張晉紅

(廣東商學(xué)院法學(xué)院，廣東廣州 510320)

一、問題的提出

案例之一:甲公司將其對乙公司的500萬元債權(quán)轉(zhuǎn)讓給丙公司，并通知了乙公司。后乙公司逾期未清償債務(wù)，丙公司起訴乙公司，并申請受訴的A區(qū)法院通知甲公司作為第三人參加訴訟。訴訟過程中，甲公司向A區(qū)法院提出訴訟請求，請求法院確認(rèn)其與丙公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，但A區(qū)法院未予受理。之后，甲公司以丙公司為被告，另行向B區(qū)法院起訴，請求法院確認(rèn)其與丙公司的債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效，B區(qū)法院受理了甲公司的起訴。

案例之二:甲公司與乙公司在履行一份購銷合同時發(fā)生糾紛。甲公司在自己住所地的A市東區(qū)法院起訴，要求乙公司支付貨款，并承擔(dān)違約責(zé)任。之后，乙公司以甲公司存在違約事實為由，向自己住所地的B市C縣法院起訴，要求退貨并由甲公司承擔(dān)違約責(zé)任。

就訴的合并形態(tài)而言，前述案例一屬于第三人之訴與本訴①在學(xué)理上，本訴一般只是相對于反訴而言的。但為了研究和表述的方便，本文將相對于第三人參加之訴且已存在于訴訟程序中的原告與被告之訴訟也視為廣義上的本訴。的合并，案例二屬于反訴與本訴的合并，此兩種訴的合并形態(tài)都能夠在我國《民事訴訟法》中找到合并審理的依據(jù)②《民事訴訟法》第一百二十六條:“原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求，可以合并審理?！?。立法之所以規(guī)定訴的合并制度，除了訴訟經(jīng)濟(jì)的考慮，更重要的原因在于避免相互矛盾的判決產(chǎn)生。就案例一而言，甲公司與丙公司簽訂債權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議的事實是丙公司能夠向乙公司主張債權(quán)的事實基礎(chǔ)，也是丙公司對乙公司的給付請求權(quán)是否成立的前提。為此，只有在合并審理的前提下，才能確保法院對這兩個訴的判決不會相互沖突。但A區(qū)法院卻拒絕合并審理丙公司提出的確認(rèn)之訴，而在兩個訴分別由不同法院審理的情況下，相互矛盾的判決將難以避免。至于案例二，因甲公司與乙公司各自提出的訴訟請求出自于同一法律關(guān)系，因而具有共同的事實基礎(chǔ)，且兩個訴的訴訟請求是相互排斥的，如果由不同的法院審理，其弊端同樣是顯而易見的。所不同的是，案例二并非本訴的受訴法院拒絕受理反訴，因為被告并沒有提出反訴，而是選擇了另案起訴，致使法院無法進(jìn)行合并審理。

在訴訟實踐中，上述兩個案例絕非個別現(xiàn)象，其具有相當(dāng)?shù)钠毡樾?。由此表明，訴的合并制度在實踐中的運(yùn)行十分不暢。誠然，其原因是多方面的，但《民事訴訟法》對訴的合并規(guī)定之簡陋當(dāng)是主要的根源所在?！睹袷略V訟法》第53條(共同訴訟)、第55條(代表人訴訟)、第56條(第三人參加訴訟)以及第126條(原告增加訴訟請求、被告提出反訴、第三人提出與本案有關(guān)的訴訟請求的合并審理)的規(guī)定均屬于訴的合并制度的范疇，但這些規(guī)定基本上是從當(dāng)事人提出訴訟請求的權(quán)利和法院可以合并審理的權(quán)力的角度進(jìn)行規(guī)定的，并沒有對訴的合并作出具體的程序規(guī)范。在程序法意義上，沒有任何程序規(guī)范的權(quán)利(權(quán)力)往往意味著沒有任何的程序保障。如案例一，第三人的訴訟請求可以被法院任意地拒絕受理，而案例二中的本訴受訴法院欲合并審理的權(quán)力卻因乙公司的另行起訴而無能行使。毫無疑問，當(dāng)訴的合并制度不能正常地運(yùn)行，其立法意圖就必然落空，相應(yīng)的負(fù)面結(jié)果得以顯現(xiàn):其不僅增大了訴訟成本，并使得相互矛盾的判決成為我國實踐中較為普遍的現(xiàn)象，進(jìn)而對司法權(quán)威造成嚴(yán)重的損害。就此而言，完善訴的合并制度就顯得尤為必要和重要，而從程序規(guī)則的角度對訴的合并制度進(jìn)行完善則應(yīng)當(dāng)是重中之重。

