吳宏耀 徐 安

一、法律診所的概念及特點(diǎn)

法律診所教育（Clinical Law Education）是 20世紀(jì)60年代由美國(guó)法學(xué)院興起的一種法學(xué)教育方法。它把醫(yī)學(xué)院學(xué)生臨床實(shí)習(xí)中的診所式教育模式引入法學(xué)教育，讓學(xué)生在一個(gè)真實(shí)或虛擬的“法律診所”環(huán)境中，在教師的指導(dǎo)下通過代理真實(shí)案件，親自參與訴訟活動(dòng)的方式來認(rèn)識(shí)和學(xué)習(xí)法律，同時(shí)為委托人提供法律咨詢，“診斷”他們的法律問題，開出“處方”，為他們提供法律服務(wù)。①甄貞：“一種新的教育方式——診所式法律教育”，《中國(guó)高等教育》2002年第8期。通過診所老師的指導(dǎo)，學(xué)生可以參與實(shí)際法律運(yùn)用，培養(yǎng)法律實(shí)踐能力，縮小理論與實(shí)踐的差距，提高學(xué)生的職業(yè)道德水平。法律診所與法律援助中心、法律實(shí)習(xí)的概念應(yīng)當(dāng)有所區(qū)分，它們之間雖然存在共同之處，但仍然能夠予以明確界定。法律診所應(yīng)包含六方面的要素：第一，法學(xué)院設(shè)立，旨在通過此項(xiàng)目加強(qiáng)理論與實(shí)踐的結(jié)合，完善法律教育；第二，法學(xué)院的學(xué)生，尤其是高年級(jí)學(xué)生，可以通過學(xué)校法律診所向當(dāng)事人提供法律意見和服務(wù)，并在取得資格的情況下代理當(dāng)事人辦理真實(shí)的案件；第三，學(xué)生辦理案件必須在有專業(yè)知識(shí)背景的從業(yè)人員的輔導(dǎo)下進(jìn)行；第四，診所服務(wù)的對(duì)象大多是那些無力負(fù)擔(dān)聘請(qǐng)私人律師費(fèi)用的人，他們通常來自于一直疏于服務(wù)、被邊緣化的社區(qū)；第五，在學(xué)生進(jìn)行實(shí)務(wù)操作之前或之時(shí)，幫助學(xué)生掌握法律實(shí)務(wù)的理論課程已完成或是正在同步進(jìn)行；第六，學(xué)生通過法律診所可以獲得畢業(yè)所需的學(xué)分。

診所教育作為開設(shè)在大學(xué)法學(xué)院中的一門課程，是律師執(zhí)業(yè)技能與職業(yè)道德的完美結(jié)合，法學(xué)院開設(shè)的其他課程雖有著同樣的目標(biāo)追求，卻往往只能望洋興嘆。法律診所的魅力主要表現(xiàn)在以下三方面：

第一，診所教育能夠激發(fā)學(xué)生的主體意識(shí)。在法律診所中，主角是學(xué)生，老師只是配角。老師的建議、指導(dǎo)只起輔助作用，如果與學(xué)生的想法相左，學(xué)生完全可以堅(jiān)持自己的想法并付諸行為，他們才是案件真正的承辦人。當(dāng)然這并不代表學(xué)生會(huì)胡來，會(huì)置當(dāng)事人的利益于不顧，診所的學(xué)生往往是第一次被當(dāng)事人完全信賴依靠，這種擔(dān)負(fù)他人利益甚至人生的使命感會(huì)促使診所學(xué)生加倍努力。他們深知要對(duì)當(dāng)事人負(fù)責(zé)，這種責(zé)任感有利于法律職業(yè)道德的培養(yǎng)。

第二，診所教育有助于幫助學(xué)生培養(yǎng)“律師思維”，符合法律職業(yè)的演進(jìn)規(guī)律。在法律診所中學(xué)生有機(jī)會(huì)接觸到形形色色的真實(shí)案件，因?yàn)槭钦鎸?shí)的未果的案件，不再是預(yù)先有答案的案件分析題，學(xué)生的目標(biāo)不再是尋求所謂的標(biāo)準(zhǔn)答案，也不再是以法官的角度判斷孰是孰非，而是如何最大限度地為當(dāng)事人謀求最大利益。美國(guó)的法官都必須有律師的執(zhí)業(yè)經(jīng)歷，沒有做過律師就不可能成為法官，我國(guó)的法官任用雖然沒有這樣的規(guī)定，但能成為法官的學(xué)生占所有法律類專業(yè)學(xué)生的比例畢竟很小，大多數(shù)接受法律教育的學(xué)生會(huì)選擇成為律師。做律師就應(yīng)該有“律師思維”，以當(dāng)事人的合法權(quán)益為自己工作的最高指導(dǎo)。“律師思維”與“法官思維”是有巨大差異的，前者以“當(dāng)事人利益最大化”為工作目標(biāo)，后者以“維護(hù)法律尊嚴(yán)、宣揚(yáng)正義”為己任，傳統(tǒng)教育傾向培養(yǎng)學(xué)生的“法官思維”，案例分析類似法官斷案，法律診所則截然不同，它訓(xùn)練的是如何說服法官的“律師思維”。

第三，診所教育有助于培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)學(xué)生的綜合素質(zhì)。辦理案件的全過程從最初的接待、會(huì)見當(dāng)事人到調(diào)查取證、談判、和解甚至到最終的辯論、審判，診所學(xué)生的各方面素質(zhì)都得到了磨練，與不同職業(yè)的人交涉、辦理各類不同的業(yè)務(wù)，真真切切地將所學(xué)運(yùn)用于現(xiàn)實(shí)生活，尤其在此過程中，可以親歷法律的力量和影響力。

1893年賓夕法尼亞大學(xué)法學(xué)院學(xué)生創(chuàng)辦的“法律醫(yī)務(wù)室”被公認(rèn)為第一個(gè)法學(xué)院的診所項(xiàng)目，但屬于課程以外不能得到學(xué)分的自愿性活動(dòng)。杜克大學(xué)在1931年創(chuàng)辦了第一個(gè)可以修取學(xué)分的內(nèi)置法律診所，但全美法律診所的盛行源于 19世紀(jì)60年代，由耶魯大學(xué)、哈佛大學(xué)等知名法學(xué)院引領(lǐng)，開創(chuàng)了法學(xué)教育的新領(lǐng)域。

歷經(jīng)多年的探索和發(fā)展,美國(guó)的法律診所教育已經(jīng)成為世界上最成功也最成熟的法律實(shí)踐教學(xué)模式,并為世界許多國(guó)家仿效與推崇，亞、非、拉、北美、澳洲都將美國(guó)法律診所移植到本土。

二、美國(guó)法律診所教育的緣起

美國(guó)診所教育的興起壯大可以說是適應(yīng)社會(huì)發(fā)展方向的，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)觀和實(shí)用主義哲學(xué)奠定了其發(fā)展的理論基礎(chǔ)，普通法傳統(tǒng)為其開展提供了司法基礎(chǔ)，20世紀(jì)60年代高漲的民權(quán)運(yùn)動(dòng)為其發(fā)展?fàn)I造了良好的社會(huì)氛圍，但它的發(fā)展卻并非是一帆風(fēng)順的，同樣經(jīng)歷了萌芽——被壓抑——發(fā)展的曲折過程。下文分三部分描述法律診所在美國(guó)的發(fā)展歷程。

