解疑律師：王登山 大成律師事務(wù)所高級(jí)合伙人

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2 009年5 月，新安建設(shè)工程公司（以下簡(jiǎn)稱承

包人）作為原告，訴至法院稱：2006年3月，承包人與被告永升房地產(chǎn)開發(fā)公司（以下簡(jiǎn)稱發(fā)包人）簽訂《建設(shè)工程施工合同》，約定由發(fā)包人將其開發(fā)建設(shè)的永升大廈綜合樓發(fā)包給原告承包施工。合同價(jià)款：承包總價(jià)以決算為淮，包工包料。價(jià)款計(jì)算以設(shè)計(jì)施工圖紙加變更作為依據(jù)。土建工程執(zhí)行99定額，安裝工程執(zhí)行2001定額，按相關(guān)配套文件進(jìn)行取費(fèi)，工程所用材料定額規(guī)定需要做差價(jià)的以當(dāng)期信息價(jià)為準(zhǔn)。施工現(xiàn)場(chǎng)簽證作為合同價(jià)款組成部分并入合同價(jià)款內(nèi)；價(jià)款支付及調(diào)整：工程施工到正負(fù)零時(shí)，發(fā)包人向承包人首次支付已完工程量的95%。正負(fù)零以下工程，作為承包人第一次報(bào)量期。正負(fù)零以上工程，由承包人每月25日前報(bào)當(dāng)月完成工程量，經(jīng)發(fā)包人審核后在次月3日前將上月完成的工程量的95%支付給承包人。雙方施工現(xiàn)場(chǎng)代表為，發(fā)包人何某某，承包人為張某某。合同簽訂后，承包人組織人員、機(jī)械進(jìn)場(chǎng)施工。2008年2月底，主體結(jié)構(gòu)封頂后，承包人編制了價(jià)款為3000多萬(wàn)元的《工程主體決算書》，并送交發(fā)包人，但發(fā)包人至今僅支付工程款280萬(wàn)余元，故請(qǐng)求法院判令被告（發(fā)包人）支付拖欠的工程款2900萬(wàn)余元及利息等。

被告答辯稱

已支付工程款1200萬(wàn)余元，并請(qǐng)求依法駁回承包人的訴訟請(qǐng)求。

在一審法院審理期間，在法院規(guī)定的舉證期限屆滿前，原、被告雙方提交給法院的《建設(shè)工程施工合同》內(nèi)容是完全一致的。其后，被告（發(fā)包人）從城市建設(shè)檔案館調(diào)取了該檔案館保存的合同文本，并向法院重新舉證。從城市建設(shè)檔案館調(diào)取的《建設(shè)工程施工合同》文本（以下簡(jiǎn)稱存檔合同），其它內(nèi)容與承包人所持合同一樣，但有一條款有重大區(qū)別：即，存檔合同中有“第29-3條：本工程為乙方（承包人）墊資工程，以實(shí)結(jié)算，實(shí)做實(shí)收，按工程總價(jià)優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)，工程結(jié)算以本合同為準(zhǔn)?！倍邪怂值摹督ㄔO(shè)工程施工合同》中不存在手寫的“第29-3條”，只存在“第29-1條”和“第29-2條”內(nèi)容。

本案審理至此，除其它爭(zhēng)議焦點(diǎn)之外，有一重大爭(zhēng)議焦點(diǎn)即為：原告（承包人）出具的《建設(shè)工程施工合同》，與檔案機(jī)關(guān)備案的《建設(shè)工程施工合同》，兩份合同內(nèi)容不一致，應(yīng)該依據(jù)哪一份合同結(jié)算工程價(jià)款？更具體為，工程總價(jià)款是否應(yīng)優(yōu)惠百分之八？

初審法院判決

初審法院委托工程造價(jià)鑒定機(jī)構(gòu)對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行了鑒定，鑒定原則采用了在工程總造價(jià)基礎(chǔ)上優(yōu)惠8個(gè)點(diǎn)的原則，即采用了備案機(jī)關(guān)的存檔合同。