二、訴的合并的形成規(guī)則

訴的合并的形成，是指兩個或兩個以上相互獨(dú)立卻彼此關(guān)聯(lián)的訴，或者是基于相同法律關(guān)系或同一事實基礎(chǔ)的訴，被合并到同一法院管轄，并適用同一訴訟程序進(jìn)行審判的過程。從立法完善的角度審視，訴的合并的形成需要解決的問題主要包括:訴的合并應(yīng)當(dāng)由誰提出;是否形成訴的合并最終由誰來決定;決定是否形成訴的合并需要考量哪些因素;法院的釋明與訴的合并之形成的關(guān)系。

(一)訴的合并的提出與決定

提出與決定是形成訴的合并的兩大前提，也是形成訴的合并的基本程序。我們認(rèn)為，訴的合并應(yīng)由當(dāng)事人提出，但訴的合并的最終形成則應(yīng)當(dāng)由法院決定，其理由如下:

首先，這是由民事訴訟的被動性決定的。“無訴即無審判”是民事訴訟的基本原理，當(dāng)事人是否向法院提起民事訴訟以及提起幾個民事訴訟，均屬于當(dāng)事人自由處分的范疇。同理，如果法律沒有明確的要求，當(dāng)事人是在同一訴訟程序中合并提出幾個訴，還是分別向法院提起不同的訴，或者本訴的被告是否提起反訴、有獨(dú)立請求權(quán)第三人是否以提出參加之訴，同樣屬于當(dāng)事人自由處分的范疇。一旦原告合并提出幾個訴、被告提出反訴或者有獨(dú)立請求權(quán)第三人提出參加之訴，就意味著當(dāng)事人愿意由同一法院適用同一訴訟程序合并審理這些案件，亦即合并起訴、反訴以及參加之訴本身就隱含著形成訴的合并的請求，因而一般不再需要當(dāng)事人單獨(dú)提出合并審理的申請。因為在理論上，合并起訴、反訴或參加之訴均具有復(fù)合性:一是屬于作為法院判決對象的訴訟請求;二是屬于訴的合并的形成請求。此外，在若干原告對同一被告分別向同一法院提起具有同種類訴訟標(biāo)的的訴訟且由同一法院受理后，這些不同的原告或者同一被告也可以單獨(dú)向法院提出合并審理的請求，這在理論上可以稱為單純的合并審理請求。

其次，這是由民事訴訟的公法性質(zhì)決定的。盡管訴的提出以及訴的合并請求屬于當(dāng)事人自由處分的范疇，但其能否如愿，卻并非當(dāng)事人一廂情愿的事情。事實上，所有訴的提出以及訴的合并的形成都需要符合一定的條件，至于其是否符合條件的事實則不可能由訴的提出者自己來判斷，只能由法院來裁斷。而且，就民事訴訟法律關(guān)系的原理而言，當(dāng)事人訴訟行為的相向主體是法院，故當(dāng)事人的訴訟行為是否產(chǎn)生相應(yīng)的法律效果也只能取決于法院的判斷。此外，民事訴訟行為作為一種由公法約束的活動，與當(dāng)事人由私法調(diào)控的民事活動中幾乎完全尊崇當(dāng)事人意思自治的原則有所不同，公法領(lǐng)域會更多地強(qiáng)調(diào)國家意志，所以民事訴訟法往往在諸多程序性事項中賦予法院以最終的裁斷權(quán)，以利于其有效地行使審判權(quán)，同時也能夠有效地預(yù)防當(dāng)事人對訴訟權(quán)利的濫用。

(二)對形成訴的合并的決定權(quán)的制約

在決定訴的合并形成與否的問題上，當(dāng)事人固然可能濫用其訴訟權(quán)利，但法院同樣存在濫用形成訴的合并之決定權(quán)力的可能性。為此，立法需要在以下兩個方面對形成訴的合并的決定權(quán)進(jìn)行制約:

第一，《民事訴訟法》應(yīng)當(dāng)對訴的合并規(guī)定相應(yīng)的條件。其包括:(1)對被告提出反訴和有獨(dú)立請求權(quán)第三人提出參加之訴規(guī)定明確的條件;(2)對若干同種類訴訟標(biāo)的案件的合并審理規(guī)定明確的條件。之所以如此，是因為對當(dāng)事人訴訟權(quán)利設(shè)定行使條件，既是對當(dāng)事人濫用訴訟權(quán)利的制約，也是對當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的保護(hù)。在對當(dāng)事人的訴訟權(quán)利沒有任何條件規(guī)范的情況下，意味著法院拒絕當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利的行為其實是沒有任何約束的，譬如，反訴在我國的實踐中經(jīng)常有被拒絕受理的遭遇，其原因就在于民事訴訟法對反訴沒有明確規(guī)定任何條件。

