摘 要：商行為與民事法律行為既有共性，也有區(qū)別。本文僅從“意思表示”在商行為中的作用這一角度分析商行為與民事法律行為的差異，即并非所有商行為都適用意思表示規(guī)則，即便適用，也與民事法律行為的適用方法有所不同。

關(guān)鍵詞：意思表示；商行為；適用方法；外觀性；商事實(shí)行為

意思表示是指向外部表明意欲發(fā)生一定私法上法律效果之意思的行為。它是民事法律行為不可或缺的構(gòu)成要件，是私法自治精神的體現(xiàn)。諸多觀點(diǎn)基于商法是民法的特殊法，便認(rèn)為商行為屬于民事法律行為。筆者認(rèn)為這種說法不夠準(zhǔn)確，商行為不僅包括法律行為，還包括商業(yè)事實(shí)行為；商事法律行為與民事法律行為確實(shí)存在共性，但商行為更有自身的特質(zhì)。本文僅從\"意思表示\"在商行為中的作用這一角度分析其與民事法律行為的差別，旨在說明商行為的獨(dú)立性價值。

一、商行為與民事行為適用意思表示規(guī)則方法不同

（一）商行為的意思表示一般為要式意思表示

民法更加強(qiáng)調(diào)私法自治，因此大多數(shù)民事法律行為都是不要式的，以口頭、書面形式表示都可。但是商法基于維護(hù)商事交易安全的考慮，往往對商行為的意思表示有嚴(yán)格要求。最為典型的是票據(jù)法上票據(jù)行為的要式性，體現(xiàn)為：票據(jù)行為必須是書面行為，不能口頭為之；票據(jù)行為如若生效，必須簽章。每種具體的票據(jù)行為都要遵守嚴(yán)格的格式，比如背書必須記載于票據(jù)的背面，匯票、本票、支票必須記載絕對記載事項，否則無效。債務(wù)人如果違反上述規(guī)定簽發(fā)票據(jù)，只能產(chǎn)生普通債券的效力，而不能產(chǎn)生票據(jù)法上的效力。

再例如《上海、深圳證券交易所交易規(guī)則》第32條的規(guī)定：“會員可通過柜臺委托或電話、自助終端、互聯(lián)網(wǎng)等自助委托方式受理并執(zhí)行客戶的委托買賣指令。柜臺委托應(yīng)當(dāng)填寫委托單。電話、自助終端、互聯(lián)網(wǎng)等自助委托應(yīng)當(dāng)按交易所及會員規(guī)定的程序操作?！边@是對證券交易中投資者作出意思表示的要式要求。

（二）商行為的意思表示體現(xiàn)了快速性

為了更好的實(shí)現(xiàn)商行為的營利性特征，商人往往需要快速進(jìn)行交易。為此，商法規(guī)定了交易定型化規(guī)則，如在保險合同、運(yùn)輸合同中商主體的意思通過定型化的標(biāo)準(zhǔn)合同條款體現(xiàn)出來。

（三）沉默在商行為中具有意思表示功能

在民事法律行為中，沉默只在法律有特殊規(guī)定或者當(dāng)事人之間有約定時，才構(gòu)成意思表示。但在商法中沉默往往視為作出了意思表示。例如，德國商法典第362條（1）條規(guī)定：“由商人的營業(yè)經(jīng)營產(chǎn)生為他人處理事務(wù)，并且關(guān)于處理此種事務(wù)的要約從某人到達(dá)該商人，而且該商人與此人有交易關(guān)系的，該商人有義務(wù)的不遲延地予以答復(fù)；其緘默視為對該要約的承諾?！表n國商法第53條規(guī)定：“商人一旦接到有經(jīng)常交易關(guān)系者的，屬于其營業(yè)范圍內(nèi)的合同的要約時，應(yīng)毫不遲延地發(fā)出承諾與否的通知；怠于通知時，視為已承諾該要約。”

