張 超

(河南警察學(xué)院，河南鄭州 450046)

論我國警察權(quán)之法理基礎(chǔ)

張 超

(河南警察學(xué)院，河南鄭州 450046)

警察權(quán)之法理基礎(chǔ)，是以國家權(quán)力體系構(gòu)架及其運(yùn)行機(jī)制為核心內(nèi)容的理論，為包括警察權(quán)恰制在內(nèi)的基本屬性定位研究奠定基礎(chǔ)。權(quán)力制約思想發(fā)展出了密切相關(guān)、相映生輝的分權(quán)理論和憲政理論。這些理論在中國有學(xué)習(xí)借鑒的必要和基礎(chǔ)，這些理論設(shè)計(jì)中的核心內(nèi)容權(quán)力分立與權(quán)能制衡，為警察權(quán)基本屬性的研究奠定了理論基礎(chǔ)。

警察權(quán);權(quán)力屬性;法理基礎(chǔ);分權(quán)理論;憲政中國

本文所言警察權(quán)之法理基礎(chǔ)，是以國家權(quán)力體系構(gòu)架及其運(yùn)行機(jī)制為核心內(nèi)容的理論，為包括警察權(quán)恰制在內(nèi)的基本屬性定位研究奠定基礎(chǔ)。目前，對于國家權(quán)力之框架及其運(yùn)行機(jī)制予以研究，形成相對完整、在世界史和世界范圍內(nèi)得到廣泛認(rèn)同和實(shí)踐、目前頗具生命力的理論，主要是分權(quán)理論和憲政理論。

在中國，“普天之下，莫非王土;率土之濱，莫非王臣”的帝王中央集權(quán)統(tǒng)治和傳統(tǒng)思想形成的人治傳統(tǒng)歷史悠久、影響深遠(yuǎn)。中華人民共和國成立后，歷經(jīng)滄桑。隨著改革開放，“古為今用”狀況淡化或被調(diào)整，“洋為中用”內(nèi)起外擁，國家權(quán)力理論中的分權(quán)理論不可回避，成為理論界和決策層作為治國方略前景予以關(guān)注和研究的重要內(nèi)容。

1999年，“依法治國，建設(shè)社會(huì)主義法治國家”載入《憲法》以后，我國加快了向法治的過渡，①“法制”變?yōu)椤胺ㄖ巍?，建設(shè)社會(huì)主義法治國家，一字之變，被認(rèn)為是中共十一屆三中全會(huì)以后法學(xué)界的主要奮斗成果和其在國家建設(shè)中的體現(xiàn)。參見李步云，黎青著《從‘法制’到‘法治’二十年改一字——建國以來法學(xué)界重大事件研究》，載《法學(xué)》，1999年第7期，第2～5頁。但社會(huì)主義法治國家怎樣建設(shè)，其基礎(chǔ)、切入點(diǎn)和關(guān)鍵是什么?憲法研究隨即升溫，憲政建設(shè)成為仁人志士關(guān)注國家建設(shè)的主要議題和努力目標(biāo)。2004年，“尊重和保障人權(quán)”和“政治文明”載入《憲法》，憲政更被尊為近現(xiàn)代政治文明之標(biāo)志、核心、靈魂［1］。從憲政建設(shè)理論研究內(nèi)容上，在分權(quán)理論和《憲法》規(guī)范的基礎(chǔ)上，有一個(gè)明顯的傾向:邁向理想的憲政中國。

對分權(quán)理論和憲政理論的思想進(jìn)行探根溯源，就會(huì)發(fā)現(xiàn)，它們共同的思想基礎(chǔ)，就是權(quán)力制約思想。權(quán)力制約思想發(fā)展出了密切相關(guān)、相映生輝的分權(quán)理論和憲政理論。這些理論在世界范圍具有普適性原理與在中國落地生根的必要和基礎(chǔ)，不需面面俱到，只需突出重點(diǎn)，這些理論設(shè)計(jì)中的核心內(nèi)容權(quán)力分立與權(quán)能制衡，為警察權(quán)基本屬性的研究奠定了理論基礎(chǔ)。

一、分權(quán)理論

分權(quán)理論是直接從權(quán)力組成的角度解析和建構(gòu)國家權(quán)力體系基本框架并在治國層面進(jìn)行權(quán)力配置的理論。國家權(quán)力體系可以分為橫向結(jié)構(gòu)和縱向結(jié)構(gòu)，一般意義上的國家權(quán)力分權(quán)理論，研究對象是中央層面的橫向結(jié)構(gòu)配置，展現(xiàn)出的是權(quán)力分別配置的政權(quán)組織形式。西方法治發(fā)達(dá)國家的國家權(quán)力體制表現(xiàn)出來的國家政權(quán)組織形式雖然存在明顯的差別，但是都和分權(quán)理論有著直接而緊密的關(guān)系。

國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，其橫向結(jié)構(gòu)中權(quán)力類型的確定，不同類型的權(quán)力的基本屬性、基本內(nèi)容、基本特點(diǎn)、基本規(guī)律、基本關(guān)系和國家主導(dǎo)機(jī)關(guān)等具有區(qū)別，也是分別和認(rèn)識(shí)這些分類后具有不同名稱的權(quán)力的基本角度;縱向結(jié)構(gòu)的外延指向是中央權(quán)力和地方權(quán)力，盡管不同地方的區(qū)域特征、歷史、民族和政治背景等方面的差別，導(dǎo)致不同地方權(quán)力及與中央權(quán)力的關(guān)系存在著差別，但縱向結(jié)構(gòu)中不同權(quán)力的區(qū)別和分類主要體現(xiàn)的是權(quán)力在中央與地方的配置，其外延層面權(quán)力實(shí)施的主導(dǎo)機(jī)關(guān)是中央國家機(jī)關(guān)還是地方國家機(jī)關(guān)，主要不在于權(quán)力內(nèi)在屬性和外在關(guān)系隨地域范圍的大小而變化。