第二，對法院就是否形成訴的合并的決定設(shè)置一定的監(jiān)督與糾錯程序，亦即賦予當(dāng)事人對法院不予形成訴的合并的決定以異議權(quán)。具體而言，如果法院對具有同時含有訴的合并請求的反訴和參加之訴拒絕受理的，須作出不予受理的書面裁定，提出該訴的當(dāng)事人對該裁定有權(quán)提起上訴。至于相關(guān)當(dāng)事人對同種類訴訟標(biāo)的的案件提出合并審理請求，受訴法院不予同意的，提出訴的合并請求的當(dāng)事人有權(quán)向該法院申請復(fù)議。之所以有如此的區(qū)別的對待，是因為反訴和參加之訴均屬于特殊的反訴，既然對不予受理起訴的裁定允許當(dāng)事人上訴，那么對不予受理反訴和參加之訴的裁定同樣應(yīng)當(dāng)允許上訴。而對同種類訴訟標(biāo)的案件是否合并審理的決定并不損及當(dāng)事人的訴權(quán)，因而沒有給予上訴權(quán)的救濟(jì)必要。

(三)形成訴的合并的考量因素

法院在決定是否形成訴的合并時，到底需要考量哪些因素是一個值得探討的問題。我們以為，法院在決定是否形成訴的合并時，應(yīng)當(dāng)考量以下三方面的因素:

首先，應(yīng)當(dāng)遵守民事訴訟法的既有規(guī)定。雖然《民事訴訟法》目前對訴的合并的規(guī)定過于簡單，但從發(fā)展的眼光來看，一旦立法明確規(guī)定了訴的合并的條件，法院作出是否形成訴的合并的決定就必須以法律規(guī)定為準(zhǔn)。譬如，如果被告提起的反訴符合法律規(guī)定的條件，本訴的受訴法院就必須作為反訴案件立案，并應(yīng)進(jìn)行合并審理。

其次，應(yīng)當(dāng)審查有無管轄權(quán)上的障礙?！睹袷略V訟法》目前尚未規(guī)定合并管轄，實踐中對反訴和參加之訴的合并采用的是承認(rèn)管轄的原理，即基于被告自愿提出反訴或第三人自愿提出參加之訴，視為他們愿意接受原案件的受訴法院管轄，因而受訴法院可以實施訴的合并。但承認(rèn)管轄也是有例外的，專屬管轄就不能被當(dāng)事人對管轄的承認(rèn)行為所突破。換言之，當(dāng)欲合并的訴中有屬于其他法院專屬管轄的情形時，受訴法院對該屬于其他法院專屬管轄的訴就不能進(jìn)行合并，其只能由具有專屬管轄權(quán)的法院管轄，這是由專屬管轄的絕對排他性決定的。至于是否可以將所欲合并的訴一并移送有專屬管轄權(quán)的法院實施訴的合并，則需要學(xué)界進(jìn)行更深層次的探討，本文因限于篇幅，對此不作深究。

再次，需考慮欲合并之訴的關(guān)聯(lián)性程度。根據(jù)訴與訴之關(guān)聯(lián)性的程度，訴的合并可以分為有關(guān)聯(lián)性的訴之合并與無關(guān)聯(lián)性的訴之合并。前者是指欲合并的幾個訴存在事實上或法律上的牽連關(guān)系，如本訴與反訴、本訴與參加之訴等。反之，則為無關(guān)聯(lián)性的訴之合并，如德國民事訴訟中的訴之客觀單純合并，即同一原告對同一被告并列提出多項彼此沒有關(guān)聯(lián)的訴訟請求。相比而言，具有關(guān)聯(lián)性的幾個訴如果不形成訴的合并，由不同的法院或者同一法院的不同審判組織進(jìn)行審判，彼此沖突的判決就難以避免，在沒有既判力制度的境況下尤其如此。因此，對于幾個具有牽連關(guān)系的訴，一旦已經(jīng)訴至同一法院，而且其中任何訴都不存在屬于其他法院專屬管轄情形的，該法院就應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許實施訴的合并。也是基于此原因，對于其他當(dāng)事人就其與正在進(jìn)行的訴訟具有牽連關(guān)系的糾紛，立法應(yīng)當(dāng)允許其向該訴訟的系屬法院提起具有訴的合并意義的訴，其包括反訴、參加之訴、共同訴訟人之間的交叉之訴等。至于無關(guān)聯(lián)性的訴之合并，其合并的價值主要體現(xiàn)為訴訟效率的實現(xiàn)，如果實施訴的合并將有助于提高訴訟效率，在當(dāng)事人同意以及符合其他合并條件的前提下，法院可以決定形成訴的合并，反之，即便當(dāng)事人請求形成訴的合并，法院也有權(quán)不予準(zhǔn)許。因為“從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，訴訟制度的目的就是要達(dá)到兩類成本的最小化和最優(yōu)化。第一類成本是錯誤判決的成本，另一類是訴訟制度的運(yùn)行成本?！保?］23－24倘若對無關(guān)聯(lián)性或者關(guān)聯(lián)性比較疏遠(yuǎn)的幾個訴分別審理不至于產(chǎn)生錯誤成本，而合并審理卻可能反而增加訴訟制度的運(yùn)行成本，那么，法院不接受當(dāng)事人的訴的合并請求應(yīng)具有程序上的正當(dāng)性。

