劉筱萌

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072)

超越規(guī)則:政策定向國際法學(xué)說之理念批評

劉筱萌

(武漢大學(xué)國際法研究所，湖北武漢 430072)

政策定向?qū)W說的產(chǎn)生秉承美國現(xiàn)實主義法學(xué)思潮影響，在創(chuàng)立之初即以動態(tài)的法律觀念和實際的理念震動了國際法學(xué)界。該學(xué)派理論體系的系統(tǒng)性、完整性與學(xué)派觀點的新穎性，是理論界和實務(wù)界公認(rèn)的。但事實上，盡管政策定向試圖糅合政治或其他社會科學(xué)進入法學(xué)研究從而構(gòu)建一個新的法學(xué)特別是國際法學(xué)基礎(chǔ)理論框架，但是這種全新的理論構(gòu)建基礎(chǔ)卻并不穩(wěn)固，從而使得政策定向的理論自創(chuàng)立之始，就面臨著各種各樣的挑戰(zhàn)。以政策定向國際法理論的規(guī)則理念和價值理念兩方面為切入點，深入剖析政策定向的基礎(chǔ)理論，對政策定向的國際法理論提出質(zhì)疑和批評。

政策定向;紐黑文學(xué)派;國際法基礎(chǔ)理論

如果說20世紀(jì)初愛因斯坦相對論的提出打破了牛頓經(jīng)典物理學(xué)完美神話，那么現(xiàn)實主義在法律領(lǐng)域的興起也使得傳統(tǒng)法律研究的思維方式發(fā)生了巨大的變革，強調(diào)動態(tài)的功能主義逐漸取代了注重靜態(tài)的結(jié)構(gòu)主義［1］，更強調(diào)現(xiàn)實的觀點逐漸取代了法律形式主義，而這種沖擊同樣也影響了國際法研究領(lǐng)域的思考方式，“國際法學(xué)者長期以來困擾于國際法律義務(wù)的來源以及國際法同時處于國家‘之間’(of)和國家‘之上’(above)這樣的理論難題之中。然而，圍繞這種命題無休止的爭論卻都是基于一個前提，即國際法律規(guī)則，不論其是如何制定出來的，都能夠?qū)倚袨?State Behavior)產(chǎn)生某種影響，法律和權(quán)力(power)以特定方式相互作用(interact)，而不是在國內(nèi)和國際層面上分道揚鑣?！保?］208在這一背景下，重新審視國際法與國際政治的關(guān)系成為許多國際法學(xué)者的必要工作。實際上，面對現(xiàn)實主義在理論與實踐上的強勢，許多國際法學(xué)者做出了學(xué)術(shù)上的“適應(yīng)性”調(diào)整［3］20。

也正是在這一現(xiàn)實主義思潮之中，1943年，耶魯大學(xué)國際法教授麥克杜格爾和芝加哥大學(xué)政治學(xué)教授哈羅德拉斯韋爾在《耶魯法學(xué)雜志》上發(fā)表了著名的關(guān)于法律教育的長篇論文《法律教育與公共政策:公共利益的職業(yè)訓(xùn)練》［4］203，在這篇論文中麥克杜格爾確定了其所認(rèn)為的法學(xué)院的正確職能是為更全面地取得民主價值而培養(yǎng)和訓(xùn)練政策抉擇者作出貢獻。也正是從提出改革法律教育開始，一個全新的顛覆性法學(xué)理論的發(fā)展進程全面展開，也就是政策定向?qū)W說(Policy－oriented Approach)。該學(xué)說在質(zhì)疑傳統(tǒng)的法律是規(guī)則的總和的概念的前提下，認(rèn)為法律不僅僅是規(guī)則，還包括政策決策和一切有關(guān)的活動的全過程，并把這一理論運用到國際法，他們認(rèn)為國際法不僅僅是表現(xiàn)為調(diào)整國家關(guān)系的國家行為的規(guī)則的總和，它必須是包括這些規(guī)則在內(nèi)的國際權(quán)威決策的全部過程。這一方法的問世震動了國際法學(xué)界。該學(xué)派理論體系的系統(tǒng)性和完整性與學(xué)派觀點的新穎性，是理論界和實務(wù)界公認(rèn)的。不僅對于法理學(xué)特別是國際法法理學(xué)的發(fā)展做出了卓越的貢獻，在國際法理論界和實務(wù)界產(chǎn)生了很大的震動，而且其注重實際的理論觀念在很大程度上影響了美國相當(dāng)長時期的對外政策，其余波至今綿延［5］29。政策定向的學(xué)說在美國、歐洲、亞洲都有很大的影響，其所創(chuàng)造的一系列獨特的研究方法和研究步驟，得到許多國際法學(xué)者的青睞，同時也遭到不少的批評［6］378。

由于學(xué)術(shù)理論架構(gòu)的隔閡，國際法學(xué)者多籠統(tǒng)地認(rèn)為，政策定向的思路是“國際法否定論”，因此在現(xiàn)代國際法的發(fā)展中是并不可取的。但是，另一方面，政策定向?qū)W者卻從未否認(rèn)過國際法的存在，而是指明自己只是更深入地理解了國際法規(guī)則的本質(zhì)，超越了國際法規(guī)則本身。這一認(rèn)識論上的矛盾，使得不論是從實踐的國際法角度還是從理論研究的層面，對政策定向?qū)W說以及其深層次的理論缺陷都具有討論的必要。

一、法律規(guī)則概念重構(gòu)的缺陷

(一)對法律概念的政策定義

法律作為一種權(quán)威抉擇(Authoritative Decision)而不是約束性規(guī)則形式存在的概念，這是政策定向方法大廈建立的基石。正是基于這個框架，“法律”由此涵蓋了在所有社會進程中涉及“權(quán)威特性”(Perspective of Authority)的抉擇行為①在政策定向的語境中，這些抉擇必須是“正確”(right)或者“適當(dāng)”(appropriate)的。政策定向理論研究的術(shù)語“權(quán)威”(authoritative)、“正確”(right)、“適當(dāng)”(appropriate)等等，意指一系列得到遵行期望的抉擇。。這些抉擇也并不僅限于行政機構(gòu)、司法或者立法機構(gòu)，但對于這些抉擇來說，按照政策定向?qū)W說理論的要求，必須滿足一個條件:“控制”(control)，即對行為的規(guī)制。這一條件引入了政策定向語境下權(quán)威抉擇的另一個不可或缺的基本因素——能夠?qū)Α靶袨椤笔┘佑绊懙臋?quán)力。如果缺少了這種對行為施加影響的權(quán)力，那么權(quán)威只是一紙空文，但沒有“權(quán)威”的權(quán)力(麥克杜格爾教授稱之為“赤裸的”權(quán)力)則必定會被推翻［7］267。