警察權(quán)內(nèi)部主要根據(jù)業(yè)務(wù)內(nèi)容和特征進(jìn)行多級分類，我國常說的刑警、交警等警種語詞就是來源于警察權(quán)執(zhí)行者的內(nèi)部分類。不論在結(jié)構(gòu)形式是單一制還是復(fù)合制的國家中，在中央和地方配置的警察權(quán)的內(nèi)部種類有或多或少的差別，特別是在復(fù)合制國家中差別更大，比如美國一直以來，都沒有統(tǒng)一的中央警察機(jī)構(gòu)，警務(wù)主要屬地方性事務(wù)。這種縱向結(jié)構(gòu)配置下警察權(quán)內(nèi)在屬性沒有隨地域范圍的大小而變化，就不會(huì)延及警察權(quán)救濟(jì)層面等外在關(guān)系。當(dāng)然，在我國警察權(quán)形成的基本傳統(tǒng)分類中，警察的立法權(quán)、行政執(zhí)法權(quán)和刑事執(zhí)法權(quán)的定性、在中央和地方的配置，在理論界和實(shí)務(wù)界存在著爭議，是警察權(quán)探討的熱點(diǎn)之一，由此延及的救濟(jì)層面的外在關(guān)系需要研究和探討。但筆者認(rèn)為，這種分類是基于警察職權(quán)進(jìn)行的分類(后文有分析)，不是在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的認(rèn)識(shí)，更不是對國家權(quán)力的基本分類。①另外，我國《憲法》第一百二十條規(guī)定:“民族自治地方的自治機(jī)關(guān)依照國家的軍事制度和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，可以組織本地方維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)?！边@一規(guī)定目的不在告知民族自治地方的警察權(quán)的性質(zhì)和內(nèi)容與眾不同，其要說明的是，在民族自治地方基于區(qū)域特征的特性，在警察權(quán)實(shí)施機(jī)關(guān)組織形式上可以采用公安部隊(duì)，體現(xiàn)了《憲法》規(guī)定內(nèi)容在警察權(quán)運(yùn)作載體——公安機(jī)關(guān)上因地制宜的現(xiàn)實(shí)中賦予具有區(qū)域性的組織特征。這種特征主要表現(xiàn)為實(shí)行現(xiàn)役制的組織形式，不會(huì)影響其行使的警察權(quán)的屬性。

(一)分權(quán)理論核心思想之梳理

有學(xué)者認(rèn)為，在西方法治史上，權(quán)力制約思想經(jīng)歷了一個(gè)從不同體制因素的制約，到國家職能的劃分和制約，再到各種職能的均衡制約三大發(fā)展階段［2］。也有學(xué)者認(rèn)為，西方歷史上分權(quán)思想的演進(jìn)邏輯是從階級分權(quán)、機(jī)構(gòu)分權(quán)發(fā)展到職能分權(quán)。古希臘、古羅馬的分權(quán)思想實(shí)質(zhì)上都是以混合政體為基礎(chǔ)的階級分權(quán)，即通過各個(gè)階級分享權(quán)力、相互制約以實(shí)現(xiàn)階級利益的平衡。西方近代分權(quán)思想強(qiáng)調(diào)的是職能分權(quán)，即承擔(dān)三種基本國家職能的立法、行政、司法三種權(quán)力之間相互分立、相互制衡、相互合作［3］。筆者認(rèn)為，西方分權(quán)理論經(jīng)歷了三個(gè)階段，分別是混合政體學(xué)說、權(quán)力分立思想和權(quán)能制衡理論。

1．混合政體學(xué)說——分權(quán)理論第一個(gè)階段

權(quán)力制約思想起源于古希臘，混合政體學(xué)說成為其早期的表現(xiàn)形式。亞里士多德將政體分為君主制、貴族制和共和制三種政體。混合政體學(xué)說伴隨而生:這三種政體中的任何一種都是不好的，它們都會(huì)發(fā)生變異，應(yīng)當(dāng)采取的是君主制、貴族制和民主制三種政治體制的混合。

混合政體學(xué)說及其實(shí)踐中，當(dāng)時(shí)的三個(gè)機(jī)構(gòu)，不是作為國家“職能”的三個(gè)組成部分出現(xiàn)的，而是作為國內(nèi)“不同利益的代表”參與行使國家權(quán)力，其目的不在于平衡國家職能的各個(gè)部分，而在于平衡國內(nèi)各種主要集團(tuán)的利益。它的權(quán)力是應(yīng)該和可以分別配置等觀念為權(quán)力分立學(xué)說提供了思想火花，奠定了思想基礎(chǔ)。

對比混合政體學(xué)說和分權(quán)理論，“分權(quán)觀念與思想是西方政治思想中的一個(gè)古老的傳統(tǒng)。最初體現(xiàn)為西方古代世界的混合政體理論，……這種理論與純粹的分權(quán)理論的主要區(qū)別在于:前者是以主體或者說階級作為基礎(chǔ)來分配權(quán)力，即主張君主制、貴族制和民主制的混合，也即在君主、貴族和平民之間分配權(quán)力;而后者則是以政府職能作為分權(quán)的基礎(chǔ)，即將政府權(quán)力按職能劃分為立法、執(zhí)法和司法三個(gè)部分，并要求任何部分只能行使其自身被賦予的恰當(dāng)職能”［4］。

2．權(quán)力分立思想——分權(quán)理論第二個(gè)階段

“權(quán)力分立”不等同于“分權(quán)”，純粹的分權(quán)學(xué)說幾乎是不存在的，“確實(shí)很少有人持這樣一種極端形式的分權(quán)學(xué)說，也更少被付諸實(shí)踐”［5］。古往今來，大凡主張分權(quán)者，其分權(quán)之目的，是為了權(quán)力體系內(nèi)部可以相互制約，挖掘和激活權(quán)力內(nèi)部的自恰機(jī)制，而不只是為了分權(quán)而分權(quán)。

權(quán)力分立學(xué)說的思想淵源溯及亞里士多德。亞氏認(rèn)為，一切政體都有三個(gè)要素，作為構(gòu)成的基礎(chǔ)，其一為有關(guān)城邦一般公務(wù)的議事機(jī)能部分，其二為行政機(jī)能部分，其三為審判(司法)機(jī)能部分［6］。這給權(quán)力分立學(xué)說留下了寶貴的啟示。國家主權(quán)學(xué)說創(chuàng)始人布丹(Bodin)認(rèn)為，主權(quán)包括八項(xiàng)內(nèi)容，為權(quán)力分立學(xué)說的出現(xiàn)奠定了基礎(chǔ)。17世紀(jì)，洛克在當(dāng)時(shí)流行的自然狀態(tài)和天賦人權(quán)學(xué)說基礎(chǔ)之上，提出了權(quán)力分立學(xué)說?！坝捎谀切┮粫r(shí)和在短期內(nèi)制定的法律，具有經(jīng)常和持續(xù)的效力，并且需要經(jīng)常加以執(zhí)行和注意，因此就需要一個(gè)經(jīng)常存在的權(quán)力，負(fù)責(zé)執(zhí)行被制定和繼續(xù)有效的法律，所以立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)往往是分立的?！保?］關(guān)于立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的關(guān)系，洛克特別強(qiáng)調(diào)的是立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)的分立，交由不同的人行使。除了立法權(quán)和執(zhí)行權(quán)之外，洛克認(rèn)為，還有對外權(quán)。洛克這里講的執(zhí)行權(quán)和對外權(quán)，相當(dāng)于現(xiàn)在所講的內(nèi)政和外交權(quán)力，兩者只是權(quán)力行使領(lǐng)域不同，而不是本質(zhì)特征不同的兩種權(quán)力。因此，洛克實(shí)際上主張的只是二權(quán)分立。在西方國家走向法治的漫長治國之路中，長期奉行的是國家權(quán)力二分法。