(四)釋明權(quán)對訴的合并之形成的作用

值得注意的是，法官的釋明權(quán)對訴的合并的形成具有重要的作用。法官合理的釋明有助于當(dāng)事人正確判斷案件爭點(diǎn)以及采取合適的訴訟手段，合理促成訴的合并。法官在訴的合并之形成上的作用主要體現(xiàn)在三個方面:其一，發(fā)現(xiàn)正在審理的案件涉及案外人合法權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)及時向案外人進(jìn)行釋明，促使案外人向本法院提出參加之訴;其二，被告在本訴的訴訟中將其與本訴訴訟請求具有牽連關(guān)系的權(quán)利主張誤作答辯內(nèi)容時，法官應(yīng)當(dāng)及時進(jìn)行釋明，以便被告選擇是否提出反訴，保證其能夠以最利于自己的方式來行使訴訟權(quán)利;其三，當(dāng)多個原告對同一被告向同一法院提出同種類的訴訟請求時，受訴法院應(yīng)當(dāng)就可以合并審理的規(guī)定向當(dāng)事人進(jìn)行釋明，以促成普通共同訴訟的形成。

三、訴的合并在審理上的特殊規(guī)則

訴的合并其實就是幾個案件的合并審理，其與單一案件的審理程序并無本質(zhì)上的區(qū)別。但在訴的合并的情形下，不僅訴訟程序的審理內(nèi)容增加，而且各個訴之間在事實方面往往存在重疊性或牽連性，甚至存在著因果關(guān)系，因此在審理上又有一定的特殊性，故此，立法需要為訴的合并在審理上設(shè)定相應(yīng)的特別規(guī)則。

(一)審前準(zhǔn)備方面的特別規(guī)則

訴的合并的本質(zhì)在于合并審理，而審理的主要和重要標(biāo)志就是開庭審理，故對幾個訴的合并審理應(yīng)當(dāng)立足于一并開庭審理。為此，訴的合并原則上得在開庭之前形成。欲達(dá)到此目的，審前程序就需要為形成訴的合并設(shè)計專門的程序:

首先，對當(dāng)事人欲求合并審理的訴應(yīng)當(dāng)限定提出的時間。此種情形包括:原告增加訴訟請求;被告提出反訴;第三人提出參加之訴;共同訴訟人提起交叉訴訟。目前，《民事訴訟法》對提出反訴、參加之訴以及原告增加訴訟請求的時間均沒有明確的規(guī)定，而最高人民法院對此有先后不同的規(guī)定。最高人民法院在《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第156條中，將此時間限定在案件受理后至法庭辯論結(jié)束前，而在《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第34條、第35條中，則將當(dāng)事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的時間限定在舉證期限屆滿前提出。其實，無論將提出合并之訴的時間確定在法庭辯論之前還是舉證時限屆滿之前都有失合理。理由有二:一是如果將提出合并之訴的時間確定在法庭辯論之前，意味著在開庭中也可以提出合并之訴，其不僅有訴訟突襲之弊，而且事實上將導(dǎo)致訴訟又回復(fù)到審理前的準(zhǔn)備階段——因為合并之訴本身也是需要進(jìn)行審前準(zhǔn)備的;二是將提出合并之訴的時間確定在舉證期限屆滿之前則失之過短，因為目前我國實踐中給予當(dāng)事人舉證的時間一般都為30日，該時間僅就保障當(dāng)事人收集和提交證據(jù)權(quán)利的行使就已顯倉促，又何以能夠保障當(dāng)事人理性地行使合并之訴的提起權(quán)呢?更何況在實踐中，舉證期限屆滿之日與開庭審理的期日還存在著一定的甚至相當(dāng)?shù)臅r間距離。我們認(rèn)為，訴的合并的意義在于能夠合并審理甚至一并判決，所以當(dāng)事人提出合并之訴的時間原則上應(yīng)確定在開庭審理之前，但允許有例外，譬如，有獨(dú)立請求權(quán)第三人在法庭辯論終結(jié)前才知悉正在進(jìn)行的訴訟與自己有關(guān)的，或者基于庭審中某些情況的變化而導(dǎo)致有必要提出合并之訴的，就可以將提出合并之訴的時間終點(diǎn)確定為法庭辯論終結(jié)之前。此外，同一法院受理的若干同種類訴訟標(biāo)的的案件需要合并審理的，任何一方當(dāng)事人可在立案后至證據(jù)交換完畢后的一定期間(譬如15日)內(nèi)提出合并審理的請求，法院也可在該期間內(nèi)向雙方當(dāng)事人進(jìn)行釋明。當(dāng)事人請求合并審理的，法院得在一定期間(譬如7日)內(nèi)作出是否形成訴的合并的決定。