初審法院認(rèn)為：建委備案的《建設(shè)工程施工合同》，系雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示；承、發(fā)包雙方所持合同之內(nèi)容不同，合同備案手續(xù)系由承包人辦理的；法院經(jīng)到城市建設(shè)檔案館進(jìn)行核查，該檔案館備案合同有關(guān)于“第29-3條”內(nèi)容，故對(duì)該檔案館備案合同應(yīng)予以認(rèn)定并作為結(jié)算依據(jù)。為此，初審法院判決，該工程價(jià)款優(yōu)惠百分之八，并在此基礎(chǔ)上判令發(fā)包人支付工程款900余萬(wàn)元。

二審法院判決

初審判決之后，承包人不服，上訴至最高人民法院。承包人上訴稱：備案機(jī)關(guān)存檔的合同文本系經(jīng)過(guò)篡改和仿造的，不能作為定案根據(jù)。存檔合同中“第29-3”條款，書寫字跡明顯與其它條款不同，且非同一人所寫，該條內(nèi)容又與合同其它條款相矛盾。《建設(shè)工程施工合同》共有4份，承、發(fā)包雙方各持一份，二份供備案部門存檔。承包人所持合同也是備案合同。因此，要求二審法院依法改判。

發(fā)包人針對(duì)上訴，答辯稱：備案機(jī)關(guān)保存的合同是備案合同；承包人所持合同與備案機(jī)關(guān)備案合同不一致，依法應(yīng)以“陰陽(yáng)合同原則”，以備案合同為有效并以此辦理工程結(jié)算。

在最高人民法院開庭審理期間，承包人又補(bǔ)充舉證，提交了一份司法鑒定，鑒定證明備案機(jī)關(guān)存檔合同文本中“第29-3條”內(nèi)容，書寫筆跡系由工程發(fā)包人代表何某某添加書寫的。

發(fā)包人對(duì)此又辯稱：備案合同中的“第29-3”條款，是承、發(fā)包雙方經(jīng)協(xié)商，然后由發(fā)包人何某某經(jīng)手補(bǔ)充填寫的。合同備案時(shí)雙方代表共同去建委辦理的合同備案手續(xù)，承包人是“知道和應(yīng)當(dāng)知道”該條款存在的。

最高人民法院經(jīng)開庭審理后判決：以承包人持有的備案合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)，本工程不讓利8%。初審法院以存檔文本作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)在事實(shí)和法律上不能成立，二審法院依法作出了改判。

律師分析

1、承包人所持《建設(shè)工程施工合同》亦是備案合同。

本案中，承包人所持《建設(shè)工程施工合同》文本上，有合同備案機(jī)關(guān)的備案章、備案合同號(hào)，因此，承包人所持合同文本也是備案合同。僅僅把備案合同機(jī)關(guān)存檔的合同作為備案合同的觀點(diǎn)，是錯(cuò)誤的。

2、承包人應(yīng)當(dāng)積極舉證，用證據(jù)證明自己所持備案合同是雙方當(dāng)事人一致的真實(shí)意思表示；建委存檔的合同文本不是雙方一致的意思表示。

⑴ 初審法院判決的推理是不正確的。

初審法院認(rèn)為，合同備案是承包人去備案機(jī)關(guān)辦理的，承包人雖認(rèn)為總價(jià)款讓利8%爭(zhēng)議條款系后來(lái)添加的，但未能提供證據(jù)加以證明；法院前去備案機(jī)關(guān)核實(shí)，確實(shí)備案機(jī)關(guān)保存的合同文本中有總價(jià)讓利8%條款存在，故初審判決按讓利8%判決定論。