孟德斯鳩把“裁判權(quán)”從傳統(tǒng)的“執(zhí)行權(quán)”中獨(dú)立出來，確立了立法、行政和司法三權(quán)分立的近現(xiàn)代分權(quán)思想。孟氏說:“每一個(gè)國家有三種權(quán)力:(一)立法權(quán)力;(二)有關(guān)國際法事項(xiàng)的行政權(quán)力;(三)有關(guān)民政法規(guī)事項(xiàng)的行政權(quán)力?！罁?jù)第一種權(quán)力，國王或執(zhí)政官制定臨時(shí)的或永久的法律，并修正或廢止已制定的法律。依據(jù)第二種權(quán)力，他們媾和或宣戰(zhàn)，派遣或接受使節(jié)，維護(hù)公共安全，防御侵略。依據(jù)第三種權(quán)力，他們懲罰犯罪或裁決私人訟爭。我們將稱后者為司法權(quán)力，而第二種權(quán)力則簡稱為國家的行政權(quán)力?！保?］由此我們能夠看到孟氏的三權(quán)分立學(xué)說。孟氏的權(quán)力制約實(shí)現(xiàn)路徑的思想，已經(jīng)明顯道出了權(quán)力配置前提下實(shí)施的權(quán)能制衡，為權(quán)力分立思想向權(quán)能制衡理論發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。

3．權(quán)能制衡理論——分權(quán)理論第三個(gè)階段

權(quán)能制衡理論是從權(quán)力分立學(xué)說基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，同時(shí)也吸收了古代混合政體思想。美國憲法的制定者們，推出了權(quán)能制衡理論，使得分權(quán)理論趨于成熟。其標(biāo)志就是突破了此前權(quán)力分立學(xué)說的局限，不再是簡單地強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力的按事務(wù)性質(zhì)的需求對權(quán)力性質(zhì)的劃分，而是尋求“分權(quán)制衡”。即為了達(dá)到最好的相互制約效果，必須在各權(quán)力分立配置的基礎(chǔ)上，在局部混合配置，在各機(jī)關(guān)行使的權(quán)能之間構(gòu)筑均衡。

學(xué)者一般把權(quán)能制衡理論稱之為權(quán)力制衡理論，筆者認(rèn)為，這樣稱呼是可以的，但是，嚴(yán)格講來是不妥的，因?yàn)槿绱朔Q呼會(huì)將權(quán)力制衡理論的“權(quán)力”混同于權(quán)力分立理論的“權(quán)力”，而兩者的內(nèi)涵和外延是不一樣的。權(quán)力制衡理論中的“權(quán)力”是配置給國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，所以也可以簡稱為“權(quán)力”。但是，這里的各個(gè)權(quán)力內(nèi)容是指配置給各個(gè)國家機(jī)關(guān)的權(quán)力，一個(gè)國家機(jī)關(guān)“權(quán)力”的內(nèi)容，除了機(jī)關(guān)主導(dǎo)的與該機(jī)關(guān)相同性質(zhì)的權(quán)力，還包括為了實(shí)現(xiàn)國家機(jī)關(guān)權(quán)力制衡的需要而在一定程度上和一定范圍內(nèi)配置的其他性質(zhì)的權(quán)力，這個(gè)權(quán)力實(shí)際上是國家機(jī)關(guān)的“職權(quán)”及其產(chǎn)生的“權(quán)能”;而權(quán)力分立理論中的權(quán)力，是就權(quán)力性質(zhì)和特征論權(quán)力，是立法、行政和司法三種權(quán)力。所以，如果把權(quán)能制衡理論稱之為權(quán)力制衡理論，就容易混淆不同層面和語境中的兩個(gè)“權(quán)力”概念。

與權(quán)力分立學(xué)說相比，權(quán)能制衡理論的特點(diǎn)包含四層內(nèi)容:一是立法、行政和司法三權(quán)彼此獨(dú)立是基礎(chǔ)和前提，二是三權(quán)局部混合配置是補(bǔ)充和提升，三是三權(quán)執(zhí)行機(jī)關(guān)地位均衡是關(guān)鍵和核心，四是三權(quán)配置相互制約是互洽與保障。

(二)分權(quán)理論之借鑒

從古希臘羅馬時(shí)期的亞里士多德、波利比阿等著名思想家認(rèn)為人性惡，提出了權(quán)力制約的必要性，發(fā)展到近現(xiàn)代資產(chǎn)階級革命時(shí)期，形成了權(quán)能制衡的分權(quán)理論。盡管由于各國國家政權(quán)的性質(zhì)、具體歷史條件、政治文化傳統(tǒng)等方面的不同，分權(quán)理論與現(xiàn)實(shí)自然存在差別，其主要體現(xiàn)是:資本主義國家確認(rèn)國家權(quán)力的分立與制衡，社會(huì)主義國家主要強(qiáng)調(diào)的是權(quán)力監(jiān)督。縱觀高等院校憲法教材的相關(guān)論述，基本上都是根據(jù)各國憲法規(guī)定，把資本主義國家的分權(quán)原則和權(quán)力關(guān)系歸納為三種基本形式:美國式、英國式和法國式，把社會(huì)主義國家的憲法的相關(guān)規(guī)定歸納為監(jiān)督原則。對資本主義國家如此概括和歸類的基本前提是認(rèn)為，這些國家把國家權(quán)力都是分為立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)。把社會(huì)主義國家的規(guī)定歸納為監(jiān)督原則的原因在于，這些國家憲法沒有明文對國家權(quán)力進(jìn)行分類和定名，分析主要是從人民、代表、國家機(jī)關(guān)及其工作人員以及不同國家機(jī)關(guān)之間的關(guān)系角度和層面上進(jìn)行的。

在我國改革開放以來法治國家建設(shè)理論研究中，作為舶來品的分權(quán)理論是國家權(quán)力內(nèi)容、結(jié)構(gòu)、配置和運(yùn)行研究中我國學(xué)術(shù)界最為關(guān)注、極有影響的理論。雖然在憲法層面對國家權(quán)力定名和分類有一種政治敏感性和階級分析的歷史影響，但是，分權(quán)理論的語詞和理論已經(jīng)被廣泛使用或認(rèn)可，最起碼可以看到分權(quán)理論在我國國家權(quán)力研究和使用中的可釋性。而且，包括我國在內(nèi)的社會(huì)主義國家憲法，規(guī)定了國家權(quán)力的性質(zhì)、不同載體的國家機(jī)關(guān)和運(yùn)行層面的相互關(guān)系，這就顯示出:雖然國家權(quán)力的唯一性質(zhì)是人民性，唯一所有者是人民，但國家權(quán)力是一個(gè)內(nèi)容豐富、結(jié)構(gòu)網(wǎng)狀的復(fù)雜集合體，研究中就有必要對國家權(quán)力進(jìn)行具有普適性的內(nèi)部分類、定名，研究各類權(quán)力的規(guī)律、特點(diǎn)、配置和相互關(guān)系等。

