死刑存廢的法學(xué)理論

1764年意大利近代刑法之父貝卡利亞在其著作《論犯罪與刑罰》一書(shū)中首次提出“死刑廢止論”。從此激起了大眾對(duì)死刑存廢問(wèn)題的思考，并引起激烈的討論，形成兩種對(duì)立的觀點(diǎn)：死刑保留論和死刑廢除論。

·死刑保留論者觀點(diǎn)

第一，死刑沒(méi)有違背社會(huì)契約。人們?cè)谟喠⑵跫s時(shí)，把包括生命權(quán)的權(quán)利和自由毫無(wú)保留的出讓給了國(guó)家，在要求國(guó)家保護(hù)生命的同時(shí)，便必然賦予國(guó)家剝奪生命權(quán)的權(quán)利。因此國(guó)家擁有處以死刑的權(quán)利是符合社會(huì)契約論的。第二，死刑具有最大的威懾力，其威懾效應(yīng)有兩個(gè)方面，就罪犯自身而言，死刑執(zhí)行就剝奪了他的生命權(quán)，可以從根本上解決其再犯的可能性。就社會(huì)而言，一方面對(duì)某種犯罪行為處以死刑凸顯了該種犯罪的特別嚴(yán)重性；另一方面可以制止或阻嚇其它可能實(shí)施此類(lèi)犯罪的人。第三，死刑是對(duì)生命價(jià)值的正當(dāng)尊重。任何人生來(lái)平等，無(wú)高低貴賤之分，所以對(duì)剝奪他人生命的人處以死刑是對(duì)死者生命價(jià)值的一種尊重。第四，死刑是與罪犯所犯刑法相適應(yīng)的一種刑罰，符合刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。第五，刑罰作為上層建筑的一種意識(shí)形態(tài)，是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，死刑存廢要符合一國(guó)國(guó)情，不能以死刑廢除的世界性趨勢(shì)來(lái)要求任何一個(gè)國(guó)家立即廢除死刑這種刑罰方式。

·死刑廢除論者觀點(diǎn)

第一，死刑不符合社會(huì)契約?！耙粋€(gè)人既然沒(méi)有創(chuàng)造自己生命的能力，就不能用契約或通過(guò)同意把自己交由任何人奴役，或置身于別的絕對(duì)的任意權(quán)利之下，任其奪去生命。誰(shuí)都不能把多余自己所有權(quán)的權(quán)力給予他人；凡是不能剝奪自己生命的人，就不能把支配自己生命的權(quán)力給予別人”。第二，死刑的威懾力并不是不可替代，無(wú)期徒刑的威懾力絲毫不亞于死刑，而且同樣制止了犯罪者再犯的可能。而且對(duì)于普通民眾來(lái)說(shuō)死刑的恐懼感一般會(huì)隨著死刑場(chǎng)面的消失而慢慢減弱，因此他得威懾力有限且短暫的。第三，死刑制度將導(dǎo)致錯(cuò)案難糾。死刑是生命刑，一經(jīng)執(zhí)行生命即被剝奪，無(wú)在恢復(fù)的可能性；并且死刑是由人來(lái)配刑和執(zhí)行，因此不可避免的存在濫用和誤判，錯(cuò)誤一旦產(chǎn)生后果將十分嚴(yán)重，讓國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)蒙羞，在廣大民眾心目中死刑制度也喪失了其該有的威懾效應(yīng)。第四，死刑制度顯然是不人道的。死刑以血腥和殘忍的手段剝奪了人之為人的根本，是原始社會(huì)復(fù)仇主義思想和報(bào)應(yīng)理論的遺風(fēng)，是要摒棄的落后思想觀念。同時(shí)也是違背人道主義精神的，是對(duì)生命的漠視。第五，死刑制度的廢除已經(jīng)成為可能。世界各國(guó)廢除死刑的實(shí)踐向我們證明死刑廢除的趨勢(shì)已經(jīng)不可阻擋，條件已經(jīng)成熟。并且廢除死刑的這些國(guó)家中有的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)甚至遠(yuǎn)弱于我國(guó)，也未見(jiàn)到擔(dān)心的犯罪率暴漲的狀況發(fā)生。第六，死刑廢除是社會(huì)文明前進(jìn)的標(biāo)志之一，因?yàn)樯膬r(jià)值是最高的，不能輕視。

死刑存廢的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

死刑制度的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析通過(guò)類(lèi)比市場(chǎng)價(jià)格體系來(lái)假設(shè)法律制度下行為者的反應(yīng)類(lèi)似于市場(chǎng)中參與者的反應(yīng)，都是依照既定的“價(jià)格體系”進(jìn)行成本——收益的分析。行為人通過(guò)權(quán)衡成本——收益選擇為某種犯罪行為或者不為某種犯罪行為。