通過強調(diào)權(quán)威與行為控制之間的緊密聯(lián)系，政策定向的方法很難被歸為一般政治學(xué)家對現(xiàn)實純利益關(guān)系或者權(quán)力關(guān)系的界定范疇之中，但同時政策定向?qū)Α胺伞钡亩x并沒有使用傳統(tǒng)意義上的法律規(guī)則，而是將法律規(guī)則重新定義為權(quán)威控制，并且大大擴展了該定義的外延，使得規(guī)則在政策定向方法論的籠罩下如同滴水入海，似乎并不存在，但又無處不是。規(guī)則被抽象化為所有人的共同期待(shared expectations)，從而受到社會進程政策選擇中權(quán)力、利益以及價值等因素的影響。

此外，政策定向的方法將一個由合法或者正確抉擇者作出的并且被廣泛接受的抉擇視為一個權(quán)威抉擇，然而這個前提本身即存在嚴(yán)重的概念模糊問題，例如，國際社會的抉擇者作出的抉擇需要獲得怎樣的合法廣泛性才能使得其抉擇成為權(quán)威抉擇?而經(jīng)過一個在長期的時間之后，權(quán)威與有效的關(guān)系又當(dāng)如何?更重要的是，在國際社會眾多龐大復(fù)雜的抉擇者的抉擇之中，我們應(yīng)當(dāng)如何識別真正的抉擇過程?［8］61

(二)對法律規(guī)則政策化的質(zhì)疑

混淆法律與政策，否認(rèn)從規(guī)范的層面對國際法的界定是與現(xiàn)實不相符合的。政策定向法法學(xué)研究理論如實地反映了白紙黑字的法律在社會現(xiàn)實中的脆弱和不切實際，但有許多批評者認(rèn)為，其理論的出發(fā)點大多是基于對社會現(xiàn)實和法律之間關(guān)系的直觀的感性認(rèn)識，很值得推敲。因為它符合了某些國家不能依據(jù)現(xiàn)有的傳統(tǒng)國際法規(guī)則，借以推行其國家政策的利益要求。白紙黑字法律的準(zhǔn)確、明白和有據(jù)可查，使得這些國家難以尋找足以說服國際社會的依據(jù)，因而在此之外，創(chuàng)造出所謂的“做事情的正確方法”，“權(quán)威抉擇”形成的規(guī)則為其不符合國際法的行為尋找借口，使其合法化。從某種意義上說，政策定向?qū)W說所表達的理念為規(guī)避現(xiàn)實的法律提供了可能，即白紙黑字的法律是法律，但之外另有更為重要的法律(實際生活中“做事情的正確方法”)。

還有學(xué)者認(rèn)為，麥克杜格爾并沒有在法學(xué)意義上使用“法律”這個概念，而是認(rèn)為“法律就是政策;政策就是人類尊嚴(yán);而人類尊嚴(yán)則需要美國外交政策的長期成功扶植。因此，法律(在此)就成為了美國(或者世界上其他國家)國家利益的陪襯。”法律也就不成為法律，而只是權(quán)力的增量(increment)［9］382。蘇聯(lián)國際法學(xué)家格童金教授則認(rèn)為，如果把國際法同政策混為一談，就必然導(dǎo)致否定國際法的規(guī)范性質(zhì)，換言之，就是否定國際法，因為它淹沒在政策之中，不再作為法律存在了［10］。梁西教授也認(rèn)為，政策定向?qū)W說在一定程度上揭示了政治權(quán)力、國家對外政策與國際法的關(guān)系，國際法誠然與國際政治勢力和各國對外政策密切相關(guān)，但若將他們鑄為一體，則顯然悖于事理［11］。

固然，政策定向重新定義法律規(guī)則的方法另辟蹊徑，但卻不能回答一個最簡單基礎(chǔ)的現(xiàn)實問題，那就是如何立即判斷一項具體的行為是合法還是非法?如果我們按照政策定向的方法進行推理，那么這個問題的回答就被淹沒在無窮無盡高度混沌的所有人的共同期待之中，一項行為，原本是規(guī)則指向的判斷標(biāo)準(zhǔn)由此進入了一個充斥著共同期待、價值取向以及權(quán)力關(guān)系的世界。

事實上，如果我們完全不把法律視為一組規(guī)則的話，那么這樣的法律思想是很難讓人理解的。雖然在規(guī)范的層面上，有關(guān)法律效力的論證可能只涉及社會、道義和政治因素，而不一定包括法律規(guī)則的全部內(nèi)容，但如果選擇了完全拋開法律規(guī)則的做法，那么所有的法律推論都是毫無意義的。在事實的層面上，如政策定向的學(xué)者一樣把法律決策視為一個有別于其他決策過程的特殊的社會過程的做法能夠成立，那么我們就必須承認(rèn)這個社會過程的主要特征就是形成與某種法律規(guī)則有關(guān)的決策之意圖［12］。