（一）“學(xué)徒式”的沒落與“案例法”的興起

美國(guó)最早的法律教育模式是“學(xué)徒式”，要想成律師首先就得跟著一個(gè)正在執(zhí)業(yè)的律師作為助理，處理一些基本的文書雜事，然后在實(shí)際工作中通過觀察和閱讀掌握?qǐng)?zhí)業(yè)的必要技能，最理想的“師徒關(guān)系”類似于今天的法律診所教育，羅伯特·斯蒂溫森（Robert Stevens）形容這種關(guān)系為“在現(xiàn)實(shí)境況下導(dǎo)師近距離地指導(dǎo)學(xué)生”。但是隨著大學(xué)教育模式的規(guī)模發(fā)展，這種“學(xué)徒式”的教育方法逐漸被淘汰，人們認(rèn)為大學(xué)教育模式可以提升法律和律師的智力水平，同時(shí)能大振這個(gè)職業(yè)的聲望。

蘭德爾（Christopher Columbus Langdel）于 1870年至 1895年擔(dān)任哈佛法學(xué)院院長(zhǎng)，他始創(chuàng)“案例教學(xué)法”亦被稱為“哈佛方法”，并堅(jiān)持法律是一門科學(xué)而并非是技藝的傳承，任何學(xué)習(xí)科學(xué)所需的信息都能在書本里找到，圖書館應(yīng)成為學(xué)習(xí)法律的理想地點(diǎn)。這一想法得到了各方面的呼應(yīng)并迅速地形成規(guī)模。1916年湯瑪斯·斯萬（Thomas Swan ）擔(dān)任耶魯法學(xué)院院長(zhǎng)，他提出將法學(xué)院擴(kuò)大成為“法律與法理學(xué)院”以契合他的理念“用歷史的、比較的、分析的、批評(píng)的眼光學(xué)習(xí)法律及其發(fā)展”，至此法律界對(duì)法學(xué)院的作用定位開始有所動(dòng)搖，搖擺于“技能培訓(xùn)學(xué)?！迸c“大學(xué)學(xué)術(shù)研究基地”之間，此前對(duì)其作用定義非常明確——職業(yè)訓(xùn)練。在大行其道的大學(xué)法學(xué)教育的擠壓之下，學(xué)徒式的教育模式?jīng)]有了生存空間，淡出了法學(xué)教育的視線，取而代之的是“案例教學(xué)法”，研讀案例成為法學(xué)院學(xué)生的主要課程，在從學(xué)徒式到學(xué)院式教學(xué)的轉(zhuǎn)變過程中,對(duì)邏輯和原則的追求已日趨重要，法學(xué)教育不再一味強(qiáng)調(diào)技能的訓(xùn)練而更多轉(zhuǎn)向側(cè)重于法律研究。

（二）“案例法”弊端顯現(xiàn) “法律診所”呼之欲出

到 19世紀(jì)20、30年代，蘭德爾的案例教學(xué)法因其所產(chǎn)生的案件事實(shí)與社會(huì)真實(shí)隔離的缺陷而受到了學(xué)者們的猛烈抨擊，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)派的代表人物弗蘭克（Jerome N.Frank）指出這種看似真實(shí)的案例教學(xué)實(shí)際上與大量在初審法院發(fā)生的訴訟實(shí)際相去甚遠(yuǎn),大聲疾呼法學(xué)教育更應(yīng)當(dāng)看到法律規(guī)則的不確定性和事實(shí)的不確定性,讓學(xué)生學(xué)習(xí)在社會(huì)實(shí)際中出現(xiàn)的真實(shí)案件和事實(shí),改革法學(xué)教育模式。①毛清芳：“基礎(chǔ)與條件:美國(guó)法律診所教育探析”，《人大研究》2008年第6期。法律診所呼之欲出。弗蘭克是 “法律診所”這一概念的提出者，也是這一教育方式的倡導(dǎo)者，他在《為什么不是診所教育》一文中針對(duì)性地批判了案例教學(xué)法并提出四條改進(jìn)意見，②四條改進(jìn)意見：(1)要求法學(xué)院的教師中相當(dāng)一大部分都要有至少 5年,最好是 10年的法律實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)；(2)案例教科書應(yīng)做出修改,包含案例的完整記錄而不僅僅只是最后的上訴意見；(3)學(xué)生應(yīng)有機(jī)會(huì)經(jīng)常與教授一起到審判法院和上訴法院去觀看真實(shí)的法庭情況；(4)每個(gè)法學(xué)院都應(yīng)該像在醫(yī)學(xué)院一樣,建立一個(gè)提供免費(fèi)服務(wù)的診所，這些診所的教師應(yīng)該是有著資深法律實(shí)務(wù)背景的教授,他們可以在提供法律服務(wù)的過程中指導(dǎo)學(xué)生。建議法學(xué)教育應(yīng)該學(xué)習(xí)醫(yī)學(xué)院的方式，實(shí)行診所教育，他之所以選擇診所模式而非法律援助模式是想擴(kuò)大法律診所的服務(wù)范圍，不僅僅服務(wù)于窮人，同時(shí)也服務(wù)于政府機(jī)構(gòu)和其他團(tuán)體。

（三）克服阻力 “法律診所”應(yīng)運(yùn)而生

診所教育作為一種可行的教學(xué)模式，雖然得到了社會(huì)與學(xué)生的廣泛歡迎，但遲遲未能真正建立推行開來，其最大的阻力來自于掌有法學(xué)院控制權(quán)與發(fā)言權(quán)的學(xué)院派。③在美國(guó)的法學(xué)院里，學(xué)院派與實(shí)務(wù)派一直進(jìn)行著較量，其較量結(jié)果也是法律教育方式更迭的原因之一，19世紀(jì)實(shí)務(wù)派再次滲入到法學(xué)教育的象牙塔里，開辟出“法律診所教育”這一教育模式。