·死刑制度的交易成本分析

基于美國(guó)學(xué)者加里·貝克爾建立犯罪行為的經(jīng)濟(jì)模式，罪犯?jìng)兪且畲笙薅鹊膶?shí)現(xiàn)他們自身的利益，而這種自身利益則受到各種因素的影響，例如價(jià)格和收益。因而只要是一個(gè)社會(huì)中的正常的理智的人，在選擇是否做違法犯罪的事情的之前一定會(huì)在內(nèi)心先權(quán)衡，當(dāng)覺(jué)得能獲得的收益大于成本時(shí)，就很有可能做這件事情。因而選擇犯罪的決心和選擇做一個(gè)售票員的決心是沒(méi)有任何差異的。人們所考慮的是做每種選擇的成本與收益。

犯罪成本是犯罪人實(shí)施犯罪所進(jìn)行的全部投入，包括物質(zhì)成本、精神成本、機(jī)會(huì)成本和預(yù)期懲罰成本等。（1）物質(zhì)成本指犯罪人從事犯罪活動(dòng)所需要付出的一定的物品和金錢(qián)成本，這些可以用貨幣衡量。例如犯罪所使用的工具的購(gòu)買(mǎi)，為了實(shí)現(xiàn)犯罪目的而必要的支出。（2）精神成本主要是死刑對(duì)犯罪人精神造成的負(fù)面影響，即犯罪人從事犯罪活動(dòng)及過(guò)后產(chǎn)生的恐懼感、焦慮感、負(fù)罪感等精神方面的壓力，如犯罪人由于選擇犯罪，在行為前和行為后出現(xiàn)的幻覺(jué)，憂郁等負(fù)面精神影響。（3）機(jī)會(huì)成本就是犯罪人從事犯罪活動(dòng)而在相應(yīng)的時(shí)間內(nèi)喪失的做其他合法活動(dòng)獲得的收益的機(jī)會(huì)。（4）預(yù)期懲罰成本主要是犯罪人因?yàn)槭艿搅藨土P而付出的代價(jià)，主要的刑罰方式體現(xiàn)在罰金、自由刑、監(jiān)禁、死刑等。還有因受懲罰而后就業(yè)機(jī)會(huì)降低的成本等等。

波斯納認(rèn)為犯罪從本質(zhì)上是一種非市場(chǎng)化的強(qiáng)制性交易。在交易成本比較低時(shí)，市場(chǎng)是最有效率的資源配置方式。科斯定理認(rèn)為交易成本影響著資源配置的效率，當(dāng)交易成本很低時(shí)，市場(chǎng)機(jī)制會(huì)自發(fā)實(shí)現(xiàn)資源效率配置，而當(dāng)交易成本很高時(shí)，就需要引入制度的約束。而犯罪是對(duì)資源市場(chǎng)交易活動(dòng)的一種排斥，是罪犯以自己個(gè)人的意志，違背受害人的意志，在其與受害人之間進(jìn)行的一種強(qiáng)制性的利益轉(zhuǎn)移行為。這種強(qiáng)制性交易之所以存在，一方面是因?yàn)榉缸锶俗非蟮男б嬖谡＝灰资袌?chǎng)上無(wú)法實(shí)現(xiàn)。另一方面是犯罪人不想支付正常的市場(chǎng)交易價(jià)格。這種交易與市場(chǎng)自愿平等交易原則相違背，造成社會(huì)效率的嚴(yán)重?fù)p失。波斯納之所以將犯罪看成是一種交易，目的是可以用提高交易成本的方法來(lái)阻止犯罪人進(jìn)行強(qiáng)制性交易，即用增加預(yù)期懲罰成本來(lái)制止犯罪，降低犯罪率提高整個(gè)社會(huì)的效率。犯罪過(guò)后的判罰過(guò)程也是一種強(qiáng)制交易行為，這種強(qiáng)制交易行為是國(guó)家違背犯罪人的意志，強(qiáng)行與罪犯進(jìn)行的交易，此時(shí)犯罪人承擔(dān)的交易成本將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)從反坐過(guò)程中獲得的收益。

經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，雙方自愿進(jìn)行的交易是最有效率的，可以實(shí)現(xiàn)資源的優(yōu)化配置，這種結(jié)果是社會(huì)所希望得到的。為了彌補(bǔ)以上兩種強(qiáng)制性交易造成社會(huì)效率的損失，在犯罪判罰方面政府職能部門(mén)應(yīng)盡量構(gòu)造自愿交易，讓犯罪人和受害人各自真實(shí)的主張其利益，并找到最優(yōu)的方式。死刑制度有很高的犯罪成本，其威懾作用遏制了犯罪的發(fā)生，但在判罰的過(guò)程中仍然是國(guó)家公權(quán)在介入，并未讓受害人和犯罪人重新自愿進(jìn)行交易，因此其是缺乏效率的。

因此，從交易成本來(lái)看，死刑制度具有很大的優(yōu)勢(shì)，降低了犯罪發(fā)生率；而從交易效率看，死刑制度是明顯缺乏效率的。過(guò)分嚴(yán)格的判罰手段不能完全彌補(bǔ)受害人所遭受的損失，以及社會(huì)整體效率的損失。國(guó)家在作為交易一方的判罰交易中，由于訴訟耗時(shí)費(fèi)力，同樣存在效率損失的現(xiàn)象。之所以死刑制度依然存在是由于它強(qiáng)大的威懾力，增加了犯罪人的預(yù)期犯罪成本有效遏制了犯罪。

