“傳銷”一詞最早是從英文“Multi-Level Marketing”翻譯過來的。意思是：多層次相關(guān)聯(lián)的經(jīng)營方式。這種經(jīng)營模式傳到我國以后，嚴(yán)重?fù)p害了我國消費(fèi)者的利益，干擾了正常的經(jīng)濟(jì)秩序，影響社會(huì)穩(wěn)定。國家先后出臺(tái)了多部法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)治，主要有1998年國務(wù)院下發(fā)的《國務(wù)院關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》、2001年最高人民法院出臺(tái)的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》、2005年國務(wù)院公布的《禁止傳銷條例》。2009年2月28日實(shí)施的《刑法修正案（七）》進(jìn)一步體現(xiàn)了國家堅(jiān)決取締與打擊傳銷的堅(jiān)定決心。本文就實(shí)踐中出現(xiàn)的一些問題進(jìn)行探討。
　　一、厘清傳銷在行政法與刑法上的概念差異及原因
　　在打擊傳銷犯罪過的程中，必然會(huì)涉及對(duì)傳銷行為的認(rèn)定，但目前行政法與刑法對(duì)傳銷的認(rèn)定并不一致，從兩者對(duì)傳銷概念的不同描述來看，存在如下的差異：
　　1、行政法的傳銷形式要遠(yuǎn)多于刑法上的傳銷形式
　　《禁止傳銷條例》的第三條規(guī)定了傳銷的三種不同方式，即要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，對(duì)發(fā)展的人員以其直接或者間接滾動(dòng)發(fā)展的人員數(shù)量為依據(jù)計(jì)算和給付報(bào)酬；要求被發(fā)展人員交納費(fèi)用或者以認(rèn)購商品等方式變相交納費(fèi)用，取得加入或者發(fā)展其他人員加入的資格；要求被發(fā)展人員發(fā)展其他人員加入，形成上下線關(guān)系，并以下線的銷售業(yè)績?yōu)橐罁?jù)計(jì)算和給付上線報(bào)酬。在這三種不同的經(jīng)營方式中，只要符合其中一項(xiàng)就被認(rèn)定為傳銷，打擊的范圍較大。而在刑法中是把《Q+45uVAowIgGyfxmIgemHfmcEUK8ZiBQSMTNRviWGrw=禁止傳銷條例》第三條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)結(jié)合在一起共同認(rèn)定為傳銷行為；并且把第三項(xiàng)去除在刑法的傳銷之外。
　　2、傳銷的主體不同
　　行政法上的傳銷活動(dòng)處罰的主體為組織者、經(jīng)營者，而刑法上的傳銷犯罪的主體是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者。組織者和經(jīng)營者是同一層次上表述的概念，而組織者、領(lǐng)導(dǎo)者是在不同層次上表述的概念?！蹲吩V標(biāo)準(zhǔn)二》把組織者、領(lǐng)導(dǎo)者解釋為在傳銷活動(dòng)中起組織、領(lǐng)導(dǎo)作用的發(fā)起人、決策人、操縱人等經(jīng)營者和在傳銷活動(dòng)中擔(dān)負(fù)策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)等重要職責(zé)的管理人員，以及在傳銷活動(dòng)實(shí)施中起到關(guān)鍵作用的具體操作人員。
　　3、認(rèn)定傳銷實(shí)質(zhì)狀態(tài)不同
　　行政法認(rèn)定傳銷的實(shí)質(zhì)是“牟取非法利益”，而在刑法中認(rèn)定傳銷的實(shí)質(zhì)是“騙取財(cái)物”，由此可看出，《刑法修正案（七）》把傳銷罪規(guī)定在合同詐騙罪之后，作為第二百二十四條之一的法理依據(jù)。
　　產(chǎn)生上述概念含義上差異的原因，由行政法規(guī)與刑法擔(dān)負(fù)的不同社會(huì)功能決定的。行政法規(guī)作為社會(huì)日常管理手段，要突出效率優(yōu)先性，以利于社會(huì)盡快恢復(fù)到有序狀態(tài)。而刑法作為社會(huì)保障的最后保證，要突出公正的優(yōu)先性，這就首先要保障人權(quán)。所以要求刑法必須具有謙抑性。
　　二、組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪主體的界定及責(zé)任區(qū)分