以耶魯大學(xué)為例。④耶魯?shù)姆稍\所在美國(guó)各法學(xué)院中不是成立得最早的，但它的發(fā)展經(jīng)歷卻是最具有代表性的。倡導(dǎo)診所教育的先驅(qū)弗蘭克作為訪問學(xué)者于 1946年來到耶魯大學(xué)，直至他 1957年辭世，在他有生之年，診所教育并沒有取得實(shí)質(zhì)性的有效進(jìn)展，阻礙主要來自于在法學(xué)院中具有主導(dǎo)地位的學(xué)院派。學(xué)院派認(rèn)為任何實(shí)務(wù)派教學(xué)方式的介入都會(huì)影響到法律學(xué)術(shù)研究，故而對(duì)“診所教育”進(jìn)行了長(zhǎng)期抵制，即便如此，耶魯大學(xué)還是作出相應(yīng)讓步，給診所教育以生存空間，也就是這些讓步為未來診所教育的發(fā)展壯大提供了必要的基礎(chǔ)。與此同時(shí)，耶魯?shù)膶W(xué)生們也正尋求著實(shí)踐學(xué)習(xí)的道路，早在 19世紀(jì)20年代耶魯學(xué)生就在紐黑文市組成法律援助服務(wù)中心，服務(wù)于周圍的社區(qū)并推動(dòng)了紐黑文市法律援助局的成立，雖然大家對(duì)兩者的聯(lián)系沒有清晰的闡釋，但都有共同的默契：耶魯學(xué)生將承擔(dān)法律援助局大部分調(diào)查咨詢工作。戰(zhàn)后到1946年，耶魯法學(xué)院重開課堂，也正式設(shè)立了法律援助社團(tuán)，接管了援助局的工作，社團(tuán)一開始的工作很被動(dòng)窘迫，學(xué)生依然未能接受任何來自于法學(xué)院教師的專業(yè)指導(dǎo)，也不能得到相應(yīng)的學(xué)分積分，盡管如此，耶魯學(xué)生參加法律援助社團(tuán)的熱情依舊高漲，大部分學(xué)生對(duì)現(xiàn)狀不滿意，紛紛呼吁院方應(yīng)當(dāng)肯定他們?cè)谏鐖F(tuán)的法律服務(wù)工作并給以相應(yīng)的學(xué)分，但院方對(duì)此只是做足姿態(tài)卻沒有實(shí)質(zhì)性的回應(yīng)，許多法學(xué)院的教工甚至不曾意識(shí)到這樣一個(gè)社團(tuán)的存在。隨著學(xué)生與教工在這一問題上的對(duì)峙加劇，學(xué)生轉(zhuǎn)而向?qū)W校以外的社會(huì)尋求幫助，而此時(shí)律師也正要求在社會(huì)與政治轉(zhuǎn)型中承擔(dān)更為重要的角色，兩者不謀而合，律師作為實(shí)務(wù)派的代表再一次正式走進(jìn)法學(xué)教育中。蒂尼（Frank Dineen）是耶魯學(xué)生的第一位終身診所教授，他最初并非耶魯?shù)恼浇坦ぃㄖ敝?1990年才成為耶魯?shù)恼浇坦ぃ?，與耶魯大學(xué)沒有任何官方正式的聯(lián)系。蒂尼將社團(tuán)依據(jù)不同的特征細(xì)化成為破產(chǎn)、侵權(quán)、住房、社保等不同的小團(tuán)體，并在夜間開設(shè)課程教授律師職業(yè)需要掌握的技能，蒂尼與學(xué)生的關(guān)系，形成了“法律診所教育”的雛形。到 19世紀(jì)60年代末，隨著時(shí)代大背景的轉(zhuǎn)換，更多的耶魯法學(xué)院學(xué)生開始厭惡墨守成規(guī)——研讀案例、學(xué)習(xí)法規(guī)，畢業(yè)后在華爾街謀事，他們極力要求與社會(huì)銜接，擔(dān)起更多的社會(huì)責(zé)任。而法學(xué)院開設(shè)的課程遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了他們的需求，傳統(tǒng)的案例教學(xué)模式也日益凸顯出更多弊端，耶魯?shù)囊晃焕蠋煛叩撬固梗ˋbraham S.Goldstein）發(fā)表《重新定位法律教育》一文，指出診所教育在今后法律教育改革中的重要作用。學(xué)院派中開始出現(xiàn)贊成法律診所的聲音，排斥的力量有所減弱，但最后的一道關(guān)卡——資金問題如何得以解決？法律診所這一教育模式是資金密集性的模式，需要大量的資金保證運(yùn)行，而仍然由學(xué)院派掌控的法學(xué)院不會(huì)背上這么一個(gè)經(jīng)濟(jì)包袱，社會(huì)的零散資助也不成氣候，賓科斯(Bill Pincus)領(lǐng)導(dǎo)的職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(huì)（CLEPR①CLEPR:Council on Legal Education for Professional Responsibility）在關(guān)鍵時(shí)刻伸出援手，解決了資金問題，為法律診所在法學(xué)院的發(fā)展鋪平了道路。職業(yè)責(zé)任法律教育委員會(huì)是福特基金會(huì)授權(quán)的一個(gè)獨(dú)立法人，負(fù)責(zé)資助法學(xué)院開展法律診所教育。它的創(chuàng)始人賓科斯通過自身的教育經(jīng)歷深感課程與現(xiàn)實(shí)的脫節(jié)，認(rèn)為法學(xué)院培養(yǎng)人才的前提是將律師作為一個(gè)社會(huì)人來教育，診所教育可以提供給學(xué)生一個(gè)平臺(tái)接觸復(fù)雜的司法體系，以及感受這個(gè)體系給他和他的代理人帶來的影響。賓科斯希望診所教育像特洛伊木馬一樣打入法學(xué)教育的內(nèi)部，將人性的、真實(shí)的觀念灌輸?shù)椒蓪W(xué)習(xí)當(dāng)中。耶魯法學(xué)院在 1969年向 CLEPR 申請(qǐng) 2 萬美元資金啟動(dòng)法律診所，至此法律診所作為一種新的法律教育方式在耶魯法學(xué)院應(yīng)運(yùn)而生。

三、美國(guó)診所教育的發(fā)展現(xiàn)狀

（一）美國(guó)法學(xué)院法律診所的分布狀況

美國(guó)律師協(xié)會(huì)法學(xué)院與律師執(zhí)業(yè)工作組于 1992年發(fā)表 “麥考利特報(bào)考”，①1989年美國(guó)律師協(xié)會(huì)法學(xué)院與律師執(zhí)業(yè)工作組成立了“法學(xué)院與法律執(zhí)業(yè)：縮小差距”專項(xiàng)工作組，主要工作在于檢查法學(xué)院在為學(xué)生準(zhǔn)備今后執(zhí)業(yè)方面工作做得如何，專項(xiàng)工作組由 Rebort MacCrate 負(fù)責(zé)，Rebort MacCrate 時(shí)任知名律所 Sullivan &Cromwell的高級(jí)顧問，曾于 1987-1988 擔(dān)任美國(guó)律師協(xié)會(huì)會(huì)長(zhǎng)并獲得美國(guó)律師協(xié)會(huì)榮譽(yù)獎(jiǎng)?wù)拢驗(yàn)樗挠绊懥?，工作組被大家改稱為“麥考利特專項(xiàng)工作組”，發(fā)布的調(diào)查研究報(bào)告熟知為“麥考利特報(bào)告”。指出法律診所作為一種形式，使法學(xué)院提高畢業(yè)生向當(dāng)事人提供合格、有效代理的能力。法律診所教育已經(jīng)得到了全面的認(rèn)可，無關(guān)乎學(xué)術(shù)立場(chǎng)。

據(jù)資料反映，到 1977年，根據(jù)美國(guó) 139 所法學(xué)院的報(bào)告，在 57 個(gè)實(shí)體法專業(yè)中，設(shè)置了494 個(gè)法律診所教育項(xiàng)目。僅從1970年到 1976年，報(bào)告實(shí)施了法律診所教育的法學(xué)院增加了 39 個(gè)，診所教育項(xiàng)目增加了 192 個(gè)，推行法律診所教育項(xiàng)目的專業(yè)增加 307 個(gè)，法學(xué)教師理事會(huì)將法律診所教育列作教學(xué)重點(diǎn)的法學(xué)教授由 1971年的107人增加到 700人。②毛清芳：“基礎(chǔ)與條件:美國(guó)法律診所教育探析”，《人大研究》2008年第6期?，F(xiàn)雖然沒有權(quán)威的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，但美國(guó)律師協(xié)會(huì)（ABA③ABA:American Bar Association）規(guī)定法學(xué)院都必須開設(shè)法律診所課程以提供給學(xué)生完整的法律教育。所謂完整的法律教育，既包括傳授學(xué)生畢業(yè)后有效從事實(shí)務(wù)工作的技能，也包括培養(yǎng)學(xué)生以負(fù)責(zé)態(tài)度從事實(shí)務(wù)工作的職業(yè)道德。

（二）美國(guó)法律診所教育的目的

法律診所在美國(guó)的興起并非一帆風(fēng)順，但卻是順應(yīng)發(fā)展潮流的，它追求的價(jià)值目標(biāo)與美國(guó)社會(huì)對(duì)法律人的期許達(dá)成一致。法律診所的教育目的，普遍認(rèn)為有三點(diǎn)：