同時，政策定向的觀點也就意味著承認(rèn)法律制度的高度變化和反復(fù)無常。政策定向的觀點認(rèn)為，把法律界定為“一組規(guī)則”的觀點，限制了社會、道義和政治因素在決策過程，特別是司法判決中發(fā)揮作用的空間［12］。他們指出:“在各種決策程序中，我們最感興趣的是可以做出權(quán)威性以及有強制力的決策的‘法律程序’(Legal Process)。權(quán)威性是一種與選舉模式及合法性緊密相關(guān)的、以及與有能力參照何種標(biāo)準(zhǔn)及程序做出決策的人士所關(guān)心的‘預(yù)期結(jié)構(gòu)’(Structure of Expectation)。決策中，我們必須合理地考慮權(quán)威的與非權(quán)威的聲音。關(guān)注實際運作中對權(quán)威性的共同期望，這是我們對法律所理解的內(nèi)容?！保?3］歐蘭揚教授(Oran R.Young)就指出，根據(jù)政策定向的概念，“顯然法律就可能成為任何社會制度中高度變化或者反復(fù)無常的現(xiàn)象。如果關(guān)于價值分配的要求在很長時期內(nèi)占據(jù)優(yōu)勢地位并被普遍接受為權(quán)威時，所謂的法律的確顯得穩(wěn)定和相對容易識別［8］;但是如果成功訴求的模式不斷發(fā)生變化，鑒別所謂的法律就將會成為非常困難的任務(wù)?！雹僭诟叨确€(wěn)定的社會之中，這種情況下的社會共同期待相對容易得出，并且在較長一段時間之內(nèi)會保持相對的穩(wěn)定，但如果社會變化較為迅速、密集并且具有較大的隨機性的時候，以一種有意義的方式形成并且調(diào)整社會關(guān)于有效權(quán)威社會抉擇的共同期待就成為越來越困難的任務(wù)。“In highly stable societies，expectations of this kind will be relatively easy to arrive at and will not change much over time.As change becomes more rapid，extensive and unpatterned within a social system，however，the difficulties involved in formulating and adjusting expectations about effectiveness and authoritative decisions in a meaningful fashion will mount steady.”因此，如果對國際社會的各種價值的判斷不再依賴于正式的規(guī)則，法學(xué)變得可以與政治學(xué)或者其他社會科學(xué)合并并且停止發(fā)揮任何獨立且有用的意義［14］。雖然政策定向分析了人們共享價值觀對秩序構(gòu)建的作用與意義，這種共享價值觀包括:權(quán)力、財富、尊嚴(yán)、生存、技巧、教化、公正、情感等等，并把“人類尊嚴(yán)”作為最核心的價值觀，但是該學(xué)派將國際法視為是一種社會進程的現(xiàn)實改造，無疑使有別于始終為利己利益而戰(zhàn)的現(xiàn)實主義外交政策的，諸如公平、正義、道德等國際法所包涵的一些最基本原則或價值漸趨褪色，從而使國際法與國際法學(xué)的獨立性受到挑戰(zhàn)，甚至有淪為國際政治斗爭的附庸之嫌［15］20。

(三)對國際法實體規(guī)則的忽視

事實上，對于視法律為政策科學(xué)的學(xué)者，如果說他們視國內(nèi)法為決策政策措施的一個過程時，尚為法律保留一點獨立身份的話;那當(dāng)他們視國際法的功能只是國際政治現(xiàn)實或進程中利益交換的體現(xiàn)而不是對行為的制約時，則連類似于國內(nèi)法的那點獨立性都已被剝奪得一干二凈。這時，政策定向陷入一個二律背反的邏輯中:法律成了政策，國際法成了外交政策，國際政治最終代替了國際法;外交政策目標(biāo)是維護本國利益，國際法成了維護個體國家利益之工具;政策就是人類尊嚴(yán)，外交政策就是“人類尊嚴(yán)”，“人類尊嚴(yán)”與各國外交政策的自私本性攪渾一起。同時，在各國的外交政策中，又是因為美國的超級大國地位而使得其外交政策橫行無阻，那這不變成最后是美國的外交政策成為“全人類的尊嚴(yán)”?簡單地講，政策定向試圖在現(xiàn)實主義強勢下彰揚國際法的努力，無形中又落入了否定國際法的圈套中，國際法所固有的公平或正義之根本價值與外交政策中的權(quán)力法則難以分清，國際法也就成了赤裸裸的以權(quán)力法則為核心的外交政策，即其完全喪失了自身的獨立價值［15］20。

對國際法實體規(guī)則的忽視可能使國際法的作用大為削減或降低，這些將實用主義與法律程序緊密聯(lián)系的學(xué)者實際上是認(rèn)為:“在國際事務(wù)中，國際法的作用不是對決策的做出影響多少，而只是(程序上)如何影響。”［16］208這不僅使國際法的發(fā)展產(chǎn)生重程序而輕實體的不良傾向，也使國際法本身的概念產(chǎn)生混淆。對此，政策定向的批評者指出:“將國際法的概念等同于程序是令人難以接受的。毫無疑問，法律可以通過程序來制定，也可以通過程序進行修改，但其本身決不能與程序等同。將法律等同于程序忽略了一個根本事實，即在具體的某個時間點，具體的規(guī)則是能夠被識別的?！保?7］而且，輕實體重程序的傾向使得政策定向理論始終必須面對的問題是［18］201，“在沒有立法和司法機構(gòu)的國際社會里，誰以及如何確定一項政策抉擇具有權(quán)威和控制因素呢?由強國嗎?如果是這樣，政策定向?qū)W說與‘權(quán)力政治學(xué)說’之間的區(qū)別又在哪里呢?”［15］

二、“超越規(guī)則”認(rèn)識方法的缺陷

(一)紛繁蕪雜的規(guī)則外因素

誠然，國際法的規(guī)則屬性并不意味著我們必須而且只能研究國際法律規(guī)則文本的語義學(xué)意義，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)創(chuàng)制和適用國際法律規(guī)則的過程，并且也應(yīng)當(dāng)承認(rèn)(Bear In Mind)在法律規(guī)則之外的諸如情勢、價值等其他決定因子的存在。然而政策定向方法所采取的完全開源(Open－Ended)態(tài)度，引入與特定情勢相關(guān)的所有依賴因素(包括影響抉擇的政策與價值等)，事實上幾乎沒有給適用法律過程中的規(guī)則自治(Autonomy in the Application of Law)留下任何空間。

在政策定向的語境中，我們必須區(qū)分規(guī)則的創(chuàng)制(或者如政策定向方法所稱“指示進程”Prescribing Process)與規(guī)則的適用。顯然，國際法律規(guī)則的創(chuàng)制行為①即通過條約或者習(xí)慣法進程創(chuàng)制或者修改規(guī)則。，需要考量政策目標(biāo)、情勢、未來發(fā)展以及其他對達成合理完善結(jié)果相關(guān)的所有因素。然而如果我們按照政策定向的邏輯思路考慮國際法的實施層面就能夠發(fā)現(xiàn)，在國際法的實施中適用法律的機構(gòu)(無論是國家還是法院)，在考慮所有上述因素時都反而會成為受到限制的主體，原因是在考察一項具體的規(guī)則針對某個特定事實是否具有約束力或者可適用性時，按照政策定向的邏輯進路，則必然會被引向一個由相關(guān)政策因素的規(guī)范組成的海洋之中，而這些規(guī)范或者標(biāo)準(zhǔn)就會成為司法機構(gòu)在適用法律之時的次級規(guī)則，由此而在相關(guān)問題上帶來新的限制。