在國家權(quán)力分類及其結(jié)構(gòu)問題研究中，往往需要關(guān)注和對待一個(gè)充滿歷史沉淀的敏感“三段論”，就是:資產(chǎn)階級三權(quán)分立不能在社會(huì)主義國家實(shí)行，中國是社會(huì)主義國家，所以在中國不能實(shí)行三權(quán)分立。所以，雖然不少學(xué)者，要么廣泛談及和使用“舶來”的分權(quán)理論及其權(quán)力分類語詞，要么在圍繞民主談?wù)搼椪ㄔO(shè)時(shí)簡單談到國家權(quán)力分類，要么頻頻強(qiáng)調(diào)國家權(quán)力制約，但在很多情況下，反復(fù)點(diǎn)明的是依法治權(quán)，依法制約權(quán)力，強(qiáng)調(diào)了監(jiān)督和制約權(quán)力的最有效途徑是通過法律和制度來體現(xiàn)，①對我國學(xué)者研究權(quán)力制約機(jī)制的主要角度和內(nèi)容的概括和歸類，參見方世榮著《論行政權(quán)力的要素及其制約》，載《法商研究》，2001年第2期;劉作祥著《廉政與權(quán)力制約的法律思索》，載《法學(xué)研究》，1991年第5期。涉及憲政層面基本權(quán)力行使主體歸屬和地位的權(quán)力分立與制衡內(nèi)容的權(quán)力制約理論主要是權(quán)力制約權(quán)力理論和社會(huì)制約權(quán)力理論，結(jié)合我國實(shí)踐論述權(quán)力的文章和“紅頭文件”，涉及的權(quán)力制約理論主要就是文中提到的學(xué)者總結(jié)的以權(quán)利制約權(quán)力、以監(jiān)督體系制約權(quán)力和以責(zé)任制約權(quán)力，進(jìn)一步概括為以法律制約權(quán)力、以利益制約權(quán)力和以責(zé)任制約權(quán)力。往往回避我國國家權(quán)力的分權(quán)研究，在談到具體權(quán)力適用時(shí)簡單歸類、就具體權(quán)力談具體類權(quán)，避免自己違反“三段論”。當(dāng)然，近年來，國家的學(xué)術(shù)氛圍和學(xué)者的認(rèn)識(shí)有“比翼齊飛”之良好態(tài)勢，本文之比較多的相關(guān)引述已見一斑。

資產(chǎn)階級“三權(quán)分立”之所以不能在社會(huì)主義國家實(shí)行，原因不在于資產(chǎn)階級“三權(quán)分立”提倡以權(quán)力制約權(quán)力——這是任何國家建立權(quán)力制約機(jī)制的必備條件，而是在于認(rèn)為“三權(quán)分立”否定了人民主權(quán)在國家政治生活中的最高地位和最終的制約作用［9］。這是資產(chǎn)階級“三權(quán)分立”在我國境遇的根本原因。

在“三權(quán)分立”前去掉“資產(chǎn)階級”四個(gè)字的修飾和界定，確立和保證人民主權(quán)在國家政治生活中的最高地位和最終的制約作用，在此基礎(chǔ)上探討國家權(quán)力的科學(xué)合理分類，這是可行的。綜觀多年來學(xué)者對國家權(quán)力的分析和從憲政角度談及國家權(quán)力的論述:盡管立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)這三個(gè)所謂資產(chǎn)階級分權(quán)理論的基礎(chǔ)語詞在國內(nèi)“滿天飛”，但在談及國內(nèi)的國家權(quán)力分權(quán)問題的研究和爭論時(shí)，都或多或少首先點(diǎn)明和強(qiáng)調(diào)的是人民主權(quán)和國家權(quán)力來自于人民。②應(yīng)當(dāng)從中國革命先驅(qū)孫中山的“權(quán)能分治”思想中得到啟發(fā):人民主權(quán)是“民權(quán)”，是國家權(quán)力來源的“權(quán)”，產(chǎn)生國家權(quán)力的執(zhí)行機(jī)關(guān)，國家權(quán)力體現(xiàn)為“治權(quán)”，是國家權(quán)力的執(zhí)行機(jī)關(guān)執(zhí)行的“能”。所以，國家權(quán)力的分類、在不同國家機(jī)關(guān)的配置和運(yùn)行機(jī)制中的制衡，是釋放“能”量的關(guān)鍵問題。但是，也有學(xué)者勇敢地喊出:“分權(quán)制衡:一條人類社會(huì)普遍的政治規(guī)律?！保?0］正是權(quán)能制衡理論的價(jià)值之高之久，根據(jù)這一理論制定的美國憲法，被學(xué)者認(rèn)為是以往二三百年最偉大的社會(huì)發(fā)明［11］。

人民主權(quán)理論是世界上占主流地位的國家主權(quán)理論。人民主權(quán)是國家權(quán)力的來源，國家權(quán)力的所有者是人民，國家權(quán)力的主體是國家，國家機(jī)關(guān)是國家的載體，為了體現(xiàn)人民主權(quán)、實(shí)現(xiàn)人民權(quán)益、保障人民地位，國家權(quán)力的各部分應(yīng)當(dāng)配置給數(shù)個(gè)不同的國家機(jī)關(guān)，各部分之間應(yīng)當(dāng)相互監(jiān)督、彼此制約。而三權(quán)分立的表述容易造成誤導(dǎo)，使人錯(cuò)誤地認(rèn)為，三權(quán)分立便意味著國家三種權(quán)力——立法權(quán)、行政權(quán)與司法權(quán)的絕對割裂，這也確實(shí)是我國學(xué)者在理解分權(quán)理論時(shí)由于誤解而反對借鑒的技術(shù)性原因。但是，不應(yīng)該從對文字的簡單理解上先入為主，自樹靶子再一竿子否定，而應(yīng)該理論聯(lián)系實(shí)際，以得他山之石之精義。

“值得注意的是，馬克思、恩格斯也非常重視分權(quán)問題，并對其歷史進(jìn)步意義給充分的肯定?！保?2］我國當(dāng)前正在進(jìn)一步推進(jìn)政治體制改革中，學(xué)者呼吁要切實(shí)解決好鄧小平同志早就指出的權(quán)力過分集中的問題，切實(shí)做到立法和司法獨(dú)立?！独溲巯蜓蟆返淖髡哔Y中筠指出:“一句話，三權(quán)分立、輿論監(jiān)督、思想界的批判，這些美國看家法寶，能否如當(dāng)年一樣繼續(xù)有效地制約金錢和市場的腐蝕力量，是美國進(jìn)入二十一世紀(jì)的重大考驗(yàn)?！睔v史并沒有終結(jié)。世界總是在矛盾斗爭中發(fā)展前進(jìn)。所有的國家都要經(jīng)受各種考驗(yàn)。我們的偉大祖國也要在在考驗(yàn)中奮勇前進(jìn)［13］。