1.職業(yè)技能訓(xùn)練

美國(guó)的法學(xué)教育一向都強(qiáng)調(diào)職業(yè)化教育，培養(yǎng)人才的目的是讓他們成為實(shí)用的法律專業(yè)人才，但各大法學(xué)院設(shè)置的課程卻遠(yuǎn)遠(yuǎn)滿足不了這樣的要求，學(xué)生熟知案例、規(guī)則、程序，但在實(shí)際操作中卻難以將所學(xué)轉(zhuǎn)化成行動(dòng)力，畢業(yè)后難以在短時(shí)間內(nèi)勝任工作。診所教育就為彌補(bǔ)課堂與司法實(shí)踐的鴻溝架起了橋梁。

2.職業(yè)道德訓(xùn)練

美國(guó)診所的目標(biāo)是與西方大學(xué)理念一脈相承的。從亞里士多德的“自由人”開始，到盧梭的“公民教育”、洪堡和席勒的“審美教育”，以及施特勞斯的“自由教育”，西方世界一貫追求一種有德性、有責(zé)任的人文教育理念。大學(xué)的首要目的在于型塑性格，造就倫理，培養(yǎng)或教化能夠感受到真、善、美的人，能夠領(lǐng)悟到人的尊嚴(yán)，在人的有限性基礎(chǔ)上有所建樹的人。大學(xué)應(yīng)該成為“社會(huì)的良心”?？梢哉f，美國(guó)診所的定位也受到這種以“公民科學(xué)”為核心的人文教育理念的影響。①左衛(wèi)民，蘭榮杰：“診所法律教育若干基本問題研究”，《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第3期。成為一個(gè)合格的人，職業(yè)道德才對(duì)他有意義，而職業(yè)道德的訓(xùn)練并非是從書本中可以獲得的，它需要真正地深入到現(xiàn)實(shí)社會(huì)中，置身于各種矛盾誘惑中去接受磨練與檢驗(yàn)。坐在教室里假想自己可能遇見的種種處境以及自己的反應(yīng)都是不夠真實(shí)的，診所教育提供給學(xué)生一個(gè)平臺(tái)，代理案件，零距離地接觸復(fù)雜的司法環(huán)境，訓(xùn)練應(yīng)有的職業(yè)道德。

3.促進(jìn)社會(huì)正義

19世紀(jì)50、60年代美國(guó)民權(quán)運(yùn)動(dòng)方興未艾，全社會(huì)掀起了“接近正義”的浪潮，法律診所就是在這樣的社會(huì)背景下大行其道，既解決了法律援助資源供給不足的問題，也為民權(quán)運(yùn)動(dòng)的倡導(dǎo)者——新一代的法律人參與社會(huì)塑造提供了更為廣闊的空間。法律診所從一開始設(shè)立的初衷便側(cè)重于法律救濟(jì)，免費(fèi)為那些無能力雇請(qǐng)律師的人代理案件，保障弱勢(shì)群體的合法權(quán)益。法律診所在今后的發(fā)展依然秉承這個(gè)理念，大量的人權(quán)診所、移民診所、婦女權(quán)益保障診所對(duì)促進(jìn)社會(huì)正義貢獻(xiàn)了力量。

（三）美國(guó)診所教育的種類及主要課程教學(xué)方法

法律診所在美國(guó)經(jīng)過幾十年的摸索已形成了一定的定式模式，其開展形式主要有三種：內(nèi)置式法律診所、校外實(shí)習(xí)法律診所、模擬的法律診所。

模擬的法律診所，其內(nèi)容與真實(shí)的法律診所相同，分為會(huì)見與咨詢、談判、調(diào)解、仲裁、訴訟、上訴等類型，不同的是模擬法律診所自始至終沒有真實(shí)的案件和真實(shí)的當(dāng)事人，嚴(yán)格意義上說，模擬法律診所不符合前述的六大要素，故不在此文的研究范圍之內(nèi)。

校外實(shí)習(xí)法律診所，是指法學(xué)院的學(xué)生在學(xué)習(xí)期間，被派到診所合作機(jī)構(gòu)，通常是一些政府代理機(jī)構(gòu)或是非政府組織，在有經(jīng)驗(yàn)的法律實(shí)務(wù)工作者的指導(dǎo)下，參與真實(shí)的法律事務(wù)工作并獲得相應(yīng)學(xué)分的校外診所教學(xué)模式。

內(nèi)置式法律診所是由法學(xué)院建立，通常都設(shè)置在校園內(nèi)部，有利于學(xué)生在專業(yè)老師指導(dǎo)的環(huán)境下進(jìn)行實(shí)務(wù)工作，內(nèi)置式診所地點(diǎn)的設(shè)置可以變通，目的是更好地方便學(xué)生開展診所工作。斯坦福社區(qū)法律診所，它的獨(dú)特之處在于不是地處斯坦福的校園之內(nèi)，而是在距離斯坦福大學(xué)四公里外一個(gè)名叫 East Palo Alto的窮人社區(qū)里，給了同學(xué)們一個(gè)真正深入社區(qū)服務(wù)大眾的機(jī)會(huì)。

美國(guó)每個(gè)州都有“學(xué)生執(zhí)業(yè)規(guī)則”，允許學(xué)生在診所老師的監(jiān)督下從事法律實(shí)務(wù)，所以學(xué)生對(duì)他們辦理的案件負(fù)完全責(zé)任，學(xué)生的工作包括代理案件出庭、與對(duì)方代理人談判、對(duì)當(dāng)事人進(jìn)行詢問、出具法律意見書等等。法律診所實(shí)踐的意義以教育為前提，所以診所教師的作用不可小覷。診所老師運(yùn)用許多教學(xué)方法以確保學(xué)生可以勝任所接案件，也確保學(xué)生能從辦案實(shí)踐中有所收獲，運(yùn)用最為廣泛的三種教學(xué)方法分別是：

第一，互動(dòng)式個(gè)案指導(dǎo)。老師與學(xué)生組合（診所通常要求學(xué)生承接案件兩人一組）保持經(jīng)常性的會(huì)面，討論準(zhǔn)備情況或是已完成的工作情況，評(píng)價(jià)學(xué)生的法律文書書寫、案件切入點(diǎn)的選擇。最好的個(gè)案指導(dǎo)不僅僅要幫助學(xué)生解決案件進(jìn)程中遇到的問題，還要將其進(jìn)一步拓展成為學(xué)生今后執(zhí)業(yè)中的可借鑒經(jīng)驗(yàn)。幫助學(xué)生從實(shí)踐中總結(jié)規(guī)律，并將其進(jìn)一步作用于實(shí)踐當(dāng)中，形成良性的循環(huán)發(fā)展。

第二，案件大討論。案件大討論通常以研討班的形式出現(xiàn)，關(guān)注同學(xué)們?cè)诎讣械慕?jīng)歷。討論可能圍繞尚未決定的案件下一步舉措進(jìn)行，也有可能回顧已發(fā)生的事實(shí)做經(jīng)驗(yàn)總結(jié)，每個(gè)學(xué)生都將其所接案件的資料和心得與診所其他同學(xué)共享。

第三，訴訟角色模擬訓(xùn)練。學(xué)生在虛擬的場(chǎng)景中扮演律師，與學(xué)生和老師扮演的當(dāng)事人、證人、對(duì)方律師、政府官員或法官就案件中的某個(gè)問題進(jìn)行談判、辯論、調(diào)解或?qū)徖?。①甄貞：“一種新的教育方式——診所式法律教育”，《中國(guó)高等教育》2002年第8期。學(xué)生通過訓(xùn)練掌握律師從業(yè)的詢問、會(huì)見等基本技能，模擬訓(xùn)練后老師和同學(xué)會(huì)對(duì)每一同學(xué)的表現(xiàn)逐一評(píng)價(jià)。