⑵ 初審判決不正確，與承包人舉證不力相關(guān)。

初審審理期間，承包人作為原告，面對(duì)自己所持合同文本內(nèi)容與備案機(jī)關(guān)存檔合同文本內(nèi)容不一致的情形，雖然陳述、列舉了三點(diǎn)疑點(diǎn)，企圖說(shuō)服法官讓利條款系發(fā)包人單方后添加的，但是，沒(méi)有列舉出充分證據(jù)證明。三點(diǎn)可疑之處為：

① 一審舉證期間內(nèi)，被告人（發(fā)包人）當(dāng)初提交給法庭的合同文本與原告所持合同文本內(nèi)容一致。事后，發(fā)包人又出具備案機(jī)關(guān)的存檔合同文本，爭(zhēng)議條款出現(xiàn)，可疑之一。

② 建設(shè)工程施工合同是一個(gè)整體，如果“第29-3條”總價(jià)讓利8%的條款事先存在，那么，“第29-3條”之中同時(shí)有墊資內(nèi)容，這與合同的其它條款如進(jìn)度款的支付安排條款相矛盾。

③ 該條款與發(fā)包人已經(jīng)履行合同的行為相矛盾。訴訟中，發(fā)包人承認(rèn)已經(jīng)支付1000余萬(wàn)元進(jìn)度款。而如果“第29-3條”款存在，則屬于墊資工程，發(fā)包人無(wú)需支付1000余萬(wàn)元進(jìn)度款。

⑶ 二審期間，承包人補(bǔ)充了下列關(guān)鍵證據(jù)，扭轉(zhuǎn)了被動(dòng)局面。

在二審審理期間，承包人作為上訴方，及時(shí)補(bǔ)充了下列3份證據(jù)，改變了雙方的格局。

① 承包人補(bǔ)充了工程監(jiān)理出具的《情況說(shuō)明》。承擔(dān)該工程的監(jiān)理單位，出具書證證明：其收存的建設(shè)工程施工合同文本中無(wú)“第29-3”條款內(nèi)容；其次證明，在監(jiān)理召開的例會(huì)上，承、發(fā)包雙方未涉及到讓利8%和墊資問(wèn)題。此證據(jù)證明在雙方實(shí)際履行合同過(guò)程中，《建設(shè)工程施工合同》是無(wú)“第29-3”條款存在的。

② 承包人從合同備案機(jī)關(guān)調(diào)取了一份授權(quán)委托書，證明，該份合同備案工作系由發(fā)包人單位何某某經(jīng)辦的。

③ 承包人補(bǔ)充了司法鑒定中心出具的筆跡鑒定報(bào)告一份，證明備案機(jī)關(guān)合同文本中的“第29-3”條，系由發(fā)包人工作人員何某某添加書寫的。

上述三份補(bǔ)充證據(jù)尤其第三份司法鑒定報(bào)告，非常重要。承包人舉證證明在備案機(jī)關(guān)存檔的合同文本中，“第29-3”條款系發(fā)包人工作人員書寫的、添加的，這就引起了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移，此時(shí)，發(fā)包人需舉證證明，發(fā)包人添加該條款內(nèi)容時(shí)，事先得到承包人的同意。如果不能證明這一點(diǎn)，那么，該添加的內(nèi)容就是單方面的意思表示，不是雙方一致的意思表示。本案中，發(fā)包人雖然辯稱，添加該條款時(shí)，承包人工作人員在場(chǎng)，是知道或應(yīng)當(dāng)知道的，但不能舉證證明，因此，二審法院未予采納發(fā)包人意見(jiàn)。

一審、二審期間的對(duì)比發(fā)現(xiàn)，錯(cuò)誤的判決能得到二審法院的糾正，除了二審法院的思路、理念正確之外，更重要的原因是，承包人積極完成了自己應(yīng)承擔(dān)的舉證責(zé)任，并實(shí)現(xiàn)了舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移。即承包人只要能舉證證明“總價(jià)讓利8%條款和墊資條款”系發(fā)包人添加的；那么，對(duì)這一添加發(fā)包人事先有沒(méi)有能得到承包方的同意，該舉證責(zé)任就順理成章地轉(zhuǎn)移到了發(fā)包人一方。發(fā)包人未能舉證，即應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利后果。