為了更清晰、更直接、更有力地解除分權(quán)理論的窘境，樹立分權(quán)理論作為他山之石的應(yīng)有地位，發(fā)揮其應(yīng)有的作用，就要認(rèn)清緊密結(jié)合的兩個(gè)問題:一是分權(quán)理論的核心和關(guān)鍵與權(quán)力監(jiān)督的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，分析其異同;二是“權(quán)力”和“權(quán)能”的不同層面及其關(guān)系。分權(quán)理論早已經(jīng)發(fā)展到現(xiàn)階段的權(quán)能制衡理論，其核心和關(guān)鍵，就是不同國家機(jī)關(guān)可以行使的權(quán)力，按權(quán)力本質(zhì)特征分別配置基礎(chǔ)上，實(shí)現(xiàn)權(quán)能的制衡，防治國家權(quán)力的濫用;權(quán)力監(jiān)督的基礎(chǔ)和關(guān)鍵，同樣是給不同國家機(jī)關(guān)配置不同性質(zhì)特征的國家權(quán)力，實(shí)現(xiàn)其相互間的監(jiān)督制約，發(fā)揮國家權(quán)力的積極作用，防治被濫用。權(quán)力是權(quán)能的來源，對待權(quán)力，關(guān)鍵是摸清權(quán)力的性質(zhì)特征，為權(quán)能配置奠定基礎(chǔ)，權(quán)能的配置實(shí)現(xiàn)權(quán)力配置的均衡，能夠使權(quán)能的行使達(dá)到制衡，這些既是分權(quán)理論之目的，也是權(quán)力監(jiān)督之追求。

所以，分權(quán)理論是我國國家權(quán)力結(jié)構(gòu)研究中完全可以借鑒的，特別是分權(quán)理論現(xiàn)階段的權(quán)能制衡理論，所涉權(quán)力按性質(zhì)分類認(rèn)識(shí)，基于性質(zhì)而又不拘泥于性質(zhì)配置國家機(jī)關(guān)權(quán)能。也就是說，從權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識(shí)問題是基礎(chǔ)，把權(quán)力配置為國家機(jī)關(guān)的職權(quán)，體現(xiàn)為權(quán)能，是應(yīng)用問題，是目的，終極關(guān)懷是保護(hù)人權(quán)。以此視角，一是要認(rèn)清權(quán)力的基本性質(zhì)分類的基礎(chǔ)及其體系之構(gòu)建;二是不能夠簡單地就性質(zhì)論性質(zhì)予以分析，要結(jié)合性質(zhì)分析權(quán)力之分與合，在權(quán)力公共關(guān)系之中挖掘和釋放權(quán)力之積極能量和影響力，避免和降低相反之效能。

二、憲政理論

自20世紀(jì)80年代，鄧小平提出民主要制度化、法制化以來，國內(nèi)學(xué)術(shù)界研究中國憲政歷史的潮流悄然興起［14］。起初，“憲政似乎只是一些意識(shí)形態(tài)上的‘非主流’學(xué)者離經(jīng)叛道的主張，但在經(jīng)過長期沉默之后，中共十六大報(bào)告相當(dāng)肯定地提到這個(gè)詞，頓時(shí)讓許多人感到莫大的希望，主流或非主流都開始喜歡用‘憲政’二字。雖然后來一度成為禁忌，但‘憲政’還是越來越熱。如今民間權(quán)利意識(shí)高漲，但是一旦遭遇侵犯，如何保護(hù)權(quán)利?大家都不約而同訴諸‘憲政’，憲政已經(jīng)和權(quán)利、自由、法治這些雅俗共賞的概念分不開。即使在普通人眼里，憲政也成了中國前途的代名詞”［15］。

“憲政問題成為社會(huì)關(guān)注的重點(diǎn)，大到居于廟堂之高的大夫，小到市場上的販夫走卒都在談憲法，都在談憲政。這樣一種現(xiàn)象的出現(xiàn)并非偶然，它的出現(xiàn)有著一種非常大的前提和背景，預(yù)示著轉(zhuǎn)型期的社會(huì)有些問題已經(jīng)無法回避了。我們知道在傳統(tǒng)的社會(huì)主義模式下，憲政問題是沒法提出來的，因?yàn)樗姓紊系膯栴}都尋找到了一種邏輯上的自洽，在這樣一種體系是無法生發(fā)出憲政問題的，比如說對政府權(quán)力的制約、嚴(yán)格地保護(hù)人民的權(quán)利?！保?6］

中國研究憲政的歷史，從清朝末年到現(xiàn)在，已經(jīng)一百多年了。根據(jù)學(xué)者對于憲政理論研究的具體主題，相對于我國憲政建設(shè)而言，大體上可以分為兩類，或者稱之為兩個(gè)理論層面:一個(gè)是憲政普適理論的研究;另一個(gè)是憲政普適理論與中國國情相結(jié)合的研究。前者可以稱之為憲政概論，后者可以稱之為憲政中國理論。

(一)憲政概論——憲政普適理論

綜觀國內(nèi)外憲政理論研究，憲政的內(nèi)涵和外延、憲政建設(shè)現(xiàn)實(shí)路徑的選擇和實(shí)施的研究有百花齊放、百家爭鳴之相，而且，相關(guān)的思考和認(rèn)識(shí)結(jié)論會(huì)長久地處于動(dòng)態(tài)變化和發(fā)展之中。①關(guān)于國內(nèi)學(xué)術(shù)界從不同角度和層面論述憲政的觀點(diǎn)的綜述，可參見秦前紅、葉海波著《論社會(huì)主義憲政》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2004年第2期，第3～12頁;楊海坤著《跨入新世紀(jì)的中國憲法學(xué)——中國憲法學(xué)研究現(xiàn)狀與評價(jià)》，中國人事出版社2001年10月版，第45～54頁;蔣傳光、李乾寶著《憲政價(jià)值的理論邏輯》，載《學(xué)術(shù)界》，2007年第2期，第25～34頁。盡管大多數(shù)學(xué)者將民主與憲政緊密相連，但在圍繞憲政與民主論述的文章中，有關(guān)國家權(quán)力制約問題的闡述常常出現(xiàn)。而且，除此之外，從權(quán)力分立與制約、權(quán)利保障的角度闡述憲政被部分學(xué)者強(qiáng)調(diào)。②憲政在我國國家建設(shè)議題中雖然已經(jīng)是“百歲老人”，但歷史的滄海桑田已經(jīng)無需多做解釋。憲法高處不勝寒，幾乎隱居20年之后，憲法修改以及憲政中國建設(shè)的理論浪潮，在努力為憲法尋找和鋪設(shè)“生活之路”。