（四）美國(guó)法律診所的課程設(shè)置

根據(jù)U.S.News排名前100位的美國(guó)法學(xué)院網(wǎng)站公布的關(guān)于診所項(xiàng)目的信息，②U.S.News and World Report, American’s Best Graduate Schools 2008, Law Specialties:Clinical Training, http://www.usnews.com/usnews/edu/grad/rankings/law/lawindex.php針對(duì)內(nèi)置式診所，作出如下的統(tǒng)計(jì)（因?yàn)闆]有明確的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)計(jì)劃分，故以下的統(tǒng)計(jì)只是個(gè)人的初步統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)，無科學(xué)支撐）：

前 100 所法學(xué)院中有 523 個(gè)獨(dú)立診所，最為常見的診所涉及民法（大約 90個(gè)），包括房屋租賃診所、家庭暴力診所、民事訴訟診所、小額索賠診所、兒童家庭診所。各式各樣的關(guān)于刑事犯罪的診所也有不少，大概 70-75 個(gè)，既有刑事控訴的也有刑事辯護(hù)的，還有死刑診所、無罪診所、假釋診所等等。大約有 36 個(gè)法學(xué)院將未成年人作為單獨(dú)的服務(wù)主體成立診所，涵蓋的內(nèi)容很廣，包括虐待、遺棄、父母權(quán)利的終結(jié)、未成年人犯罪，教育保障等等。

關(guān)于移民和難民保護(hù)、社區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展、幫助非營(yíng)利機(jī)構(gòu)和小企業(yè)、其他爭(zhēng)議解決替代辦法、環(huán)境保護(hù)的診所也比較盛行，大概 30 個(gè)診所項(xiàng)目針對(duì)移民、難民，40 個(gè)診所項(xiàng)目針對(duì)非營(yíng)利機(jī)構(gòu)或是小企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，31 個(gè)診所項(xiàng)目集中關(guān)注談判、調(diào)解或是其他爭(zhēng)議解決替代辦法，超過 20 個(gè)環(huán)境保護(hù)診所。

美國(guó)法學(xué)院法律診所覆蓋范圍之廣，分工之細(xì)是令人贊嘆的，因?yàn)槊绹?guó)各州的法律規(guī)定各有不同，所以即便是診所內(nèi)容類似，診所工作的實(shí)際開展也會(huì)有很大不同，例如加利福尼亞州實(shí)行的是嚴(yán)格的“三振出局”刑罰體系，①所謂“三振出局”是引自橄欖球的游戲規(guī)則，對(duì)同一個(gè)犯罪嫌疑人有三次以上的重罪記錄，哪怕最后一次是極其輕微的情節(jié)，也可以判處無假釋的無期徒刑（至少服實(shí)刑 25年），例如被告人偷了幾美元或是開出空頭支票，只因?yàn)槭堑谌畏缸锞捅慌刑幗K身監(jiān)禁。加州的各法學(xué)院刑事辯護(hù)診所就會(huì)有別于其他各州。大部分法學(xué)院的診所會(huì)依托本身的地理?xiàng)l件，體現(xiàn)出一定的地域性，例如地處硅谷的斯坦福大學(xué)，與美國(guó)計(jì)算機(jī)的研發(fā)有著密切的聯(lián)系。發(fā)揮地理優(yōu)勢(shì)，加之現(xiàn)實(shí)的需要，斯坦福大學(xué)的計(jì)算機(jī)法律診所②http://www.law.stanford.edu/program/clinics/cyberlaw/在此領(lǐng)域處于領(lǐng)頭地位，每個(gè)學(xué)期，有 8 位學(xué)生跟著診所導(dǎo)師做相關(guān)的科技類訴訟及政策研究。在諸多法律診所中，有些診所的設(shè)置有其較為獨(dú)特的意義，以下所列診所是典型代表：有強(qiáng)烈的時(shí)事性和政治色彩的法律診所，例如維吉尼亞大學(xué)法學(xué)院設(shè)置的伊拉克特別法庭診所、③http://www.law.virginia.edu/html/news/2006_fall/iraqiclinical.html耶魯法學(xué)院的911 后平衡公民自由與國(guó)家安全診所；④http://www.law.yale.edu/academics/clinicalopportunities.htm關(guān)注受災(zāi)地區(qū)的法律診所，例如耶魯大學(xué)法學(xué)院設(shè)置的颶風(fēng)寬慰法律項(xiàng)目，針對(duì)幫助卡崔娜颶風(fēng)受災(zāi)地區(qū)；針對(duì)非主流的法律診所，例如哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院設(shè)置的同性、雙性、變性者法律診所。⑤http://www.law.columbia.edu/llm_jsd/grad_studies/courses/clinicals

美國(guó)各法學(xué)院法律診所的名目繁多，本文未能窮盡，只能做一個(gè)概括性的介紹了解。在確定的法律診所之外，哈佛法學(xué)院還為學(xué)生提供了進(jìn)行獨(dú)立法律診所的機(jī)會(huì)，即由法學(xué)院學(xué)生申請(qǐng)并提交詳盡的計(jì)劃書闡明工作內(nèi)容，由法學(xué)院法律救助與法律診所辦公室審核通過，確保其工作內(nèi)容與工作地點(diǎn)不與法學(xué)院已設(shè)置的內(nèi)置診所重復(fù)便可進(jìn)行。

（五）美國(guó)各法學(xué)院法律診所對(duì)選課學(xué)生的基本要求

法律診所通常是針對(duì)二、三年級(jí)學(xué)生或法學(xué)碩士開設(shè)，以耶魯法學(xué)院為例的少數(shù)法學(xué)院規(guī)定一年級(jí)學(xué)生也可以選修法律診所。診所通常分為實(shí)踐與理論學(xué)習(xí)兩大部分，所修學(xué)分各法學(xué)院規(guī)定不同，但總體與要求的學(xué)習(xí)時(shí)間與投入精力成正比，哈佛法學(xué)院對(duì)此有明確的規(guī)定：診所項(xiàng)目 1 個(gè)學(xué)分要有 1 周 5 小時(shí)，連續(xù) 12 周的時(shí)間投入，一個(gè)診所項(xiàng)目最少需要獲得 2 個(gè)學(xué)分，最多獲得 4 個(gè)學(xué)分。

法律診所中學(xué)生需要承擔(dān)的責(zé)任不小，他不再僅僅是一個(gè)學(xué)生，而是為他人提供負(fù)責(zé)法律服務(wù)的準(zhǔn)法律人，故各法學(xué)院都對(duì)選擇診所項(xiàng)目的學(xué)生提出了嚴(yán)格要求：

1.保密規(guī)則

對(duì)于當(dāng)事人（包括咨詢?nèi)耍_保所有關(guān)于案件和他本人的信息都是保密的。在診所項(xiàng)目剛開始時(shí)，如果對(duì)于案件的承接有任何利益矛盾（例如之前對(duì)對(duì)方當(dāng)事人的信息就有所了解或是曾經(jīng)在對(duì)方代理人的律所有過實(shí)習(xí)經(jīng)歷），必須與你的執(zhí)業(yè)導(dǎo)師有充分的交流并將這一情況及時(shí)公開；在公共場(chǎng)合，不能提及任何附帶真實(shí)姓名或指定信息的案件細(xì)節(jié)內(nèi)容，即使在課堂討論、提交診所要求的書面論文時(shí)也必須確保已除去當(dāng)事人身份的認(rèn)定信息；管理好案件的相關(guān)文檔，切勿隨意將之放置于桌面以免泄露案情。

2.誠(chéng)信地告知學(xué)生身份

不能以律師身份自居，也不能給出任何暗示信息誤導(dǎo)別人相信自己是個(gè)律師，如果當(dāng)事人或其他相關(guān)人對(duì)你的身份有誤解，也必須予以澄清；雖然具備了律師執(zhí)業(yè)條件，也可以像律師一樣從事相關(guān)的法律工作，但診所學(xué)生必須時(shí)刻記住自己的“學(xué)生律師”或“準(zhǔn)律師”身份。