　　1、傳銷組織是一種“金字塔”型的組織模式，對(duì)犯罪嫌疑人的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為的確定必須通過其下線人員的數(shù)量及組成的層級(jí)來認(rèn)定
　　從這個(gè)角度講，在傳銷組織中除最底層的參加人員，其他層級(jí)的傳銷人員都存在組織領(lǐng)導(dǎo)行為。但是，根據(jù)《刑法》第二百二十四條之一、最高人民檢察院、公安部《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》的規(guī)定意圖，并不是要用刑罰打擊所有的傳銷人員，對(duì)傳銷活動(dòng)的組織者、領(lǐng)導(dǎo)者，應(yīng)當(dāng)依法追究其刑事責(zé)任。對(duì)一般違法人員，本著教育、挽救大多數(shù)的原則，可由工商部門根據(jù)《禁止傳銷條例》的規(guī)定予以處罰。
　　因此正確理解傳銷組織中的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為尤其重要。在實(shí)踐中我們將《刑法》與《追訴標(biāo)準(zhǔn)二》結(jié)合起來看，組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪主體可通過其下列行為確定：
　?。?）實(shí)施了確定的傳銷行為。例如制定傳銷獎(jiǎng)勵(lì)規(guī)則、發(fā)展下線、組織分工、指揮管理、講課鼓動(dòng)、威逼利誘，脅迫他人加入等的，均屬于組織、領(lǐng)導(dǎo)者。
　　（2）組織者是指傳銷組織的發(fā)起人、股東、實(shí)際控制人，除此之外的傳銷人員不應(yīng)被當(dāng)組織者處理。
　?。?）領(lǐng)導(dǎo)者是指在組織中實(shí)施策劃、指揮、布置、協(xié)調(diào)傳銷組織行為的人，是在傳銷組織中除組織者之外起骨干作用的高級(jí)管理人員。領(lǐng)導(dǎo)者身份的認(rèn)定，應(yīng)從負(fù)責(zé)管理的范圍、在營銷網(wǎng)絡(luò)中的層級(jí)、涉案金額、重要程度等方面進(jìn)行綜合考慮，具體問題具體分析。
　　2、在明確了立法本意之后，要對(duì)行為人的刑事責(zé)任加以區(qū)分
　?。?）在罪與非罪上，應(yīng)區(qū)分傳銷與直銷。傳銷是靠拉人頭騙取下線人員繳納的高額入門費(fèi)。直銷在活動(dòng)中雖然表現(xiàn)為多層次計(jì)酬，但銷售人員并不要求交納高額入門費(fèi)，且組織以銷售產(chǎn)品為導(dǎo)向，商品定價(jià)基本合理，通常都有退貨保障。
　?。?）在罪名適用上，應(yīng)區(qū)分此罪與彼罪，一罪與數(shù)罪。在傳銷犯罪中可能觸犯其他罪名，例如當(dāng)銷售偽劣商品是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的手段，且兩罪名都成立時(shí)，涉及此罪與彼罪的選擇。在傳銷犯罪中發(fā)生非法拘禁、敲詐勒索等其他犯罪時(shí)，涉及一罪與數(shù)罪的適用。
　　三、傳銷犯罪出現(xiàn)的新特點(diǎn)
　　1、傳銷方式向網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)化
　　傳銷運(yùn)行方式由過去直接發(fā)展人員到現(xiàn)在以電子商務(wù)為名在網(wǎng)上吸收會(huì)員入會(huì)，利用網(wǎng)上操作軟件，進(jìn)行上下線單線聯(lián)系和返款。網(wǎng)絡(luò)傳銷可在短時(shí)間內(nèi)聚集幾萬人甚至十幾萬人參與，蔓延速度極快。另外，由于傳銷網(wǎng)站的服務(wù)器大多在境外，公安機(jī)關(guān)調(diào)查取證困難極大。
　　2、傳銷名目逐步升級(jí)、多樣化
　　傳銷的名目由開始時(shí)“銷售商品”演變?yōu)槔脮?huì)員卡、消費(fèi)儲(chǔ)值、遠(yuǎn)程教育、電子商務(wù)、基金、股權(quán)、股票、期貨等虛擬產(chǎn)品進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳銷。
　　3、傳銷窩點(diǎn)集中化
　　傳銷窩點(diǎn)由過去主要分散在城鄉(xiāng)結(jié)合部的民房，向城市正規(guī)小區(qū)、商品房集中租賃發(fā)展，組織性更強(qiáng)、規(guī)模更大。處理不好可能引發(fā)群體性事件。有的地方就曾發(fā)生過傳銷人員集體和前去查處的工商、公安人員公然對(duì)抗的情況。