關(guān)于“憲政”，盡管中外學(xué)者尚未就其含義達(dá)成一致看法［17］，但是其表述具有基本的相似性，憲政的核心要素問題一直是有共識(shí)的，即憲政的目標(biāo)是限制權(quán)力與保障人權(quán)，實(shí)現(xiàn)這些目標(biāo)必須有相應(yīng)的程序保障，如權(quán)力制衡技術(shù)、司法審查、透明度等。關(guān)于憲法與憲政的關(guān)系，學(xué)者們普遍認(rèn)為制定憲法是推行憲政的關(guān)鍵。憲政就是被憲法和法律規(guī)范的公共權(quán)力。憲政民主的價(jià)值是使社會(huì)和經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展，憲政民主要受到環(huán)境和文化等多種因素的制約，憲政民主的公共權(quán)力構(gòu)建必須實(shí)行分權(quán)制衡，憲政民主的實(shí)現(xiàn)還必須有賴于社會(huì)力量的作用［18］。

憲政與權(quán)力分立制約之間的關(guān)系問題，是憲政理論的一個(gè)核心問題，學(xué)者們從不同的角度和層面做了許多相近的認(rèn)識(shí)和分析，得出了傾向于分權(quán)制衡的結(jié)論:分權(quán)和制衡被廣泛地定位為憲政體制、制度和有效運(yùn)行機(jī)制的支柱性重要位置和有機(jī)組成部分，表達(dá)出以此為基礎(chǔ)的理想憲政的追求。

學(xué)者關(guān)于憲政和分權(quán)關(guān)系的論述豐富，只是形異質(zhì)同。比如，“國家不應(yīng)當(dāng)是一個(gè)整體，憲法的一個(gè)重要功能就是肢解國家權(quán)力，肢解本身就是削弱，就是調(diào)控，因?yàn)殍F板一塊的國家權(quán)力太強(qiáng)悍了，太任性了，所以它們被分解成立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)等”。［19］憲政是一種制度安排和較好的政治條件，諸如分權(quán)與制衡等［20］。分權(quán)制衡是憲政確立的寬容機(jī)制［21］。憲政與有限政府、分權(quán)制衡和法治這些特定的控制權(quán)力手段相聯(lián)系［22］。限制權(quán)力、保障自由，是憲政追求的核心價(jià)值。分權(quán)思想是憲政主義的精髓所在，分權(quán)是制約權(quán)力的手段，所以，權(quán)力必須分立，同時(shí)要求各種權(quán)力組成一個(gè)能有效運(yùn)行的體系，是憲政的要求。權(quán)力分立、制衡運(yùn)行是憲政的具體內(nèi)容。法律對權(quán)力的限制依賴于權(quán)力對權(quán)力的限制，考察各國歷史和現(xiàn)狀，在只有法律而沒有權(quán)力之間相互制約關(guān)系的社會(huì)中，公共權(quán)力基本上是不受限制的［23］。分權(quán)與制衡成為憲政基本原則，國家權(quán)力的多元化是其產(chǎn)生原因，其應(yīng)是我國追求的憲政文化［24］。立法、行政和司法三權(quán)制衡已經(jīng)越來越多地被作為憲政的基本原則和參照標(biāo)準(zhǔn)來考察古今中外的一些憲政狀況?！敖F(xiàn)代憲法的要旨在于對國家權(quán)力進(jìn)行分立與制約以保護(hù)個(gè)人權(quán)利，這已成為中、西憲法和憲法學(xué)家的共識(shí)?！保?5］“立憲主義憲法概念，有兩個(gè)主要構(gòu)成要素，即權(quán)利保障和權(quán)力分立?！保?6］

在對憲政建設(shè)理論的分權(quán)研究中，學(xué)者們抱著認(rèn)真科學(xué)細(xì)致的態(tài)度研究并且得出結(jié)論，“馬克思、恩格斯的著作中并未排除分權(quán)的合理性與進(jìn)步意義，相反，他們卻常常認(rèn)為一個(gè)國家的政權(quán)組織形式實(shí)現(xiàn)適度的權(quán)力分工是必要的”，“分權(quán)是具有絕對必要性的制度設(shè)計(jì)”［27］。

憲政是人類政治智慧發(fā)明中最有利于保證社會(huì)秩序和國家穩(wěn)定的價(jià)值理念，也是最有利于進(jìn)行權(quán)力制約與權(quán)利保障的制度設(shè)計(jì)［28］。不論從哪個(gè)角度論述憲政，分權(quán)都是其公認(rèn)的立憲政體要素之一。所以，憲政離不開一個(gè)核心問題，即如何分立和配置權(quán)力給予不同國家機(jī)關(guān)行使，避免和減少權(quán)力的負(fù)效應(yīng)，保障人權(quán)。

憲政理論在確認(rèn)權(quán)力分立與權(quán)能制衡的基礎(chǔ)上，接下來就要確定權(quán)力如何分類，立法、行政和司法三權(quán)是權(quán)力的基本分類，有學(xué)者則進(jìn)一步指出:“立法權(quán)是最高的，行政權(quán)是最大的，司法權(quán)是最終的?！保?9］也有學(xué)者綜觀世界各國憲法，詳細(xì)羅列所得結(jié)果，認(rèn)為國家機(jī)關(guān)的權(quán)力包括立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)、選舉權(quán)、財(cái)政權(quán)、任命權(quán)、委任立法權(quán)、提案權(quán)、咨文與建議權(quán)、指導(dǎo)決定權(quán)、整頓組織權(quán)、監(jiān)督權(quán)、彈劾權(quán)、撤銷權(quán)、榮典權(quán)、外交權(quán)、談判權(quán)、承認(rèn)權(quán)、國防權(quán)、宣戰(zhàn)權(quán)、軍事管制權(quán)、緊急處置權(quán)和特赦權(quán)等［30］。但是，類似后者的說法，往往不是根據(jù)一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)而是混合各種標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行的交叉分類，并沒有對權(quán)力的基本分類結(jié)果形成實(shí)質(zhì)性沖擊。

(二)憲政中國理論

中國憲政理論的構(gòu)建，應(yīng)強(qiáng)調(diào)憲政思想的普世性;中國憲政資源的開發(fā)，應(yīng)依托現(xiàn)體制;中國憲政實(shí)踐的推進(jìn)，應(yīng)著力具體處［31］。所以，在憲政理論風(fēng)起云涌之中，對中國憲政建設(shè)的研究從追根溯源到展望未來都是引發(fā)學(xué)者傾心之主題。

近年來，中國憲政解釋的主要說法:憲政是以憲法為前提，以民主政治為核心，以法治為基石，以保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)或政治過程。同時(shí)相伴的觀點(diǎn)認(rèn)為，憲政是運(yùn)用憲法合理分配和制約國家權(quán)力的政治形態(tài)或政治過程。在理想的狀態(tài)下，憲政表現(xiàn)為以制定憲法為起點(diǎn)、建立民主政治為內(nèi)容、厲行法治為原則、保障人權(quán)為目的的政治形態(tài)和政治過程［32］。