3.取得出庭資格

如果所在的診所有出庭的必要，必須要提前確認(rèn)自己是否有資格。各州最高法院學(xué)生執(zhí)業(yè)守則對(duì)此均有明確規(guī)定，例如馬薩諸塞州最高法院學(xué)生執(zhí)業(yè)守則 3∶03 規(guī)定，代理民事案件，法學(xué)院二、三年級(jí)的學(xué)生均可，且必須以修滿證據(jù)與審判實(shí)務(wù)課程為前提；代理刑事案件，只有三年級(jí)及以上的學(xué)生才可以，同樣必須以修滿證據(jù)與審判實(shí)務(wù)課程為前提。

（六）美國(guó)法律診所的師資隊(duì)伍

法律診所要求小班教學(xué)，通常 1 個(gè)老師輔導(dǎo) 5 至 8 個(gè)學(xué)生，且要求老師有相關(guān)的實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)，僅僅依靠法學(xué)院的老師是肯定不足的，聘請(qǐng)有經(jīng)驗(yàn)的律師、法官、檢察官擔(dān)任診所教師有利于指導(dǎo)學(xué)生。但用何種方式聘請(qǐng)，聘請(qǐng)的診所教師應(yīng)享受何種待遇, 目前尚未能達(dá)成統(tǒng)一共識(shí)，至少在行為上缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。

美國(guó)許多法學(xué)院沒有將診所教師單獨(dú)列在教工名冊(cè)里，也沒有在診所項(xiàng)目中予以具體說明，這樣的模糊做法方便教工的靈活調(diào)配以彌補(bǔ)師資短缺，但不利于法律診所的項(xiàng)目開展。美國(guó)律師協(xié)會(huì)標(biāo)準(zhǔn) 405(c)規(guī)定法學(xué)院應(yīng)該提供給全職診所教師同終身教師一樣的職位保障形式，并且向他們發(fā)放其他全職終身教師類似的津貼，當(dāng)然，法學(xué)院也能以對(duì)終身教師同樣的標(biāo)準(zhǔn)來要求全職診所教師。目前法律診所教師（法學(xué)院老師除外）同法學(xué)院的關(guān)系主要有以下幾種：（1）終身職位或是預(yù)備終身職位的聘用；（2）診所終身職位或預(yù)備終身職位的聘用；（3）與法學(xué)院簽訂合同關(guān)系，有 3年以上的長(zhǎng)期合同關(guān)系，也有短期的合同關(guān)系。

在 2007年田納西大學(xué)法學(xué)院慶祝其法律診所成立 16 周年的研討會(huì)上，巴里教授公布了她的調(diào)查數(shù)據(jù)：調(diào)查的183 所大學(xué)中，134 所大學(xué)表示他們的法律診所老師中至少有一位享有終身職位，1/3的大學(xué)表示他們的法律診所老師中至少有一位享有診所終身職位，71%的學(xué)校表示他們的法律診所教師中至少有一位是長(zhǎng)期合同關(guān)系，112 所學(xué)校表示他們的診所教師中至少一位是短期合同，調(diào)查的789 位終身或合同制的診所老師的資料顯示，245 位享有終身職位，93位是預(yù)備終身職位，29 位享有診所終身職位，25 位是預(yù)備終身職位，161 位與法學(xué)院簽訂了 3年以上長(zhǎng)期雇用合同，236 位與法學(xué)院簽訂了短期雇用合同。

診所教師的身份亟待一個(gè)明確的界定。診所教師在工作中的投入不亞于普通的授課教師，但是他們的工作量卻難以計(jì)算，而基于此基礎(chǔ)之上的回報(bào)也往往有所欠缺。

（七）美國(guó)法律診所課程的評(píng)價(jià)方法

法律診所既然作為法學(xué)院學(xué)生的一門功課，就必然會(huì)有相應(yīng)的成績(jī)決定是否能夠修得規(guī)定的學(xué)分（雖然法律診所的學(xué)生不太可能掛掉這門課程，因?yàn)樗麄兣c導(dǎo)師的親密接觸、承辦案件的使命感往往都會(huì)促使他們?cè)诜稍\所中表現(xiàn)得更為積極努力），但它畢竟不同于其他的理論課程，僅通過論文或是考試便能考察出對(duì)這門課的掌握情況，對(duì)參加法律診所的學(xué)生評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)是復(fù)合的，現(xiàn)在美國(guó)各法學(xué)院使用的三種評(píng)價(jià)模式①獨(dú)立模式，指學(xué)生的表現(xiàn)是否與 2、3年級(jí)學(xué)生應(yīng)有的表現(xiàn)相適應(yīng)，對(duì)不同年級(jí)的學(xué)生有不同的期待；相關(guān)模式，指學(xué)期內(nèi)或?qū)W年內(nèi)將一個(gè)法律診所中所有參與的學(xué)生表現(xiàn)作為一個(gè)比較參數(shù)，評(píng)價(jià)一個(gè)學(xué)生的表現(xiàn)將會(huì)考慮到其他人的表現(xiàn)，予以比較后作出最終的結(jié)論性評(píng)價(jià)；個(gè)人模式，指與自己比較，你在法律診所中的實(shí)際表現(xiàn)與你本應(yīng)該有的表現(xiàn)之間的差距。學(xué)生在加入診所之初的劣勢(shì)是否在診所結(jié)束之時(shí)得到改善，進(jìn)步有多大，資質(zhì)高表現(xiàn)好的學(xué)生未必能取得好成績(jī)，因?yàn)檫M(jìn)步不大，而資質(zhì)平平的學(xué)生可能會(huì)因?yàn)檫M(jìn)步迅速而得到很高的評(píng)價(jià)。都是復(fù)合式的，主要考慮以下幾方面：

一是來自老師對(duì)其作為學(xué)生身份的考核。指導(dǎo)老師針對(duì)學(xué)生在個(gè)案指導(dǎo)、案件討論、角色模擬訓(xùn)練中的表現(xiàn)給予評(píng)價(jià)，有些法學(xué)院要求學(xué)生定期向老師提交進(jìn)程報(bào)告并以此作為考核的參考。

二是來自當(dāng)事人對(duì)其作為服務(wù)提供者的考核。法律診所的學(xué)生為他人提供法律服務(wù)，是一個(gè)服務(wù)提供者，其服務(wù)享有者對(duì)其評(píng)價(jià)最為中肯。考核內(nèi)容不能僅限于代理案件的結(jié)果，官司的“贏”或“輸”在很多情況下并不取決于律師的好壞，優(yōu)秀的律師有可能在某些案件中敗訴，糟糕的律師也有可能在某些案件中勝訴，所以應(yīng)考慮到學(xué)生在服務(wù)全過程的綜合表現(xiàn)。

三是來自同學(xué)對(duì)其作為合作者的考核。在法律診所中，具體案件的承接往往是由學(xué)生按小組的形式負(fù)責(zé)，彼此間的協(xié)作非常重要。作為合作者，對(duì)他在案件辦理過程中是否勤勉、對(duì)利益沖突的選擇是否合法、是否善于與人合作等問題有資格作出評(píng)價(jià)。

四是自我評(píng)價(jià)。法律診所要訓(xùn)練學(xué)生日后執(zhí)業(yè)的能力，學(xué)會(huì)評(píng)價(jià)一個(gè)行為是必備的素養(yǎng)。在學(xué)生平時(shí)呈交的進(jìn)程報(bào)告和作業(yè)中會(huì)涉及對(duì)自身表現(xiàn)的評(píng)價(jià)，在與老師的交流中也會(huì)流露出有傾向性的評(píng)價(jià)。學(xué)生是法律診所的參與主體，他對(duì)自身的評(píng)價(jià)既是能力的鍛煉也是結(jié)果的顯現(xiàn)。