其次，舉證時限另行起算與證據(jù)交換的靈活性。當(dāng)事人在審前準(zhǔn)備程序中依法增加訴訟請求、提出反訴、參加之訴以及交叉訴訟，受訴法院予以受理的，即形成為訴的合并。在此情形下，被合并的訴與本訴應(yīng)當(dāng)具有同等的程序保障，即被合并的訴的舉證時限應(yīng)當(dāng)單獨(dú)起算。如果雙方當(dāng)事人基于被合并的訴與本訴出自于同一事實或同一法律關(guān)系的原因而約定減少舉證時間的，法院應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許。形成訴的合并時，如果原來的訴訟已經(jīng)完成證據(jù)交換的，法院應(yīng)當(dāng)為被合并的訴另行指定舉證期限和證據(jù)交換的期日;如果原來的訴訟尚未進(jìn)行證據(jù)的交換的，則可以將幾個合并之訴的證據(jù)一并進(jìn)行交換。

再次，通知有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟。基于保護(hù)案外第三人合法權(quán)益的需要，當(dāng)事人可以在開庭審理之前向法院提出通知有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟的申請，如果法院在審前程序中發(fā)現(xiàn)本案涉及案外第三人權(quán)益的，應(yīng)當(dāng)及時通知其參加訴訟。即便案件已經(jīng)進(jìn)入到庭審階段，只要法庭辯論尚未終結(jié)，法院均可依第三人的申請或者依職權(quán)通知有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟。法院在通知有獨(dú)立請求權(quán)第三人參加訴訟時，得在書面通知中告知其參加訴訟的方式和時間以及逾期不參加訴訟的后果。有獨(dú)立請求權(quán)第三人逾期未表示參加訴訟的，訴訟將繼續(xù)進(jìn)行;若其在指定期限內(nèi)參加訴訟的，應(yīng)當(dāng)針對參加之訴另行起算舉證期限和交換證據(jù)。

(二)開庭審理方面的特別規(guī)則

比之于單一案件的開庭審理，在訴的合并情形下的開庭審理應(yīng)當(dāng)更為復(fù)雜。鑒于訴的合并種類不同，開庭審理也有區(qū)別對待的必要。對于無關(guān)聯(lián)性訴之合并的情形，法院的開庭審理應(yīng)當(dāng)對幾個不同的案件逐一進(jìn)行審理，即在法庭調(diào)查階段必對各個案件的事實分別進(jìn)行調(diào)查，同樣，各個案件也應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行辯論。對于有關(guān)聯(lián)性訴之合并的情形，原則上也是對各個案件分別進(jìn)行調(diào)查和辯論。但由于這類訴的合并往往在事實方面具有重疊性和交叉性，故各方當(dāng)事人所提供的證據(jù)材料可能雷同，所以在經(jīng)得各方當(dāng)事人同意的前提下，可以對雷同的證據(jù)一并質(zhì)證。除此之外，立法需要對以下三個方面的問題設(shè)計特別的程序規(guī)則:

第一，確定各訴的先后審理順序。在英國，法官作出訴的合并決定的同時，還要確定各訴的先后審理順序，即由審前準(zhǔn)備法官和當(dāng)事人一起進(jìn)行案件爭點(diǎn)的整理和識別，確定訴的合并與否，并決定訴的合并的審理程序以及是否應(yīng)該審理一個或一個以上的初步爭執(zhí)點(diǎn)。此程序設(shè)計是有其合理性的，因為在訴的合并審理的情況下，各個訴之間的難度、邏輯關(guān)系均有不同，科學(xué)安排各訴的先后審理順序，不僅有助于提高庭審效率，還將有益于提高審判質(zhì)量。我們認(rèn)為，根據(jù)訴的合并情形不同，立法應(yīng)當(dāng)對各訴的審理順序分別予以規(guī)定:(1)對于無關(guān)聯(lián)的訴之合并或者關(guān)聯(lián)性不大的訴之合并，應(yīng)當(dāng)實行“先易后難”的原則。因為先審容易的案件就可以在復(fù)雜的案件不能及時審理時，對那些事實已經(jīng)清楚的簡單案件先行判決，不致于因復(fù)雜案件的事實遲遲不能查清楚而拖延簡單案件的及時結(jié)案。(2)合并的幾個訴具有邏輯上因果關(guān)系的，應(yīng)當(dāng)對具有先決意義的案件進(jìn)行審理。例如，當(dāng)給付之訴的請求能否得到支持有賴于某個法律關(guān)系的存在與否確認(rèn)之訴的決斷結(jié)果時，則須先審理確認(rèn)之訴。