（四）商行為中的意思表示具有外觀性

為了謀求商事交易安全的考慮，保護(hù)善意的第三人，商法規(guī)定在認(rèn)定交易行為產(chǎn)生的法律效果時，是以交易當(dāng)事人的表示出來的外觀意思表示而非內(nèi)心的意思表示為依據(jù)進(jìn)行判定。這就是商行為的外觀性。此原則在票據(jù)法應(yīng)用的最廣泛。票據(jù)行為的內(nèi)容完全以票據(jù)上的文字記載為準(zhǔn)，即使文字記載與實(shí)際情況不一致，仍以文字記載為準(zhǔn)，不允許喪失人以票據(jù)上文字記載以外的證據(jù)對文字記載作變更。例如我國票據(jù)法第4條規(guī)定：“票據(jù)出票人制作票據(jù)，應(yīng)當(dāng)按照法定條件在票據(jù)上簽章，并按照所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！渌睋?jù)債務(wù)人在票據(jù)上簽章的，按照票據(jù)所記載的事項承擔(dān)票據(jù)責(zé)任?！?/p>

證券交易中也有外觀主義的體現(xiàn)，例如根據(jù)證券法第120條規(guī)定：“按照依法制定的交易規(guī)則進(jìn)行的交易，不得改變其交易結(jié)果。對交易中違規(guī)交易者應(yīng)負(fù)的民事責(zé)任不得免除?！奔慈绻顿Y者是因?yàn)楸畴x了自己的真實(shí)意思，在受威脅或者受欺負(fù)的情況下而買賣了證券，那么該等交易屬于在民法上是屬于可撤銷、可變更的民事行為，但是證券法依然并不因?yàn)榻灰桩?dāng)事人不真實(shí)的意思表示而作出交易無效的規(guī)定。

在公司法領(lǐng)域也常常運(yùn)用外觀主義原則。例如公司法解釋三關(guān)于發(fā)起人在公司設(shè)立過程中對外簽訂合同的規(guī)定。在公司設(shè)立過程中，發(fā)起人對外簽訂合同可能是公司利益，也可能是為了自己的利益。按照民法意思表示原則，前一類合同的責(zé)任由公司承擔(dān)，后一類合同的責(zé)任由發(fā)起人自己承擔(dān)。但是在實(shí)踐中，合同相對人往往無法確定訂立的合同是為了誰的利益，因此如果按照合同利益歸屬標(biāo)準(zhǔn)來確定合同責(zé)任主體，那么合同相對人風(fēng)險大大增加。于是便產(chǎn)生了公司法司法解釋三中的規(guī)定，即按照外觀主義標(biāo)準(zhǔn)來確定合同的責(zé)任主體。如果是發(fā)起人為了設(shè)立公司為目的但是以自己名義訂立的合同，原則上應(yīng)當(dāng)由發(fā)起人自己承擔(dān)責(zé)任。

二、商行為中的事實(shí)行為不適用意思表示規(guī)則

商行為不僅包括法律行為，還包括商業(yè)事實(shí)行為。從大陸法各國的商法內(nèi)容來看，其大部分規(guī)則是為控制營利性事實(shí)行為而設(shè)置的，例如，商事交易管理規(guī)則、商業(yè)賬簿與報表設(shè)置規(guī)則、保護(hù)消費(fèi)者利益規(guī)則、禁止不正當(dāng)競爭規(guī)則等等。通常商事事實(shí)行為不涉及相對人，因此不需通過民事法律行為制度約束，即不適用意思表示規(guī)則。

由此觀之，意思表示在商行為中的地位遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于民事法律行為。通過民事法律行為制度并不能解釋所有的商行為，這是由商行為特殊性所決定的。商行為最根本目的就是追求營利，一切法律制度安排都是在這個前提下來最大化地實(shí)現(xiàn)交易的效率和安全。商行為中的很多交易主體是法人，較之自然人而言更加難以判斷其內(nèi)心真實(shí)的意思表示，淡化意思表示功能可能會犧牲個案的公平，但是卻有利于整建立起穩(wěn)定而有效率的市場秩序，從而實(shí)現(xiàn)營利。（作者單位：中國社會科學(xué)院研究生院）

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