但這并不意味著國際政治或者政策與國際法完全不相干，也不意味著這種國家行為的模式可以忽略，而是上述的政策性因素考量的范圍和界限應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格由法律系統(tǒng)規(guī)制。政策定向的理論構(gòu)架相當(dāng)龐大，但是方法設(shè)計的缺陷在于有關(guān)背景和相關(guān)聯(lián)的因素上所使用的完全開放的概念。政策定向的實踐觀點已經(jīng)注意到在判斷某項行為是否可以適用某項法律條文的過程中，政府或者司法機構(gòu)需要考慮法律之外的各種因素，政府可能會逾越法律的授權(quán)，政府也可能會尋求改變法律，但政策定向的方法卻不能解釋一個基本的問題，即在僅僅依靠考量政策目的和社會情勢的情況下最后卻獲得了法律拘束力的問題。從某些方面上說，筆者認(rèn)為，法律必須獨立于政治。盡管從廣義上講并沒有完全獨立機構(gòu)，然而適用法律的機構(gòu)必須保有某種程度的相對自治，才能保證整個法律運行過程的衡平和公正［3］。

同樣，對于習(xí)慣國際法而言，政策定向的方法將習(xí)慣國際法看作是訴求、反訴以及“為限制權(quán)力和與行為一致的方式行使權(quán)力創(chuàng)造共同期待”的理解進程構(gòu)成①Customary law as a process of claims，counterclaims and tolerances that“create expectations that power will be restrained and exercised in certain uniformities of behavior.”，政策定向所認(rèn)為的習(xí)慣國際法被稱為是“價值澄清”(Value－Clarification)的過程［8］，認(rèn)為國家實際的行為模式反映了“對普遍利益的認(rèn)知”以及共同的目的②麥克杜格爾教授在文中強調(diào)了這一點，即“合理性”(reasonableness)是國家行為的決定因素，但不僅僅是判斷國家行為的一個標(biāo)準(zhǔn)。這無疑反映出政策定向方法在對待“規(guī)則性”問題上的雙重悖論(“normative”double play)，主張“‘公海制度’包括兩套相互補充的規(guī)定......一套以‘海洋自由’為名......另一套......則尊重......可進行干涉的權(quán)利主張。對內(nèi)行人來說，這些規(guī)定和術(shù)語不是絕無彈性的教條，而勿寧是有伸縮性的政策選擇。讓決策者......有極廣泛的斟酌自由來推行重大政策?！备鶕?jù)這一解釋，麥克杜格爾教授在文中把美國在太平洋島嶼進行的核試驗說成是在美國托管領(lǐng)土的地區(qū)和附近的公海海面上合法行使其有限的權(quán)利，借口“美國國防及保護自由世界的需要”，從而否認(rèn)美國違反了國際法。［19］356［20］648［21］35。如同亞當(dāng)斯密市場經(jīng)濟中“看不見的手”，從某種意義上說，政策定向?qū)侠硇缘募俣ㄒ约皩?quán)力的限制理論使得各個民族國家對各自利益的追求轉(zhuǎn)換成為了能夠為共同利益服務(wù)的法律。政策定向的這個概念，從某種層面上說，確實為判定國際習(xí)慣法規(guī)則的成效提供了一個有效的標(biāo)準(zhǔn)，但這個概念事實上極大地側(cè)重的是現(xiàn)實狀況(status quo)。盡管為了判斷國家實踐是否能夠為全人類的價值服務(wù)政策定向?qū)W說引入了經(jīng)驗主義的研究方法，但這一想法需要考慮的因素是如此龐大而復(fù)雜(尤其是加上所有政策定向所要求的變量)，以至于從實際層面而言幾乎是不可能實現(xiàn)的。

確實，政策定向理論從來沒有主張其所需要考量的因素就是判斷國家行為合法與否的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有主張過國際法應(yīng)當(dāng)以美國的政治目標(biāo)和價值為基準(zhǔn)［12］，但政策定向主張的是某項行為或者抉擇最終的判斷標(biāo)準(zhǔn)是其與“國際社會根本目標(biāo)的一致性”③“Consonance with the fundamental goals of international community”.，而這種“國際社會根本目標(biāo)”又高于在國際法律規(guī)則、條約以及司法判決中體現(xiàn)出來的政策的“次級表述”(Secondary Expressions)。根據(jù)政策定向的方法，國際社會根本目標(biāo)能夠通過對人們實際保有的價值觀念進行經(jīng)驗研究而得出。這樣的觀點看似完美無缺，然而我們應(yīng)當(dāng)如何考察當(dāng)今世界逾60億人實際的價值觀念?對于政策定向的學(xué)者來說似乎這并不是問題，盡管他們沒有實施任何調(diào)查但已經(jīng)看似合理地推斷出“世界上絕大多數(shù)的人”(Overwhelming Numbers of People of the World)需要和平、安全、尊重以及自決的權(quán)利等，這些也就成為了政策定向所說的八大核心價值④按照政策定向的觀點，麥克杜格爾教授采納了拉斯韋爾教授所概括的人類社會八項價值:權(quán)力(power)、啟蒙(enlightenment)、財富(wealth)、福利(well－being)、技能(skill)、情愛(affection)、尊重(respect)和正直(rectitude)。這八項在麥克杜格爾看來包容了各個方面的價值，是政策定向?qū)W說衡量法律的標(biāo)準(zhǔn)，構(gòu)成政策定向研究方法的重要組成部分。。

按照政策定向的觀點，這些價值已經(jīng)在聯(lián)合國憲章以及世界人權(quán)宣言等國際法律文件中得到宣示［21］35，然而這些價值總是作為基本原則出現(xiàn)的，無疑其用語是在最廣泛意義上使用的，也就意味著描述這些價值的術(shù)語本身包含了最廣范圍的不同解釋。而從二戰(zhàn)之后美國和歐洲的角度理解，則很自然地就將其與自由民主的政治信條聯(lián)系在了一起。那么從另一種層面來說，這種價值觀念就并不是全球共有的。且不論世界上許多專制政權(quán)反對這樣的西方式自由民主價值，即使是最愛好和平的民族之中也有蔑視其他文化、試圖征服其他人的價值存在。既然如此，那么我們是否還能僅僅依靠經(jīng)驗式的判斷就得出世界上大多數(shù)人都堅持尊重個人價值的結(jié)論呢?答案顯然是否定的。我們必須認(rèn)識到，在考量人類真正的價值需求問題上，政策定向的方法需要更多的升華和理性觀念。