復(fù)合的評(píng)價(jià)體系是希望將學(xué)生置身高度真實(shí)的執(zhí)業(yè)環(huán)境下進(jìn)行的，讓其對(duì)于今后的執(zhí)業(yè)道路有更加清楚的認(rèn)識(shí)，揚(yáng)長(zhǎng)避短。

四、美國(guó)法律診所教育對(duì)我國(guó)法學(xué)教育的借鑒意義

（一）我國(guó)法律診所教育的現(xiàn)狀

通過對(duì)美國(guó)法律診所教育課程的學(xué)習(xí)和考察，從2000年3月起，在福特基金會(huì)的幫助和資助下，中國(guó)高校的第一批法律診所得以建立，包括北京大學(xué)、清華大學(xué)、中國(guó)人民大學(xué)、復(fù)旦大學(xué)、華東政法大學(xué)、中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)以及武漢大學(xué)。各高校法學(xué)院按照自己的師資力量和優(yōu)勢(shì)條件建立起不同的法律診所，例如，北京大學(xué)以婦女保護(hù)中心為依托，辦理保護(hù)婦女權(quán)益的案件；中國(guó)人民大學(xué)設(shè)立了刑事法律診所，著重保護(hù)刑事訴訟中被告人和被害者的合法權(quán)益；清華大學(xué)開設(shè)了以保護(hù)勞動(dòng)者合法權(quán)益為重點(diǎn)的診所課程，讓學(xué)生直接辦理有關(guān)勞動(dòng)糾紛的訴訟和仲裁案件；復(fù)旦大學(xué)和華東政法大學(xué)則與當(dāng)?shù)氐姆稍鷻C(jī)構(gòu)合作，承接法律援助案件。診所課程的開設(shè)得到了學(xué)生的熱情回應(yīng)，且產(chǎn)生了較好的社會(huì)效應(yīng)，2002年7月28日，經(jīng)中國(guó)法學(xué)會(huì)批準(zhǔn)，成立了 “中國(guó)法學(xué)會(huì)法學(xué)教育研究會(huì)診所法律教育專業(yè)委員會(huì)”。①中文簡(jiǎn)稱“診所法律教育專業(yè)委員會(huì)”，The Committee of Chinese Clinical Legal Educators，英文縮寫 CCCLE。據(jù)法律診所教育專業(yè)委員會(huì)統(tǒng)計(jì)，截至 2008年9月，我國(guó)開設(shè)法律診所教育課程的院校達(dá)84 所。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì) , 目前我國(guó)診所法律教育課程共培養(yǎng)學(xué)生 3 590人 ,承辦法律援助案件 1 782 件 ,從事法律咨詢?nèi)f余人次。①葉莎莎,柴葳：“中國(guó)診所法律教育:光榮的荊棘路”，《中國(guó)教育報(bào)》2005-07–17。

（二）我國(guó)法律診所教育存在的問題

法律診所教育在我國(guó)法學(xué)院（系）進(jìn)行得如火如荼，但法律診所畢竟不是一個(gè)自我研究探索出的“本土產(chǎn)品”。作為 “舶來品”的它在中國(guó)這塊不同的土壤里有著怎樣的先天缺陷，應(yīng)該如何彌補(bǔ)并揚(yáng)長(zhǎng)避短發(fā)揮功效，是值得探索的問題。

1.教育背景的巨大差異導(dǎo)致診所“形式化”

我國(guó)與美國(guó)教育背景的巨大差異決定了診所教育在中國(guó)發(fā)展大背景的異化。中國(guó)的法學(xué)教育屬于歐洲大陸法系國(guó)家的廣義法學(xué)教育，與英美以培養(yǎng)法律人為目標(biāo)的職業(yè)法學(xué)教育很不相同 , 大陸法系的法學(xué)教育試圖兼顧學(xué)生的素質(zhì)教育和法律職業(yè)教育, 培養(yǎng)的是具有一般法律知識(shí)的通用型人才。②蘇力：“中國(guó)法律技能教育的制度分析”，《法學(xué)家》2008年第2期。在中國(guó)，法學(xué)院更傾向于“學(xué)術(shù)教育”，而不是美國(guó)的“職業(yè)教育”。在美國(guó)教育中，學(xué)生通常是學(xué)習(xí)知識(shí)的主體，具有強(qiáng)烈的主動(dòng)性與參與性，但在我國(guó)，知識(shí)的灌輸是從上而下的填鴨式，學(xué)生是知識(shí)的被動(dòng)接受者，其任務(wù)是聽從、接受，而不是親自去探索獲得。學(xué)生與老師都習(xí)慣了講演式的傳統(tǒng)方法，改變習(xí)慣是有相當(dāng)難度的，這致使不少法律診所逐漸被“學(xué)院化”，其實(shí)踐的價(jià)值最終也只是停留在課堂教學(xué)內(nèi)容上，停留在口頭交流上，而沒有深入實(shí)踐達(dá)到其應(yīng)有的教學(xué)效果。

2.師資嚴(yán)重短缺

從已有的法律診所來看，規(guī)模都較小，不能為所有學(xué)生提供診所訓(xùn)練。通常一個(gè)法律診所的老師只有 3、4人，而一個(gè)法學(xué)院的學(xué)生數(shù)量卻超過 300、400人，老師與學(xué)生的比例小于 1∶100，這樣的比例難以達(dá)到診所小班要求的人數(shù)比例 1∶10，診所課程只能作為一門稀缺課程，師資嚴(yán)重短缺。有些診所選擇“抓鬮”、“抽簽”的方式?jīng)Q定學(xué)生名單，用最古老也最簡(jiǎn)易的方法體現(xiàn)教育的公平性，有些診所則通過“選拔”方式，對(duì)學(xué)生進(jìn)行筆試、面試，對(duì)其口頭表達(dá)能力、交往能力及其他非智力因素進(jìn)行考核，根據(jù)相關(guān)表現(xiàn)來評(píng)價(jià)申請(qǐng)學(xué)生是否適應(yīng)法律診所的要求并決定最終人選。如北大的法律診所依托“婦女法律研究與服務(wù)中心”和北大同和律師事務(wù)所，每期 20-30人左右；清華大學(xué)每期 40-50人；中國(guó)人民大學(xué)每期 30人左右。

3.診所覆蓋狹窄，案件來源不穩(wěn)定

診所設(shè)計(jì)的法律專業(yè)不多，不能涵蓋大部分學(xué)科，且重復(fù)項(xiàng)目嚴(yán)重，并沒有充分發(fā)揮自身的優(yōu)勢(shì)。從整體上看，法律診所教育案件來源的特點(diǎn)是民商事案件多，行政和刑事案件少；民事案件多，商事案件少；人身性民事案件多，財(cái)產(chǎn)性民事案件少；一審案件多，二審和再審案件少；本地案件多，異地案件少。由于學(xué)生的執(zhí)業(yè)能力很難獲得大多數(shù)當(dāng)事人的完全信任，不當(dāng)干擾、異地辦案成本高等多種因素的影響，加上國(guó)內(nèi)法律診所的案源范圍受指導(dǎo)老師的專業(yè)優(yōu)勢(shì)和法律院系的優(yōu)勢(shì)限制很大，法律診所教育對(duì)案件的需求不可能得到很好的滿足，往往缺口很大。①劉加良, 劉曉雯, 張金玲：“法律診所教育研究”,《山東大學(xué)法律評(píng)論》，2007年第00期。