第二，把握訴的分離的適度性。盡管訴的合并制度的立法意圖之一是求得訴訟效率的整體提高，但由于各訴的難易程度不同，故合并審理的結(jié)果可能使其中的某些訴不能及時結(jié)案。在此情形下，訴的分離就成為必要。對此，大陸法系國家和英美法系國家均有相關(guān)規(guī)定。根據(jù)德國民事訴訟法第145條規(guī)定，法院可以命令把一個訴訟中提出的幾個請求，分別在不同的訴訟程序中辯論;反訴中的請求與本訴中的請求在法律上沒有牽連關(guān)系的也分開辯論［2］35。在法國，訴的合并與分離屬于法院的司法行政行為，法官有權(quán)利依當(dāng)事人的申請或者依職權(quán)決定訴的合并與分離，無需經(jīng)當(dāng)事人的同意且不允許就該決定提起上訴［3］76。而根據(jù)《美國聯(lián)邦地區(qū)法院民事訴訟規(guī)則》第20條、第21條的規(guī)定，法院可以命令將可能導(dǎo)致訴訟拖延或擴(kuò)大損失的訴分離，且法院任何時候均可分離當(dāng)事人不合法的合并［4］195－196。例如，在美國的集團(tuán)訴訟中，如果主集團(tuán)的各個部分之間出現(xiàn)對立或某種利益沖突，或者審判過程中出現(xiàn)了無法處理的情況，或者同一訴訟過程中的各個原告的責(zé)任問題出現(xiàn)分歧，原告集團(tuán)拆分成若干個子集團(tuán)，就允許對主集團(tuán)進(jìn)行拆分［5］83。需要指出的是，就個案而言，訴的合并未必能夠?qū)崿F(xiàn)訴訟效率，但訴的合并制度的設(shè)計更多的是針對訴訟的整體效率的。從這個意義上講，訴的合并對個案可能造成拖延是其制度性的缺陷，其需要現(xiàn)實社會的一定容忍性，否則，訴的合并制度將難以實施。為此，立法對訴的分離應(yīng)當(dāng)給予一定的限制:(1)對于合并的各訴之間具有邏輯關(guān)系的或者各訴之間在事實方面存在重疊或交叉關(guān)系的，即便合并審理可能拖延其中某個訴的及時結(jié)案，也不能實施訴的分離，因為這類訴的合并需要法院合一進(jìn)行確定。(2)對于其他有關(guān)聯(lián)性的訴的合并，如果其中某一案件的事實已經(jīng)清楚的，可以先行判決，但其余的案件應(yīng)當(dāng)由同一審判組織繼續(xù)審理。亦即對關(guān)聯(lián)性的訴之合并的分離的表現(xiàn)形式，就是對事實已經(jīng)清楚的案件先行判決，而非將各個案件從同一訴訟程序中完全分離出去，甚至分離至不同的審判組織分別進(jìn)行審理。(3)在必要時，法院對無關(guān)聯(lián)性的訴之合并可以進(jìn)行訴的分離，但盡可能保證各訴仍然由同一審判組織進(jìn)行審理，以免其他審判組織的進(jìn)行重復(fù)勞動。

第三，庭審的連續(xù)性。在訴的合并的情況下，開庭審理所需要的時間通常應(yīng)當(dāng)更長一些，其與合并之訴的數(shù)量應(yīng)當(dāng)呈正比關(guān)系，因而對合并審理的庭審時間應(yīng)當(dāng)作更為周密的安排。如果一次開庭無法審理完畢的，應(yīng)當(dāng)實行連續(xù)審理原則，即連續(xù)不中斷地數(shù)次開庭審理。目前我國法院對民事案件的庭審大多在1－2小時之間，如果在此時間內(nèi)庭審沒有進(jìn)行完畢，或者需要第二次開庭審理的，基本上也是另行安排開庭時間，甚至兩次開庭的時間相距甚遠(yuǎn)。這種非連續(xù)性的數(shù)次開庭，其實是對法官工作量的變相增加，因為在開庭中斷后至第二次開庭時，其間法官已經(jīng)對若干其他案件進(jìn)行了開庭審理，其思維已經(jīng)遠(yuǎn)離先前的案件，當(dāng)再次對該案件進(jìn)行開庭時，法官往往需要重新熟悉該案件和清理原先的思路，這無疑需要法官額外地付出時間和精力。就此而論，庭審的非連續(xù)性是不可取的，除非遇有不得不中斷庭審的情形。鑒于此，立法應(yīng)當(dāng)對訴的合并審理明確規(guī)定連續(xù)審理原則，只要沒有出現(xiàn)法定的情形，庭審須連續(xù)進(jìn)行。值得注意的是，我國實踐中的庭審之所以是非連續(xù)性的，其重要原因之一是民事審判流程的設(shè)計瑕疵。依我國多數(shù)法院民事審判流程的管理模式，每一案件的第一次開庭時間都是由立案庭統(tǒng)一安排的，而且均是按照一次庭審思路來設(shè)計的，即每一案件原則上要求只開一次庭。其結(jié)果是:，每一法官在一個案件開庭結(jié)束后的若干工作日內(nèi)，已被其他有若干案件的開庭日程填滿，即便法官想連續(xù)開庭也無能為力?；诖?，確立連續(xù)開庭審理原則的同時，需要民事審判流程管理機(jī)制進(jìn)行相應(yīng)的改革。