事實上，關(guān)于這一問題政策定向?qū)W說在現(xiàn)代的發(fā)展之中也給予了高度關(guān)注，并且認(rèn)為原有的政策定向理論并沒有認(rèn)識到國際社會各個地域在“人類尊嚴(yán)”的影響上是不同的，進而在其意義的理解上也是不同的;它們相互作用、產(chǎn)生了普遍意義上的“人類尊嚴(yán)”概念，但這一概念不是固定不變的，而是一種動態(tài)的、不斷發(fā)展變化的概念①Hari M.Osofsky，A Law and Geography Perspective on the New Haven School，Yale Journal of International Law，Vol.32，2007，p.452.。但這一論述并沒有從本質(zhì)上解決政策定向?qū)W說在人類尊嚴(yán)的架構(gòu)上所應(yīng)采取的立場問題，即如何保障和進一步規(guī)范上述動態(tài)的“人類尊嚴(yán)”，而動態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)如何判定，也成為該理論新發(fā)展中的一個巨大的難題。

(二)根本目標(biāo)與強國邏輯

此外，從政策定向的邏輯推理當(dāng)中，我們還可以得出一個結(jié)論，即任何一項具體且明確的國際法律規(guī)則或者條約義務(wù)，如果不能與國際社會的根本目標(biāo)相符，都可能會被否定②雷斯曼教授認(rèn)為，盡管最后國際司法機構(gòu)的判決可能會與雙方的協(xié)議規(guī)則或者一般國際法規(guī)則都不同......，但判決是否合法并不是看它是否與這些國際法的二級規(guī)則相一致，而是看其是否與國際社會的根本目標(biāo)相符?！癟hough the decision may diverge from the purport of either the special rule of the compromis or a general rule of international law...，the test of the decision's lawfulness is not its conformity to these secondary expressions of international policy，but its consonance with the fundamental goalsof the international community.”(Emphasis added.)［23］2011。無論一項國際規(guī)則或者一個國際司法判決如何忠于法律和事實，都有可能會被政策定向的理論指責(zé)并認(rèn)為是無效的，只要這項規(guī)則或者判決被認(rèn)定與國際社會根本目標(biāo)不符。初看起來并無問題，但這又回到上文所述的問題上來，如何定義國際社會的根本目標(biāo)?按照這樣的邏輯推至極端，我們甚至可能得出一個近乎荒謬的結(jié)論，那就是任何國際法基本原則的例外都是不存在的，因為顯然任何例外都是對基本原則的背離。

同時，這種推論還帶來一個隱含的危險前提，即“人權(quán)高于主權(quán)”是存在的，而且即使某些國家以人權(quán)或者人道主義為由試圖干涉別國內(nèi)政或者對其他國家行使武力，在政策定向的理論前提之下也都能找到合法的理由，而這顯然是與國際法律現(xiàn)實和國家實踐相悖的。③例如，對于公海自由這個“基本原則”來說，任何對公海的限制性規(guī)則都是無效的;而我們也同樣可以認(rèn)為，一個國際司法機構(gòu)，例如國際法院，在伊朗德黑蘭人質(zhì)案中的判決是無效的，因為它在承認(rèn)外交豁免的同時限制了作為基本原則的國家主權(quán)。當(dāng)然這些都是極端的例子，但反映了政策定向在邏輯上的危險漏洞，使得法律規(guī)則能夠被輕易廢止。盡管政策定向的方法與徹底法律現(xiàn)實主義者所持有的規(guī)則懷疑主義(rule－skepticism)并不盡相同，但政策定向?qū)W者所主張的基本原則和目標(biāo)仍然留給了適用法律機構(gòu)以巨大的裁量權(quán)力，任何一個國家都可以宣稱其不受某項國際法律規(guī)則約束，只要其認(rèn)為遵守這項規(guī)則可能會造成對基本原則或者價值的減損。這對于整個國際社會的法治無疑是非常危險的。

然而這種邏輯更大的危險卻在于，當(dāng)這些更高層級的價值或者原則是由某個強國的特別政策決定之時，國際法律規(guī)則就徹底演變成為該強國推行政策的工具。盡管國際社會是由完全政治平等的主權(quán)國家構(gòu)成的，但國際社會的價值是多元的，如果強國利用強大的資源優(yōu)勢，其利益的訴求很容易超越其他國家，一旦這些國家的行為被認(rèn)為可以作為維護國際社會基本價值的行為，甚至被認(rèn)為是國際社會價值的一部分，從而獲得超越國際協(xié)定或者國際習(xí)慣的效力，那么整個國際法制體系就形同虛設(shè)了。然而這并不意味著這些基本價值沒有意義，相反，全球治理(Global Governance)以及對一切義務(wù)(erga omnes)概念的出現(xiàn)反而標(biāo)志著國際社會的基本價值越來越得到重視，然而這些價值并不應(yīng)當(dāng)以損害法律基礎(chǔ)的代價去實現(xiàn)，也就是說，一個受國際法律規(guī)制享有國際法上權(quán)利承擔(dān)國際法義務(wù)的實體，不應(yīng)當(dāng)由其自身決定其是否以及在何種范圍內(nèi)受到國際法的規(guī)制。國際法主體可以不遵守國際法，但必定也會由此承擔(dān)相應(yīng)的法律后果;甚至也可以作為國際法制定者試圖尋求改變國際法規(guī)則，然而就僅其國家政策本身而言，無論如何都不應(yīng)構(gòu)成足夠的基礎(chǔ)推翻既有的國際法規(guī)則。