毛澤東1940年2月20日在《新民主主義的憲政》一文中指出:“憲政是什么呢?就是民主的政治。……我們現(xiàn)在要的民主政治，是什么民主政治呢?是新民主主義政治，是新民主主義的憲政。”［33］毛澤東憲政思想主要產(chǎn)生和定型于半殖民地半封建社會(huì)中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)的新民主主義革命實(shí)踐之中，深刻揭示了近現(xiàn)代中國從半殖民地半封建社會(huì)向社會(huì)主義社會(huì)轉(zhuǎn)變過程中憲政運(yùn)動(dòng)的特征、價(jià)值追求、根本任務(wù)和發(fā)展道路，對近現(xiàn)代中國憲政乃至當(dāng)代中國憲政的發(fā)展產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響［34］。改革開放以來，在我國學(xué)者的論述中，關(guān)于憲政的內(nèi)涵，圍繞民主闡述憲政，基本上或明或暗、或多或少與毛澤東關(guān)于憲政的論述有關(guān)。學(xué)者闡述的內(nèi)容是對這一論斷的認(rèn)識(shí)、加深了解、分析比較、在現(xiàn)實(shí)國家憲政建設(shè)條件下的探索發(fā)展甚至改造。鄧小平的憲政思想發(fā)揮了至關(guān)重要的指導(dǎo)作用，并被寫進(jìn)黨章，載入憲法，成為國家意志。

百年憲政移植頗多挫折的原因，可以從多個(gè)角度多個(gè)層面得出多方面的原因。

總結(jié)我國百年憲政史和國外憲政建設(shè)中的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，學(xué)者把幽暗意識(shí)定位為憲政制度的價(jià)值基石，憲政是一套外在的限權(quán)防權(quán)的制度安排。但中國幽暗意識(shí)長期缺位［35］。憲法中所規(guī)定的那種國家權(quán)力相互制約和相互平衡不能夠有效操作與充分實(shí)現(xiàn)，這是一種“口惠而實(shí)不至”的憲政［36］。國家權(quán)力的分立和制衡的不到位問題被確定為重要的教訓(xùn)，①例如，有學(xué)者認(rèn)為，法國大革命時(shí)期的憲政建設(shè)存在三個(gè)方面的沉痛教訓(xùn):一是在人身自由方面沒有建立起真正的保障制度，表現(xiàn)為缺乏獨(dú)立的維憲機(jī)構(gòu)、相應(yīng)的救濟(jì)權(quán)和足以平衡立法權(quán)的司法權(quán)威;二是實(shí)行無限制的民主制，表現(xiàn)為復(fù)歸古代的唱名、鼓掌表決，群眾旁聽議會(huì)的無序化;三是缺少契約文化，表現(xiàn)為民眾高于憲法的觀念根深蒂固和高頻率的憲法更替。參見史彤彪著《試析法國大革命時(shí)期憲政建設(shè)的教訓(xùn)》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》，2004年第2期，第143～150頁。沒有分權(quán)制衡是中國近代憲政失敗的重要原因［37］。并明確指出分權(quán)是憲政實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)［38］。甚至有學(xué)者提出“中國的憲政追求只能以西方為模式”［39］，顯示出其對憲政分權(quán)理論的肯定和對憲政失敗史的痛心以及追求憲政的急切之情。

中國近代憲政失敗的原因，學(xué)者從深層次分析了西方憲政的人性基礎(chǔ)和宗教信仰底蘊(yùn)，指出憲政移植與文化抵抗［40］。西方的憲政有非常深厚的基督教新教文化背景和信念，例如，憲政中有限政府、權(quán)力分立制衡等原理，來源于人的原罪、人性有限等宗教信仰。以儒教人性哲學(xué)為基礎(chǔ)的制度設(shè)計(jì)可概括為“無限政府”和“有限權(quán)利”［41］。

也有學(xué)者認(rèn)為，中國文化明顯存在有利于挖掘現(xiàn)代憲政的兩大核心要素——控制國家權(quán)力與保障公民人權(quán)。老子主張“以正治國，以奇用兵，以無事取天下”，“動(dòng)善時(shí)”和“知止可以不殆”。這些話包含了同一個(gè)深刻哲理，即國家不要去過多干涉老百姓的生活，權(quán)力行使要自我約束［42］。

近30年來，中國現(xiàn)行憲法發(fā)揮了非常重要的作用，但必須看到，在理論上，憲法雖然得到了長足的發(fā)展，但在實(shí)際運(yùn)用方面，憲政制度卻發(fā)展得極其緩慢，憲政建設(shè)的困難因素眾多，包括了權(quán)能制衡等重要的前提性制度不健全［43］。

《香港特別行政區(qū)基本法》實(shí)施以來形成的釋法權(quán)爭論，可以憲政主義視角解讀釋法權(quán)之爭的憲法本質(zhì)。造成當(dāng)前香港基本法雙軌制釋法的原因不能簡單地從中央地方關(guān)系層面理解，而是應(yīng)當(dāng)充分認(rèn)識(shí)到香港本地立法、行政和司法權(quán)之間缺乏有效的制衡關(guān)系。兩方面都體現(xiàn)了憲政主義對權(quán)力關(guān)系的規(guī)定。

學(xué)者在圍繞民主討論中國憲政建設(shè)時(shí)清晰地認(rèn)識(shí)到，要實(shí)現(xiàn)憲政型民主，首先要對國家權(quán)力體系進(jìn)行科學(xué)、合理的分化［44］。有的學(xué)者論述，明顯跳出了民主是政治文明的核心這一學(xué)術(shù)界的主流意見和憲政就是民主的論證基點(diǎn)，提出了憲政中國，認(rèn)為憲政不僅僅是民主，憲政比民主更疏遠(yuǎn)專制、更貼近人權(quán)、更鐘情法治。在論證中，支持這一觀點(diǎn)的理由之一就是，憲政關(guān)系到國家權(quán)力怎樣授予、分散和限制。①參見周葉中，鄧聯(lián)繁著《憲政中國初論》，載《中國法學(xué)》，2002年第6期，第24～33頁;《政治文明的憲政維度》，載《時(shí)代法學(xué)》，2004年第1期，第3～27頁。學(xué)者們在概括憲政的內(nèi)涵和外延時(shí)爭論很多，但有一個(gè)基本一致的意見，就是民主是憲政的一個(gè)有機(jī)組成部分。憲政與民主應(yīng)該加以區(qū)分，憲政具備一個(gè)最低限度的普適性和絕對性價(jià)值，即是用憲法來劃分和限制國家權(quán)力［45］。

從我國憲政建設(shè)的現(xiàn)實(shí)路徑，學(xué)者從不同的角度進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，并體現(xiàn)其憲政理念。

人民主權(quán)的抽象性、不可分割性與國家主權(quán)的具體性、分權(quán)制衡性等之間的區(qū)別與統(tǒng)一，是政治文明運(yùn)行機(jī)制中的憲政由來與本質(zhì)［46］。