3、承包人應(yīng)從中吸取的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)。

為了避免類似合同條款爭(zhēng)議的發(fā)生，承包人在日后簽訂建設(shè)工程施工合同時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意三點(diǎn)。

⑴ 簽訂合同應(yīng)當(dāng)打印，避免手寫、手填。

⑵ 在合同中明確約定，本合同條款如有任何修改，雙方須簽訂書面的補(bǔ)充協(xié)議，任何手寫或打印的添加部分，均不作為本合同的有效組成部分和修改。

⑶合同一定要加蓋騎縫印章。

4、正確理解：應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第21條規(guī)定：當(dāng)事人就同一建設(shè)工程另行訂立的建設(shè)工程施工合同與經(jīng)過(guò)備案的中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致的，應(yīng)當(dāng)以備案的中標(biāo)合同作為結(jié)算工程價(jià)款的根據(jù)。這就是通常說(shuō)的黑白合同問(wèn)題。

本案中，發(fā)包人以及初審法院，對(duì)上述司法解釋的理解和運(yùn)用均是不正確的。發(fā)包人認(rèn)為：備案機(jī)關(guān)存檔的合同文本就是備案合同，系白合同；承包人手持的合同與備案機(jī)關(guān)合同不一致，就是陰合同，所以應(yīng)當(dāng)以白合同作為結(jié)算工程價(jià)款依據(jù)。

本案之爭(zhēng)議，并不是黑白合同之效力爭(zhēng)議。實(shí)質(zhì)上，備案機(jī)關(guān)存檔的合同系備案合同，承包人所持合同文本上有備案機(jī)關(guān)加蓋的備案印章，該合同也是備案合同。兩者都是白合同，陽(yáng)合同，不存在黑合同之問(wèn)題。

值得注意的是：如果本案中，承包人不能通過(guò)筆跡鑒定、證明爭(zhēng)議條款書寫人系發(fā)包人人員，或如果爭(zhēng)議條款書寫與原其它條款書寫筆跡一致，無(wú)法證明系事后補(bǔ)寫，那怎么辦？

本律師認(rèn)為：應(yīng)當(dāng)在“備案的中標(biāo)合同”上作文章。正如資深高級(jí)法官馮小光曾撰文：備案不是認(rèn)定黑白合同的法定依據(jù)，而是參考因素之一。備案合同與中標(biāo)合同實(shí)質(zhì)內(nèi)容相悖的，應(yīng)當(dāng)以中標(biāo)合同記載的實(shí)質(zhì)性內(nèi)容為準(zhǔn)。備案為招投標(biāo)活動(dòng)的管理措施，不具有物權(quán)公示效力，是法官認(rèn)定“黑白合同”的參考因素之一。

本案中，承包人的投標(biāo)文件內(nèi)容是確定的，證明無(wú)讓利8%內(nèi)容。其次，中標(biāo)通知書內(nèi)容是確定的，工程總價(jià)款無(wú)讓利8%內(nèi)容。因此，“中標(biāo)合同”的內(nèi)容是確定。承包人所持合同，從形式具有已經(jīng)備案的形式要件，從內(nèi)容上與“中標(biāo)合同”內(nèi)容一致，因此，系備案的中標(biāo)合同，應(yīng)當(dāng)作為結(jié)算工程價(jià)款的依據(jù)。然而，備案相關(guān)存檔的合同，雖然從形式也具有備案的形式要件，但從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上，與“中標(biāo)合同”內(nèi)容不一致，因此，不是“備案的中標(biāo)合同”。據(jù)此分析，本案也能得出不能以備案機(jī)關(guān)那份合同文本作為定案之根據(jù)的結(jié)論。