現(xiàn)代的國際社會國家體系是建立在平等多元的基礎(chǔ)之上的，國際社會沒有也不可能出現(xiàn)一個超越國家主權(quán)之上的“世界權(quán)威”(Global Authority)，國際社會在“離心”和“向心”力量的共同作用下得以達到平衡［24］，同樣，也不應(yīng)當(dāng)存在一個超越其他主權(quán)的一國政策，使得無論多么穩(wěn)固的協(xié)定或者是習(xí)慣，只要與某國政策所宣稱的國際社會根本價值相沖突，都成為被無視的對象，進而使得規(guī)避法律規(guī)則成為可能，而這種單邊規(guī)避如果是出于對國際協(xié)調(diào)機構(gòu)(無論是政治性組織還是其權(quán)力機構(gòu))或者司法機構(gòu)的不信任而起，則國家會更加傾向于否定國際規(guī)則，而一旦規(guī)避或者否定國際法規(guī)則成為常態(tài)①例如發(fā)達國家經(jīng)常采用的人道主義干涉行動以及預(yù)防性自衛(wèi)行動等，但分析這些行動的性質(zhì)問題已經(jīng)超出本文探討的范圍，故在此不予詳述。［25］226［26］49［27］107，不僅國際法治的權(quán)威和信任都將面臨巨大的危機，更危險的是歷經(jīng)幾個世紀(jì)建立的國際社會秩序規(guī)則都將淪為大國手中強權(quán)的工具。正如著名詩人葉芝在《第二次圣臨》中所說，“獵鷹已聽不到馴鷹者的呼喚”［28］。

三、國際社會權(quán)力控制論的缺陷

根據(jù)政策定向的觀點，法律源出于世界社會進程中關(guān)于價值分配的主張與反主張不斷的遭遇和沖擊，然而在所有的進程中“權(quán)力”(power)作為工具性的價值都不可避免地參與其中，并作為最終結(jié)果的主要決定因素存在，由此而生的抉擇進程中必然就會包含政治的過程［29］。那么如前文所述，法律也就成為眾多抉擇之中同時獲得權(quán)威性和有效性的一種成功記錄，由此關(guān)于價值分配過程中的每一次主張，從某種意義上說都是一種立法的嘗試［8］。如前所述，這種概念所包含的混亂不僅使得法律規(guī)則以一種模糊的方式出現(xiàn)，更使得識別法律成為一項艱難的任務(wù)，分析法律與社會其他各種方面的關(guān)系也就成為經(jīng)常性的難題［30］，尤其是在國際層面這個以非集權(quán)式(decentralization)為特征的主權(quán)平等社會之中，這項任務(wù)顯得更為困難和不可完成。

事實上，盡管國際社會越來越呈現(xiàn)出組織化的趨勢［24］，本質(zhì)上仍然是一個高度分權(quán)化并且各個主體相對獨立的社會體系［31］，如前所述，在這樣的國際社會體系中我們很難找到清晰可辨的權(quán)威抉擇制定過程，甚至可以說，在這樣的國際社會層面中關(guān)于價值的分配根本不存在能夠產(chǎn)生有效(effective)、權(quán)威(authoritative)的抉擇的一般抉擇制定過程(General Decision－Making Process)②事實上，我們可以看出，政策定向的這種抉擇制定過程理論更加適用于中央集權(quán)的國內(nèi)法律體系，而不是各個國際法主體相對獨立和權(quán)力分散的國際社會?！?..［C］onception of law yields distinctly more conclusions when it is applied to relatively well－integrated domestic systems than when it is used to characterize the highly decentralized international system.”。政策定向理論仍然沒有解決在國際社會層面是否存在具有可操作性的確定抉擇權(quán)威性(authoritativeness)的系統(tǒng)標(biāo)準(zhǔn)問題，當(dāng)權(quán)力這種工具價值反而成為決定社會抉擇過程有效性的中心價值時，國際社會中的有序過程就淪落成為了瓜分權(quán)力的混沌過程。

為解決這一困境，政策定向的理論采用了一種“法律子系統(tǒng)”(sub－systems)的方法，認(rèn)為在一個整體國際體系之中，還包含著數(shù)個平行的法律和秩序系統(tǒng)，而非一個與整體國際體系共存的單一法律體系［32］1。也就是說，政策定向的邏輯認(rèn)為在國際社會層面上，可能并存著西方法律體系(Western System of Law)、東方法律體系(Eastern System of Law)或者第三世界法律體系等多個體系，但即使是政策定向?qū)W者自己也無法確定這些法律子系統(tǒng)之間的界線和所包含的內(nèi)容如何，更遑論在今天各大法系相互交流融合之中如何識別各個法律體系，進而判斷在整體國際法律體系中的抉擇過程了。但也有部分政策定向的學(xué)者認(rèn)為，目前的國際社會秩序體系或者說法律體系相對于國內(nèi)社會來說，仍然處于高度幼稚的萌芽時期(Embryonic System)［8］，但僅僅指出這一現(xiàn)實顯然是不夠的，這種辯解不僅沒有明確解決現(xiàn)存的具體問題，同時這個“萌芽”概念本身又帶來更多的困難，例如，一個公共秩序體系的最低標(biāo)準(zhǔn)是什么?而一個胚胎系統(tǒng)和一個完善的體系之間區(qū)別又何在?這些問題將政策定向關(guān)于法律規(guī)則和社會科學(xué)聯(lián)系的觀點帶入了一個無限循環(huán)，那就是用政策解釋規(guī)則，又認(rèn)為一部分政策可以成為規(guī)則，進而演變成政策解釋政策，而這時才發(fā)現(xiàn)應(yīng)當(dāng)構(gòu)建一個規(guī)則體系，為時已晚。事實上政策定向方法尋求理論結(jié)果的方向與通常可行的理論方法南轅北轍，政策定向通過引入大量的影響因子討論抉擇過程而不是試圖通過盡可能地去除無關(guān)因素建立起簡單的事實模型，這種方法盡管全面，但卻造成了政策定向的國際法理論成為了在一個充滿了邏輯可能但卻沒有更多實質(zhì)性內(nèi)容的大集合之中尋找真相［8］，并且在分析中根本無法全面掌握如此之多的決定因素。

不過值得注意的是，政策定向理論畢竟是立足于現(xiàn)實主義理論陣營的;它是建立在社會現(xiàn)實主義(social realism)的基礎(chǔ)上，而不是以權(quán)力現(xiàn)實主義(power realism)為導(dǎo)向的基礎(chǔ)上，因此，麥克杜格爾也嚴(yán)肅地指出，國際關(guān)系現(xiàn)實主義理論低估了規(guī)則和法律過程的作用，過度地強調(diào)了權(quán)力的重要性。但是，從政策定向的理論構(gòu)架中又不難發(fā)現(xiàn)存在的法律與權(quán)力的矛盾與糾結(jié)，盡管隨后的新政策定向理論仍然堅持對國際法懷疑主義的批判，但其多元化研究的范式和對后現(xiàn)代主義的解構(gòu)，反而在實質(zhì)層面上削弱了國際法的適用能力。