四、訴的合并在裁判上的特殊規(guī)則

訴的合并包含了多種不同的合并類型，有些合并之訴彼此之間具有緊密的聯(lián)系，有些合并之訴具有在審理上不能改變的先后順序或者具有先決的必要，有些合并之訴彼此之間關(guān)聯(lián)性較弱。合并之訴之間的關(guān)系不同，不僅決定了審理上的規(guī)則不同，而且決定了判決上的規(guī)則也有所不同。

第一，合一判決。所謂合一判決也可稱為一并判決，是指法院對合并的幾個訴經(jīng)過合并審理后，對各項訴訟請求在同一判決書中一并進(jìn)行判決。我國《民事訴訟法》未對合一判決作出規(guī)定，理論上的研究也甚少。合一判決是相對于分別判決而言的，其具有四方面的特征:其一，合一判決是對合并審理的幾個訴的判決，沒有訴的合并審理，就無所合一判決可言;其二，合一判決屬于終局判決，其只能在所有合并之訴經(jīng)過審理均已達(dá)到終局判決的程度時才能作出;其三，合一判決的形式為判決書的編號同一，即合一判決意味著只有一份判決書;其四，合一判決具有強(qiáng)制性，凡是屬于合一判決的訴的合并情形，法院不能分別判決。正是因為合一判決的強(qiáng)制效力，所以需要立法對合一判決的適用范圍作出規(guī)定。但因列舉性的規(guī)定存在難以周全的缺陷，故立法對合一判決的適用范圍宜采用原則性的規(guī)定，即可規(guī)定為:“法院對合并的訴訟經(jīng)過審理，認(rèn)為需要合一確定的，應(yīng)當(dāng)一并作出終局判決?！本途唧w實踐而言，需要合一判決的情形至少有三:(1)反訴與本訴或者參加之訴與本訴之間的訴訟請求是相互矛盾的，由于相互對立的請求最多只能成立其一，因而需要合一判決的;(2)反訴與本訴具有因果關(guān)系，對作為原因之訴的判決如果單獨(dú)上訴，在二審法院改判的情形下，可能導(dǎo)致另一判決與其相矛盾的;(3)離婚訴訟中對離婚之訴、財產(chǎn)分割之訴和子女撫養(yǎng)之訴合并審理的。