　　4、傳銷人員文化層次不斷提高
　　由過去以小學(xué)、初中文化層次為主，向高中、大學(xué)文化層次為主轉(zhuǎn)變。從查處的情況看，一些老總級(jí)的傳銷人員中還有相當(dāng)一部分具有碩士文憑。他們熟悉法律法規(guī)，適應(yīng)能力強(qiáng)、變化快，善于鉆法律的空子，查處難度大。
　　四、在打擊傳銷犯罪中存在的亟待解決的突出問題
　　在打擊傳銷犯罪的實(shí)踐中，有的地方法院實(shí)行組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪與非法經(jīng)營罪雙軌并存。即對(duì)所有參與傳銷的人員，構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的按該罪名處理；對(duì)剩下不構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪但達(dá)到非法經(jīng)營罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的按非法經(jīng)營罪處理，并且適用刑法一般共犯的規(guī)定。這樣有時(shí)一個(gè)案件可能被刑事處罰的人員多達(dá)幾百人，擴(kuò)大了對(duì)參與傳銷人員的打擊范圍。
　　這個(gè)問題就是組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪與非法經(jīng)營罪的沖突問題。這個(gè)問題來源于至今沒有明確廢止的最高人民法院的《關(guān)于情節(jié)嚴(yán)重的傳銷或者變相傳銷行為如何定性問題的批復(fù)》。該《批復(fù)》明確規(guī)定：對(duì)于1998年4月18日國務(wù)院《關(guān)于禁止傳銷經(jīng)營活動(dòng)的通知》發(fā)布以后，仍從事傳銷或者變相傳銷活動(dòng)，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的，按非法經(jīng)營罪定罪處罰。但《刑法修正案（七）》并沒有沿著這條路走，而是開辟出新的道路，單獨(dú)設(shè)置了“組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪”，放在合同詐騙罪之后，并在《刑法》條文中將傳銷犯罪的實(shí)質(zhì)概括為騙取財(cái)物。這改變了傳銷行為的原有刑法規(guī)制，導(dǎo)致了二罪名的適用沖突。
　　在司法實(shí)踐中，因?yàn)榻M織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪證明難度較大，司法工作人員往往走非法經(jīng)營罪這個(gè)捷徑。但是在《刑法》有明確規(guī)定的情況下，這樣適用法律于法于理都不能成立。
　　一是根據(jù)法律的效力等級(jí)，刑法修正案條款當(dāng)然高于司法文件，除處理《修正案（七）》頒布前實(shí)施組織、領(lǐng)導(dǎo)非法傳銷活動(dòng)適用《批復(fù)》外，今后不再以非法經(jīng)營罪追究組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷活動(dòng)人員的刑事責(zé)任。
　　二是違反刑罰適度原則。組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪打擊的是組織者、領(lǐng)導(dǎo)者；而非法經(jīng)營罪打擊的是所有參與經(jīng)營人員，適用一般共犯規(guī)定。這樣勢(shì)必造成大量人員被羈押、審判、定罪處罰，會(huì)對(duì)社會(huì)形成新的不穩(wěn)定因素。
　　三是用非法經(jīng)營罪懲處傳銷犯罪行為，違反罪刑法定原則。最高法的《批復(fù)》是基于國務(wù)院的《通知》而來的，即以傳銷是經(jīng)營行為的一種為基本涵義來確定的。所以《批復(fù)》才將傳銷或者變相傳銷情節(jié)嚴(yán)重的情況歸到《刑法》第二百二十五條第四項(xiàng) “其他嚴(yán)重?cái)_亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，但如前所述，刑法修正案七已將組織、領(lǐng)導(dǎo)傳銷罪的實(shí)質(zhì)界定為騙取財(cái)物，這和非法經(jīng)營罪有了本質(zhì)的不同。
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　　（作者單位：合肥市廬陽區(qū)檢察院）
　　責(zé)編：劉