四、國際法價值與目標(biāo)的悖論

(一)關(guān)于規(guī)則與價值的悖論

政策定向的理論方法主張，所有對法律以及其他社會科學(xué)的研究都應(yīng)當(dāng)以價值為導(dǎo)向，政策定向由此也設(shè)定了一個重要的理論前提，即良好的世界秩序應(yīng)當(dāng)建立在尊重和維護每個人的人格尊嚴(yán)的理念之上［33］203，進而政策定向?qū)⑷祟愖饑?yán)定義為盡最大可能地產(chǎn)生價值、分享既存價值，以及所有人參與的價值分配決定過程。但是，政策定向的價值概念，顯然是深深植根于西方自由主義和民主的觀念之上的，且不論這種價值觀念是否能夠為國際社會所有主體接受，僅就這個概念本身而言也存在著自相矛盾的問題。

1.參與悖論(Participation Dilemma)。首先，最大程度的參與分配價值(Maximum Participation in Determining the Distribution)看似能夠不斷地創(chuàng)造新的價值，但是政策定向卻忽略了另一個方面，最大程度的參與抉擇過程所帶來的成本消耗本身就會導(dǎo)致對產(chǎn)生新價值的資源的巨大減損，而這在國際社會的層面上尤為明顯。簡單地說，國際社會進程所有參與者都能夠作為國際法的立法者固然能夠保證所有人的尊嚴(yán)得到尊重，但是這一過程本身在實際國際社會之中卻是根本不可想象的，因為巨大的民主過程往往會拖垮國際機構(gòu)的效率，特別是國際社會的民主過程仍然處于相對不完善的萌芽階段。對于這種價值沖突來說幾乎是不可調(diào)和的。

2.再分配悖論(Redistribution Dilemma)。按照國內(nèi)法理學(xué)的觀點，法律的運行過程也必然包含正義價值的重新分配過程［34］，同樣，作為國際層面的國際法也會在運行過程中涉及到正義以及其他價值的再分配問題，然而政策定向所忽略的一點在于當(dāng)涉及到正義價值的重新分配時，或者說為了達成人類尊嚴(yán)的目標(biāo)時，卻必需減損對某些人來說必要的尊嚴(yán)，這時所遇到的矛盾應(yīng)當(dāng)如何解決?這種沖突在國際社會層面，幾乎是不可避免的，例如為了國際和平與安全而必須采取的國際強制行動等等。按照政策定向的方法論推斷下來，我們甚至?xí)贸鲆粋€近乎荒謬的結(jié)論，那就是在產(chǎn)生新價值的分配之中，甚至在大多數(shù)社會體系中維護最小公共秩序(Minimum Public Order)，只有采取完全的平均主義才是最優(yōu)的選擇。而這顯然是與國際社會現(xiàn)實不符的。

對于政策定向的理論來說，解決諸如此類的問題和悖論并不能僅僅通過單純地承諾應(yīng)當(dāng)達成尊重人類尊嚴(yán)的最佳世界公共秩序來完成，這對于政策定向理論試圖在國際社會中提出這種廣泛涵蓋諸多棘手問題的概念來說尤其如此①例如，關(guān)于當(dāng)今世界全球化浪潮中的發(fā)達國家與發(fā)展中國家的南北價值分配和交換問題(“redistributive problems underlying the emerging North－South confrontation”)，以及發(fā)展中國家現(xiàn)代化和快速發(fā)展過程中所帶來的關(guān)于人口、環(huán)境、人權(quán)等一系列問題(“the revolution of rising expectations and the impetus to headlong modernization in the countries of the third world.”)。。盡管政策定向的理論一再強調(diào)全世界的人都應(yīng)得到尊重，但政策定向的理論實質(zhì)上依然帶有某種盲目的美國情懷，認(rèn)為美國的民主制度才是最完美的制度，而美國也理應(yīng)成為世界民主的燈塔和航標(biāo)燈;盡管政策定向的理論在考慮全世界所有人的人格尊嚴(yán)的宣言之下也關(guān)注第三世界國家的境遇，但顯然政策定向的理論并沒有給予第三世界國家的特殊發(fā)展?fàn)顩r以足夠的注意，特別是發(fā)展中國家在迅速崛起和發(fā)展的今天，一方面需要面臨本國發(fā)展的諸多問題，另一方面也需要不斷應(yīng)對來自國際社會的影響，需要努力融入當(dāng)今國際社會的法律和政治體系、需要參與地區(qū)事務(wù)的處理等等問題［35］，然而政策定向的理論無論是對于當(dāng)時后冷戰(zhàn)時代第三世界國家的崛起，還是國際社會之中面對壓力使用強力(有時甚至是武力)促進社會變革的各個集團，都沒有表現(xiàn)出任何的可圈可點的關(guān)注和分析［8］。

如前所述，顯然在一些基本的觀點上，政策定向的理論在國際關(guān)系和國際法律實踐一些特殊領(lǐng)域之中已經(jīng)盲目地接受了美國的一些特別“成就”(establishment)，諸如氫彈試驗案(Hydrogen Bomb Test Case)、古巴導(dǎo)彈危機、關(guān)于越戰(zhàn)的看法以及關(guān)于冷戰(zhàn)問題等［36］597［37］1［38］235。而也正是如此使得政策定向的理論開始成為美國對外關(guān)系實踐行為的注釋者，從而與政策定向所一直主張的維護所有人人格尊嚴(yán)的世界公共秩序自相矛盾［39］914。事實上政策定向的理論觀點是如此關(guān)心價值的中心作用，但卻在實質(zhì)性的結(jié)論中被一系列含糊不清的規(guī)則行前提所干擾，這種自身的矛盾可能不僅僅是由時代背景決定的，而可能是政策定向理論所建立的價值基點問題。

