進(jìn)行，英國把以判例法為特征的英國法移植到非洲，規(guī)定殖民地國家同時采用同時期在英國生效地普通法，衡平法和制定法。而法國在政治強(qiáng)制力地驅(qū)動下直接將法移植到非洲傳統(tǒng)地法律文化的土壤中去。

2.法律移植的本土化問題

由于法律實(shí)質(zhì)上是一種文化的表現(xiàn)形式，與傳統(tǒng)的習(xí)慣等文化因素密切相關(guān)。法律文化依賴于一種久遠(yuǎn)的歷史習(xí)慣和傳統(tǒng)，是一個民族長期的生活方式，宗教倫理，思維方式等的沉淀和凝結(jié)，具有極強(qiáng)的地域性，民族性，深深的融會于人們的觀念和意識中，若無視法律產(chǎn)生的社會要求和文化底蘊(yùn)，而僅僅將其結(jié)果“移植”到異質(zhì)社會中，法律必將與現(xiàn)實(shí)生活脫節(jié)，毫無實(shí)際效用。這就涉及到法律移植中一個重要條件要注重其本土資源。

任何移植來的法律制度只有融入本國法律體系成為本國法律體系的有機(jī)組成部分后才有可能發(fā)揮它所應(yīng)有的積極的調(diào)空作用，否則，出現(xiàn)“水土不服”對本國的法律體系來說也是一種不必要的麻煩。 對本土傳統(tǒng)法律資源的認(rèn)識上應(yīng)當(dāng)包括本國傳統(tǒng)的而且仍在起作用的法律制度、觀念、文化以及其他同法律制度、觀念、文化相關(guān)聯(lián)的其他方面的能夠服務(wù)于本國現(xiàn)實(shí)社會所有的資源。比如我們傳統(tǒng)制度中的調(diào)解前置或是調(diào)節(jié)優(yōu)先制度的存在就是制度層面的事例，而且這種制度設(shè)計或是制度存在對于我國當(dāng)前的和諧社會建設(shè)前著重要的作用，也是解決糾紛的有效方法；而觀念層面的，比如說我國歷史上和現(xiàn)實(shí)中仍然存在的“厭訟”觀念，也就是說不愿意而且也不會把爭端移交司法程序解決的一種態(tài)度，對此也應(yīng)當(dāng)從兩方面來認(rèn)識而不應(yīng)當(dāng)僅僅歸結(jié)于我國公民法制意識的淡薄上來。這些活生生存在的傳統(tǒng)影響，我們不可不考慮。而且移植工作必須與它們相結(jié)合。

任何一種法律都是特定環(huán)境下的產(chǎn)物，世界上并不存在適合于所有社會環(huán)境的法律。這說明任何法律的產(chǎn)生和存在都有特定的社會背景和生活環(huán)境，都是與特定的政治，經(jīng)濟(jì)，文化，道德和宗教諸社會因素相聯(lián)系，相互影響，相互滲透的結(jié)果。因此法的移植就不得不考慮被移植法的生存環(huán)境，。當(dāng)然不同的國家不可能出現(xiàn)完全相同的社會環(huán)境，但存在著類似的社會環(huán)境是有的。

一般來說，被移植的法律與移植國的法律的內(nèi)在因素基本相符，被移植法律運(yùn)作良好，能夠滿足被移植國的需要；被移植國的社會環(huán)境也在移植國基本具備，此時的法律移植可能是成功的。但是，這種情況畢竟是少見到，當(dāng)法律被移植后，完全可能因?yàn)榉ǖ哪承﹥?nèi)在因素與外部社會環(huán)境不完全相符而產(chǎn)生一些沖突。解決好這些沖突，則是法律移植成功的條件之一。解決辦法中非常有效的一種手段就是改變被移植法的內(nèi)部因素，使之符合其社會條件，這就是法律的本土化。

目前，大多數(shù)國家通過改變被移植法的內(nèi)部因素，使之與本國的本土資源相適應(yīng)，使其本土化來解決法律移植中產(chǎn)生的沖突。許多學(xué)者都曾指出，盡管日本的司法組織架構(gòu)是西方的，但日本的法律的社會運(yùn)作卻是根植于其本土的而在一定的層面上看，日本和亞洲四小龍對傳統(tǒng)文化的保留和繼承遠(yuǎn)遠(yuǎn)比大陸要多。

3.我國法律移植應(yīng)注意的問題

中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統(tǒng)和實(shí)際。眾所周知，在我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)了許大的法律規(guī)避案件，也就是我們民間所說的“私了”?！八搅恕钡某霈F(xiàn)很大層度上說明我國社會存在法律多元化的現(xiàn)象上個世紀(jì)中葉以來，由于外國法律制度的引進(jìn)，由于外國政治法律文化觀念和思想影響下的大規(guī)模的法律移植，當(dāng)代中國的國家法律制度至少在形式上已經(jīng)是由各種外來的法律制度，規(guī)則，概念術(shù)語所構(gòu)成。而同時，中國社會由存在著大量的傳統(tǒng)法律制度和文化，以及在那種文化中積累起來得行為規(guī)范，行為模式和法律觀，我們將這些潛在指導(dǎo)這一糾紛解決的規(guī)則稱為“民間法”正是由于法律多元的存在，人們可以選擇起自愿遵循的原則，選擇能獲得更為有利后果的規(guī)范。因此，我們在他國法律移植的同時，必須考慮這種移植的法律是否與我國的民間傳統(tǒng)行為規(guī)范和準(zhǔn)則相適應(yīng)，是否與其本土資源相一致。否則，即便國家使用強(qiáng)制力強(qiáng)制執(zhí)行，被移植法律也會因?yàn)楹腿嗣竦男袨闈撘?guī)則產(chǎn)生沖突導(dǎo)致這種法律被規(guī)避。

當(dāng)代的許多實(shí)證研究都表明，不考慮社會背景，不關(guān)注人的物質(zhì)生活方式和本土資源，而僅僅從需要或抽象“正義”出發(fā)的法律移植都失敗了。中國有久遠(yuǎn)的相對獨(dú)立的發(fā)展史，并演化了自己的法律制度，盡管這種法律制度依據(jù)西方的標(biāo)準(zhǔn)來看未必是“法律的”且從今天中國社會的變遷來看，也是不很完善甚至是過時了的，但畢竟在中國人的生活中起過并在一定層度上仍然在起著作用。它就是人們生活的一部分，保證著他們預(yù)期的確立和實(shí)現(xiàn)，使他們的生活獲得意義。這是不可能僅僅能以一套書本上，外來的，理念化的法條能替代的。除非能得到某種功能上的替代品，中國人不會放棄這些習(xí)慣，慣例。而除了立法或移植的法律能夠于傳統(tǒng)的習(xí)慣，慣例之間有某種兼容，這些法律就無法在功能上逐步替代傳統(tǒng)的習(xí)慣和慣例。無論是立法者或法學(xué)家如何精心設(shè)計，無論理論上一個移植的法律是如何之好，都可能因?yàn)槠涫峭馍锒荒鼙唤邮?。真正的法可以說是“道常無為，而無不為，道隱無名”。它在每個人的生活中起作用，但卻被認(rèn)為理所當(dāng)然，天經(jīng)地義，而一旦有人想要強(qiáng)加一種外在的秩序時，這一無為的法就會“無不為”，顯示出其強(qiáng)勁的抵抗力。因此只有適合本國本土資源，本土化了的法律移植才能在中國得以成功。