當(dāng)代中國憲政建設(shè)的基本原則:一是人民主權(quán)原則;二是基本人權(quán)原則。三是權(quán)力制約原則。四是憲法至上原則［47］。目前，我國大多數(shù)公民對憲法的認(rèn)識(shí)仍簡單地停留在“憲法是國家的根本大法”上，對憲法的認(rèn)識(shí)還相當(dāng)膚淺，“人民主權(quán)”、“權(quán)力制約”、“人權(quán)保障”、“法治”、“憲法至上”等這些有利于實(shí)施憲政的觀念和意識(shí)尚未能廣泛傳播于社會(huì)普通大眾之中并成為一種大眾型的主流憲政文化。因此我國憲政建設(shè)必須堅(jiān)持先進(jìn)文化的前進(jìn)方向，引導(dǎo)人們對人類先進(jìn)文化成果的自覺運(yùn)用，傳播人民主權(quán)、人權(quán)保障、權(quán)力制約、法治、憲法至上等憲政觀念，使“人民當(dāng)家做主”、“權(quán)力制約”、“保障人權(quán)”、“依法治國”、“法治”等憲政觀念深入人心［48］。

中國憲政建設(shè)的未來任務(wù):權(quán)力制約是必然內(nèi)容，而且是核心內(nèi)容之一。憲法訴訟(違憲審查)是這一核心內(nèi)容的重要體現(xiàn)，是實(shí)現(xiàn)憲政任務(wù)的必由之路。

行政訴訟作為一種技術(shù)性、中立性、程序性和規(guī)則性的方式，包含著其他權(quán)力控制模式難以具備的優(yōu)勢。行政訴訟經(jīng)過重新設(shè)想與建構(gòu)，可以成為當(dāng)代中國憲政建設(shè)的邏輯起點(diǎn)和突破口［49］。行政訴訟制度的建立，是中國憲政史上的一塊里程碑。行政訴訟法的頒布實(shí)施，是建設(shè)法治國家的必然要求，以保障人權(quán)為其根本目的，體現(xiàn)出其卓越的憲政中行政權(quán)和司法權(quán)權(quán)力制衡的價(jià)值和意義［50］。

目前，行政訴訟是人民和平制約國家機(jī)關(guān)的最規(guī)范、最普遍、最有效、最少負(fù)面效應(yīng)的一種形式。因?yàn)閼椪臍v史經(jīng)驗(yàn)表明，憲政的實(shí)現(xiàn)，有賴于國家權(quán)力的合理配置，有賴于具有不同性質(zhì)和功能的國家權(quán)力之間的適度平衡，行政訴訟制度賦予司法機(jī)關(guān)依法監(jiān)督行政機(jī)關(guān)之權(quán)，是一種重要的國家權(quán)力平衡機(jī)制［51］。

站在當(dāng)前建設(shè)社會(huì)主義和諧社會(huì)的角度看待憲政建設(shè)，我國的和諧社會(huì)建設(shè)是政府主導(dǎo)型的，國家權(quán)力是和諧社會(huì)建設(shè)的主導(dǎo)力量。絕對不能夠認(rèn)為不分清國家權(quán)力性質(zhì)及其分類、不研究各種國家權(quán)力的不同運(yùn)行規(guī)律，就可以充分發(fā)揮國家權(quán)力的主導(dǎo)積極作用。否則，就會(huì)像一個(gè)沒有自知之明的人為人處世一樣，國家權(quán)力的存在和運(yùn)行就是在盲目中配置和運(yùn)行。

充分認(rèn)可了分權(quán)的必要性和重要性，那么，建設(shè)憲政中國，國家權(quán)力該如何分類呢?立足國情，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)代中國的國家權(quán)力主要表現(xiàn)為國家領(lǐng)導(dǎo)權(quán)、人大權(quán)(含立法權(quán))、行政權(quán)、司法權(quán)、監(jiān)督權(quán)。①參見田芝健著《論國家權(quán)力的現(xiàn)代歸屬和依法運(yùn)行》，載《毛澤東鄧小平理論研究》，2003年第2期，第107頁。結(jié)合我國歷史和國情，對國家權(quán)力的分類認(rèn)識(shí)比較多。另如，有學(xué)者認(rèn)為國家權(quán)力有立憲組織權(quán)、國家元首權(quán)、立法權(quán)、行政權(quán)、軍事權(quán)、公共經(jīng)濟(jì)權(quán)和公共文化權(quán)等，參見施雪華著《當(dāng)代中國國家權(quán)力配置變遷的特點(diǎn)與趨勢》，載《中國特色社會(huì)主義研究》，2004年第1期，第20～25頁。更多的學(xué)者在論述相關(guān)問題時(shí)，主要根據(jù)對《憲法》的概括性認(rèn)識(shí)，提到立法權(quán)、行政權(quán)、司法權(quán)，或者將司法權(quán)分解為審判權(quán)(或司法權(quán))和檢察權(quán)(或監(jiān)督權(quán))。50多年的憲政實(shí)踐說明《憲法》第三條搭建的國家權(quán)力基本框架不盡合理。主要表現(xiàn)在:其一，確立一個(gè)不受任何制約的最高國家權(quán)力。其二，司法權(quán)明顯偏弱。其三，我國憲政實(shí)踐中的某些問題，表面上似乎是權(quán)力操作層面的問題，實(shí)際上也是憲法規(guī)范自身有問題。實(shí)踐證明，我國憲法對國家權(quán)力的認(rèn)識(shí)還不完全到位，對國家權(quán)力的習(xí)性還未完全把握，駕馭國家權(quán)力的能力還有待提高［52］?！爸萍s”以國家權(quán)力的分立和平列為前提。我國存在國家權(quán)力分立、平列的基本格局，權(quán)力約束機(jī)制是人大對其他國家機(jī)關(guān)絕對的、無條件的、單向的、縱向的約束和監(jiān)督［53］。僅僅依靠有形的具體制度來實(shí)現(xiàn)法治只是法制工作者的一廂情愿，原因在于缺失有效的分權(quán)制度［54］。

總體上講，即便不談舶來的“三權(quán)分立”說，關(guān)于立法、行政和司法三權(quán)的國家權(quán)力分類觀，也可以稱之為我國憲政建設(shè)理論中國家權(quán)力分類之通說。

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On Jurisprudence Basis of Police Power

ZHANG Chao
(Henan Police College，Zhengzhou Henan China450046)

The Jurisprudence basis of the police power is the theory constructed on national authority and focuses on the operating mechanism of the authority system．It lays the foundation for the research on the positioning of the basic attributes including the police power properties．The ideological constraints of power resulted in the power decentralization theory and the constitutional theory，which are closely related and harmoniously complementary to each other．These theories are applicable in China and their core values on power decentralization and function balance set the theoretical basis for the research on the basic attribute of police power．

Police Power;Power attribute;Jurisprudence base;Power decentralization theory;Chinese constitutional government

D631

A

1008－2433(2012)01－0040－09

2011－11－26

張 超(1975—)，男，河南魯山人，法學(xué)博士，河南警察學(xué)院副教授，治安系副主任。