從學(xué)術(shù)思想或研究路徑看，一方面，政策定向繼承了實證主義的研究思路，認(rèn)為必須通過具體的經(jīng)驗或觀察來發(fā)現(xiàn)國際法的內(nèi)容。實際上，由于政策定向的目光落到比國際法規(guī)制下的國家行為更為廣闊的社會現(xiàn)實的層面，它實際上比實證主義國際法學(xué)還更為“實證主義”。另一方面，與現(xiàn)實主義者一樣，政策定向也意識到實證主義法學(xué)以規(guī)則為“實體”來定義的法律概念的嚴(yán)格限制性——由此涉及國際法是否是“法”以及即使是“法”，也是一種原始類型或松散型法律的問題。不過，與認(rèn)定國際法是以規(guī)則為基本要素并對國家行為的影響無足輕重的現(xiàn)實主義者不同的是，政策定向并沒有為了迎合權(quán)力政治的需要去漠視及排斥國際法，而是努力將現(xiàn)實主義強調(diào)的權(quán)力因素歸納到法律分析要素或者法律之外的背景因素的范疇之中。換句話說，政策定向謹(jǐn)慎地將現(xiàn)實主義者的核心觀點包容進法律程序的分析框架，但并不是以排斥國際法的作用為代價［14］。

(二)世界公共秩序(World Public Order)的錯誤定位

政策定向的學(xué)者向來關(guān)注的一個重點即是關(guān)于世界公共秩序的理論［40］771。政策定向的理論通常將世界公共秩序定義為國際體系中為法律規(guī)則所保障的社會與政治過程②這里所說的“保障(protection)”概念上仍然存在一定的模糊，也許可以認(rèn)為是某些特定模式的抉擇間接暗示了對社會系統(tǒng)某些特性的維護，但如果認(rèn)定實際上是這些決定本身在保護社會系統(tǒng)的這些特性就顯得比較奇怪了?！癢hile it is possible to say that the maintenance of certain features of a social system is implied by a given pattern of decisions，it seems peculiar to argue that it is the stream of decisions itself which actually protects these features of the social system.”。也就是說，世界公共秩序與基本社會與政治安排或者關(guān)系相關(guān)聯(lián)，而這樣的社會和政治安排又為社會體系中源源不斷的有效與權(quán)威抉擇所維護。［32］政策定向的學(xué)者有時也簡單地即將世界公共秩序定義為對國際社會中“未授權(quán)”(unauthorized)強制行動的禁止(prohibit)或者“最小化”(minimization)①關(guān)于“未授權(quán)”(unauthorized)的問題，如前文所述，政策定向的理論甚至沒有解釋清楚在國際社會中是否存在清晰可辨的被認(rèn)定為“權(quán)威”(authoritative)的抉擇過程，因此所謂的“未授權(quán)”的概念也仍然是含糊不清的。［41］337，在這里，世界公共秩序被更多地作為“和平”的意義使用。盡管政策定向理論試圖將傳統(tǒng)國際政治討論的世界秩序問題與國際法相聯(lián)系，但仍然面臨著一個嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，在世界秩序研究之中清楚地區(qū)分國際法與國際關(guān)系并不是容易的任務(wù)，從某種角度來看，甚至在國際社會的公共秩序之中都不存在任何法律因素、法學(xué)觀點或者方法，除非有限定性的規(guī)則規(guī)定整個國際秩序研究必須包含在法律分析的類別之中。總之，世界秩序通常是基于政治基礎(chǔ)，而其核心問題也在于社會政治關(guān)系而非法律問題。因此，即使并沒有傳統(tǒng)的可歸因因素例如法律體系(包括立法、司法以及執(zhí)法機關(guān)等)存在，在某些情況下甚至也不能形成政策定向所謂的權(quán)威抉擇過程的社會體系，也可能表現(xiàn)出某種穩(wěn)定的秩序，在這種社會體系之中，維護既定的社會秩序更大程度上則是政治規(guī)則和社會道德規(guī)范的功能作用［42］。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，政策定向方法試圖將國際法律與世界公共秩序相聯(lián)系的努力為國際法和國際政治的研究都開辟了一條全新的研究路徑，但是政策定向的理論從來沒有成功明確國際法與世界公共秩序之間的真正關(guān)系，而是一直作為政策定向理論大廈中的灰色角落而存在②政策定向關(guān)于世界公共秩序概念的模糊性其實并不奇怪，相反，這只是學(xué)界對于“世界秩序”這個概念普遍無法精確定義的一個例子。。因此，新的政策定向?qū)W說開始了對這一公共秩序的反思，認(rèn)為新時代的政策定向理論多應(yīng)當(dāng)具有更大的包容性，具備多元的特性，因此不得不無奈地承認(rèn)，單一的“世界公共秩序”其實并不存在，“盡管這一理念是政策定向?qū)W派為之奮斗和期望的”［43］328。新的政策定向?qū)W者們認(rèn)為，理論應(yīng)致力于國際社會的多樣性、致力于國際社會中各種不同的公共秩序。由此可見，盡管政策定向的理論發(fā)展試圖修正其所不能解決的國際問題，但是在面對新的問題之時，政策定向仍然似乎傾向于拋開通過法律以達到最優(yōu)公共秩序的理論機制［44］359。

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［42］Claude I L.The Changing United Nations［M］.New York:Random House，1967.

［43］Paul Schiff Berman，A Pluralist Approach to International Law，Yale Journal of International Law，Vol.32，2007.

［44］Christopher J.Borgen，Whose Public，Whose Order?Imperium，Region and Normative Friction，Yale Journal of International Law，Vol.32，2007.

Beyond the Legal Rules:New Haven Approaches on International Law

LIU Xiao-meng
Institute of International Law，Wuhan University Wuhan，430072China

The generation of policy-oriented theory of law uphold the United States thought of realism，which regards the law as a dynamic concept conserning a real shock to the international law research circles.It is recognized that the New Haven Approach holds the complete and theoretical system of legal buildings.But in fact，the policy-oriented attempts to blend into the law of other social sciences in order to build a new foundation of law，in particular，the theoretical framework of international law，while the basis of this new theoretical construction is not solid.So at the beginning of the creation of the new theory is faced with various challenges.

Policy-oriented Theory;New Haven Approach;Fundamental of International Law

D922 291

A

1000－5072(2012)05－0030－11

2011－05－27

劉筱萌(1984—)，男，河南南陽人，武漢大學(xué)國際法研究所博士生，德國馬克思·普朗克國際公法與比較法研究所高級訪問學(xué)者，主要從事國際法、國際組織法學(xué)研究。

［責(zé)任編輯 李晶晶 責(zé)任校對 王治國］