第二，中間確認(rèn)判決。在訴的合并中，時常會存在某一訴需要先決的情形。所謂先決，是指某一判決所確認(rèn)或判決的結(jié)果具有要求對另一與其有關(guān)案件的事實認(rèn)定或判決結(jié)果不得與其相矛盾的作用［6］112。法院對于相關(guān)的給付之訴或變更之訴將不得作出與確認(rèn)判決的結(jié)果相矛盾的判決。當(dāng)已合并的幾個訴有其一存在先決的需求時，中間判決就成為必要。所謂中間判決，是指民事訴訟審理還未達(dá)到終局判決的階段，法院為準(zhǔn)備作出終局判決，而事先解決當(dāng)事人之間有關(guān)本案或者訴訟程序的某爭點(diǎn)的判決。在大陸法系民事訴訟中，當(dāng)法官審理一些爭點(diǎn)較多、案情比較復(fù)雜的民事案件時，為提高訴訟效率，使庭審秩序更加有序化，法官可以運(yùn)用職權(quán)指揮當(dāng)事人集中某一爭點(diǎn)進(jìn)行攻擊和防御。法官對該爭點(diǎn)達(dá)至心證時，可以作出中間判決確認(rèn)該爭點(diǎn)。根據(jù)日本新民事訴訟法第245條的規(guī)定，中間判決適用于三類事項:(1)獨(dú)立的攻擊或防御方法;(2)中間爭執(zhí);(3)原因判決［7］93。德國的中間判決也是對中間各爭點(diǎn)作出的裁判，中間爭點(diǎn)既可能是程序問題，也可能是權(quán)利請求之原因等實體問題。雖然我國《民事訴訟法》尚未規(guī)定中間判決，但最高人民法院在《證據(jù)規(guī)定》中已有了隱含中間判決的意味，如第35條規(guī)定:“在訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或者民事行為的效力與人民法院根據(jù)事實作出的認(rèn)定不一致的，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求，并不受原訴訟請求舉證時限和變更訴訟請求時限的限制”。此外，從我國學(xué)理研究的結(jié)果來看，增加中間判決的立法主張也日趨一致，如江偉教授在其主持的《民事訴訟法典專家修改建議稿及立法理由》第四稿中認(rèn)為，“對于本案訴訟請求或者答辯的理由或者其他中間的爭執(zhí)，事實可以清楚的，人民法院可以作出中間判決。如果對訴訟請求的原因和數(shù)額都有爭執(zhí)的，人民法院可以就原因作出判決”［8］244。事實上，對此類訴的合并如果不設(shè)置中間判決制度，勢必造成實踐上的尷尬和麻煩。例如，甲訴乙立即辦理房屋過戶手續(xù)，而乙反訴請求確認(rèn)該房屋買賣關(guān)系無效。顯然，房屋買賣關(guān)系是否有效是能否辦理過戶手續(xù)的前提，故反訴具有先決性，因而有作出中間判決的必要。如果不對反訴進(jìn)行中間判決，而是將本訴與反訴同時作出終局判決，當(dāng)法院確認(rèn)房屋買賣關(guān)系無效時，本訴原告的訴訟請求必然被駁回，如果其欲追回已付房款以及追究締約責(zé)任，則只能另行起訴，因為其已失去了在第一審中變更訴訟請求的可能，由此導(dǎo)致本來可以合并的訴難以實施合并。所以，當(dāng)已合并的幾個訴有其一存在先決的需求時，立法應(yīng)當(dāng)允許對其作出中間判決，并在宣告中間判決的同時對當(dāng)事人進(jìn)行釋明，以便當(dāng)事人根據(jù)中間判決的結(jié)果決定其是否變更訴訟請求、是否提出反訴以及是否提出交叉訴訟。由于中間判決具有雙重屬性:對于中間確認(rèn)之訴而言，其屬于終局判決;對于本案主訴的處理而言，其是中間判決。所以，當(dāng)事人對中間判決不能單獨(dú)提起上訴，而必須隨主訴判決一并上訴。這是基于兩方面的原因:首先，中間確認(rèn)之訴源于主訴，其爭執(zhí)的內(nèi)容屬于主訴的基礎(chǔ)事實，對此所作的中間確認(rèn)判決將是主訴終局判決理由的組成部分，故不宜單獨(dú)上訴;其次，如果允許對中間確認(rèn)判決立即上訴，有悖于確立中間確認(rèn)判決制度的效率目的，其不僅不能提高訴訟效率，還將因為當(dāng)事人糾纏于中間確認(rèn)判決的上訴而使主訴的訴訟無法及時進(jìn)行。

第三，部分判決。所謂部分判決，是指當(dāng)訴訟的一部分裁判時機(jī)成熟時，法院對其中一部分訴訟請求所作的終局判決。部分判決實際上多是針對訴的合并情形的，如德國聯(lián)邦民事訴訟法第300條第二款規(guī)定:“合并的訴訟，其中一個達(dá)到可為終局裁判的程度，可以先做出終局判決?！蔽覈睹袷略V訟法》第139條雖然對部分判決也作了規(guī)定，但因其過于簡單，適用范圍不明確，因而實踐中法院很少有作出部分判決的情形。如前所述，對合并審理的幾個訴適用部分判決，其意義在于彌補(bǔ)訴的合并制度可能影響其中一些案件遲延結(jié)案的固有缺陷，盡可能保證能夠及時解決民事糾紛。但需要指出的是，部分判決不同于中間判決，其屬于終局判決，當(dāng)事人可以對部分判決單獨(dú)提起上訴。“如果訴訟的一部分裁判時機(jī)成熟，而做出部分判決時，訴訟里只有部分判決的那一部分從該審級脫離。因此，即使是部分判決，也可成為獨(dú)立之訴的客體，或與其他部分的判決分開而生效?！保?］220對此，日本學(xué)理認(rèn)為，能作出部分判決的，僅限于訴訟可分的情形?？梢姡⒎撬泻喜⒌脑V訟都能夠適用部分判決。筆者認(rèn)為，部分判決的基本前提是:經(jīng)過開庭審理，其中的一個訴或部分訴已經(jīng)達(dá)到可以為終局判決的程度。在此基礎(chǔ)上，下列情形可以適用部分判決:(1)合并審理的幾個訴之間沒有關(guān)聯(lián)性，如同一原告對同一被告基于不同原因提出幾個訴訟請求而形成的合并審理的;(2)基于同種類訴訟標(biāo)的的原因所形成的合并審理，如同一原告向同一法院分別起訴三個不同的被告并都請求支付租金，法院征得當(dāng)事人同意而合并審理的;(3)合并審理的幾個訴雖然具有關(guān)聯(lián)性，但不具有合一確定之必要的。例如，在普通共同訴訟中，部分共同訴訟人的訴已經(jīng)達(dá)到可以為裁判的程度，為了避免訴訟拖延，可以就該部分當(dāng)事人的訴訟請求先行作出判決。

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