·死刑制度的收益分析

死刑制度的收益主要從對(duì)罪犯進(jìn)行懲治、對(duì)一般公眾進(jìn)行威懾、對(duì)受害人進(jìn)行心理安撫、實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平的角度來(lái)體現(xiàn)。

1、對(duì)罪犯的懲制。死刑的判罪定刑毫無(wú)疑問(wèn)是對(duì)犯罪行為的一種懲治。死刑的執(zhí)行是對(duì)犯罪分子的生命進(jìn)行剝奪，生命的價(jià)值是惟一的，剝奪罪犯為人之根本是對(duì)犯罪者罪大惡極的行為最重的一種懲治。沒(méi)有比這種刑罰更加嚴(yán)厲的懲罰方式了。

2、公眾威懾作用。貝卡利亞認(rèn)為：“對(duì)罪犯最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性?！边@也是死刑威懾效應(yīng)的來(lái)源，如果所有罪犯能在犯罪后不久被抓獲，并審判定罪，然后執(zhí)行。那么自然對(duì)有犯罪意向的人起到了相當(dāng)?shù)耐刈饔谩倪呺H效應(yīng)的角度分析死刑的嚴(yán)厲性在威懾效應(yīng)上的影響，可知死刑最初作為一種刑罰制度確立并第一次適用的時(shí)候，其威懾效應(yīng)是最大，對(duì)遏制犯罪具有無(wú)法比擬的威懾作用，但隨著死刑適用數(shù)量的不斷增加，死刑的邊際威懾效應(yīng)呈現(xiàn)遞減趨勢(shì)。因此，有更加強(qiáng)而有力的約束力，即確定性。這種確定性還取決于犯罪被捕的幾率、犯罪被定罪的幾率和犯罪被處以死刑的幾率三個(gè)方面。確定性的高低直接影響到了預(yù)期犯罪成本。當(dāng)死刑確定性很高時(shí)，死刑對(duì)于罪犯的威懾作用顯著增強(qiáng)，就有效遏制了犯罪的發(fā)生。

3、對(duì)犯罪者再犯的絕對(duì)預(yù)防。徹底剝奪了罪犯再犯的任何可能。

4、對(duì)受害者及其家人的安撫作用。一般而言，受害者及其家人對(duì)于犯罪行為從其損害中所能得到的收益最高的就是受害人的死亡。當(dāng)犯罪者被繩之以法，那么受害人及其家人的損失和收益基本平衡，社會(huì)將處于一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)。不然復(fù)仇或者不斷申訴，上訴所造成的損失，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于廢除死刑獲得的收益。因此死刑的存在對(duì)于受害者及其家人的撫慰作用是其他刑罰所不可比擬的。

·死刑制度的成本—收益分析

死刑的成本不僅包括物質(zhì)的、可體現(xiàn)的貨幣價(jià)值支出，還應(yīng)該包括那些不能準(zhǔn)確用貨幣衡量的支出。與此相應(yīng)，刑罰的成本不僅包括行刑時(shí)刻所需的費(fèi)用，還包括國(guó)家定刑、配刑、行刑等程序執(zhí)行中所有的貨幣支出和非貨幣支出。生命無(wú)價(jià)，也不能用金錢(qián)來(lái)衡量。而自由刑的界定可以用金錢(qián)數(shù)額來(lái)衡量，故死刑的成本也是高于任何其他刑罰的成本。從收益來(lái)看，死刑與無(wú)期徒刑大致相當(dāng)。根據(jù)經(jīng)濟(jì)效益=收益/成本計(jì)算，死刑的經(jīng)濟(jì)效益是低于無(wú)期徒刑的。

刑罰是一種社會(huì)資源，這是刑罰的經(jīng)濟(jì)分析所確定的基本理念。它和其他社會(huì)資源一樣具有稀缺性，因而應(yīng)當(dāng)有效使用。任何一個(gè)國(guó)家的刑罰體系，都是由各種刑罰方式有機(jī)配置而成，以便發(fā)揮控制犯罪的最佳效果。即刑罰效益最大化問(wèn)題。刑罰的目的不是消滅犯罪因?yàn)檫@樣做的成本極高，經(jīng)濟(jì)效應(yīng)和社會(huì)效應(yīng)都會(huì)不斷降低。威懾犯罪才是力求要達(dá)到的目標(biāo)，以最小的成本獲得最大的威懾效應(yīng)。

綜合所述：對(duì)于死刑的存廢問(wèn)題，從法律和經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度我們不能盲目廢除死刑，在一個(gè)適當(dāng)?shù)某潭?，從而維持社會(huì)的穩(wěn)定，這樣才是我們對(duì)待死刑存廢問(wèn)題應(yīng)有的態(tài)度。

（作者單位：湖南師范大學(xué)法學(xué)院）