4.經(jīng)費(fèi)不足

法律診所是一個(gè)資金密集性的項(xiàng)目，具有高成本性，它不僅需要上課的老師，而且要求有專門的辦公場(chǎng)所、辦公設(shè)施，以便學(xué)生會(huì)見當(dāng)事人、處理相關(guān)的法律事務(wù)，還需要有固定的經(jīng)費(fèi)滿足學(xué)生在案件代理中的必要消耗（如車旅費(fèi)），但作為類似公益的組織，不可能就所進(jìn)行的工作從直接受益者處得到經(jīng)濟(jì)報(bào)酬，各法學(xué)院也沒有富足的資金支撐診所項(xiàng)目的運(yùn)行，目前情況下，大多診所都存在資金短缺的問題，一些診所雖然得到了美國(guó)福特基金會(huì)的支持，但仍然不能完全有效地開展診所工作。

5.診所學(xué)生的身份認(rèn)定

美國(guó)每個(gè)州都有“學(xué)生執(zhí)業(yè)規(guī)則”，允許學(xué)生在診所老師的監(jiān)督下從事法律實(shí)務(wù)，通過法律賦予學(xué)生“準(zhǔn)律師”的身份，我國(guó)并沒有相應(yīng)的規(guī)定，現(xiàn)有的法律診所性質(zhì)類似于公職律師事務(wù)所，現(xiàn)實(shí)中法律診所的學(xué)生們擔(dān)當(dāng)?shù)囊彩穷愃乒毬蓭煹慕巧?，但他們并不享有真正律師的職業(yè)特權(quán)，致使他們?cè)诖碚鎸?shí)案件時(shí)非常尷尬，身份總是受到質(zhì)疑。理論上看，除刑事案件中偵查階段普通公民不能代理以外，其他案件學(xué)生都能以公民的身份提供服務(wù)，但刑事案件中因?yàn)槿狈β蓭熒矸?，學(xué)生在會(huì)見當(dāng)事人、調(diào)查取證中困難重重，甚至在民事案件中學(xué)生以公民身份代理都會(huì)遭到一些地方司法機(jī)關(guān)的異議，脫離“律師身份”使他們的實(shí)踐內(nèi)容受到了很大的限制，這不利于診所教育目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)，限制了診所教育的活動(dòng)空間。

（三）我國(guó)法學(xué)診所教育的發(fā)展與完善

針對(duì)以上提出的我國(guó)法律診所教育存在的不足與問題，參照美國(guó)的成功模式，我們應(yīng)該從以下方面予以加強(qiáng)，爭(zhēng)取將診所教育這一可行的法學(xué)教育方式“本土化”。

1.師資的多元化

法律診所指導(dǎo)教師的來源應(yīng)該是多渠道的，法學(xué)院（系）的老師是師資組成的元素，但目前我國(guó)法學(xué)院（系）的老師擔(dān)負(fù)更多的是科研工作，各法學(xué)院（系）從事診所教育的老師既要完成課堂授課又要進(jìn)行診所學(xué)生的指導(dǎo)，還要求在科研方面有所成績(jī)，有限的時(shí)間和精力使得一些老師力不從心，學(xué)?？梢詫?duì)診所教育感興趣的老師確定為專職指導(dǎo)教師，同時(shí)設(shè)計(jì)出針對(duì)法律診所指導(dǎo)教師的評(píng)價(jià)體制，保證他們與課堂授課教師一樣的待遇。大多法學(xué)院 （系） 都允許老師在外兼職當(dāng)律師，所以通常法學(xué)院 （系）的老師分為兩種：兼職的與未兼職的，未兼職的法學(xué)院教師實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn)不夠豐富，而在外兼職的老師在平衡教學(xué)與承辦案件之余又很難有時(shí)間顧及法律診所的工作，因此診所教師的隊(duì)伍應(yīng)該多元化。律師、法官、檢察官，這些不以教學(xué)為其主要任務(wù)但又有豐富經(jīng)驗(yàn)的法律人很適合診所的指導(dǎo)工作，而且他們往往有向后輩傳授知識(shí)技能的熱情與意愿，他們應(yīng)該成為法律診所指導(dǎo)老師的主力軍。如中國(guó)政法大學(xué)死刑診所，聘請(qǐng)北京德恒律師事務(wù)所的刑事部主任王兆峰和北京煒衡律師事務(wù)所的資深刑事辯護(hù)律師溫克治為診所的15 名學(xué)生授課指導(dǎo)，兩位律師不僅有多年的律師執(zhí)業(yè)經(jīng)驗(yàn)，而且都曾經(jīng)是優(yōu)秀的檢察官，具有極其豐富的實(shí)戰(zhàn)經(jīng)驗(yàn)，讓同學(xué)們?cè)趯W(xué)習(xí)中收獲頗豐。每周 3 課時(shí)的課堂教學(xué)中，經(jīng)驗(yàn)豐富的老師會(huì)將其在執(zhí)業(yè)中可能遇見的技術(shù)問題、道德問題、社會(huì)問題與同學(xué)們進(jìn)行討論并展開角色情景模擬，對(duì)大家的處理方式進(jìn)行評(píng)價(jià)，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)界定對(duì)錯(cuò)，但同學(xué)們能夠反饋到自身進(jìn)行完善。

2.開源節(jié)流拓寬診所經(jīng)費(fèi)來源渠道，得到更多更廣泛的支持

許多人抨擊診所教育，認(rèn)為它的投入與產(chǎn)出不成正比，性價(jià)比太低，尤其不適宜在中國(guó)這種人口密度大的國(guó)家開展，但這不應(yīng)當(dāng)成為診所教育發(fā)展的阻礙。資金問題可以從多方面加以解決，開源節(jié)流是有效思路之一。

所謂節(jié)流，是指法學(xué)院應(yīng)當(dāng)整合現(xiàn)有課程，避免課程的重復(fù)浪費(fèi)，以便將更多資金投入到法律診所當(dāng)中。法律診所的實(shí)踐性相當(dāng)強(qiáng)，課程涵蓋了法學(xué)院開設(shè)的“律師實(shí)務(wù)學(xué)習(xí)”、“模擬法庭”、“假期調(diào)研”等內(nèi)容，法學(xué)院可以考慮削減合并一些實(shí)踐意義不大的課程。

所謂開源，是指積極爭(zhēng)取各方面社會(huì)資源的支持。法學(xué)院應(yīng)當(dāng)憑借其教師與學(xué)生良好的專業(yè)素養(yǎng)在其所輻射的地域?yàn)樯鐣?huì)提供良好的服務(wù)，形成較好的聲譽(yù)以獲得所在地域公眾的認(rèn)可，由此，法律診所對(duì)社會(huì)的貢獻(xiàn)越大，得到各項(xiàng)社會(huì)資助的可能性就越大。美國(guó)各大法學(xué)院的法律診所在社會(huì)的影響力很大，這不僅僅是因?yàn)楣谝运鼈兊拿?hào)響亮，更重要的是他們確確實(shí)實(shí)為社會(huì)、為需要法律服務(wù)的人們提供了極大的便利與幫助，付出與回報(bào)成正比，美國(guó)各大法學(xué)院法律診所得到的社會(huì)資助相當(dāng)可觀。另一個(gè)重要的資金渠道是校友，美國(guó)高校非常注重與其校友的聯(lián)系，校友的資助也是其資金運(yùn)作的重要來源之一，法律診所如法炮制，我國(guó)各大法學(xué)院的法律診所亦可借鑒此法。各地的律師協(xié)會(huì)也應(yīng)該成為診所爭(zhēng)取資金來源地目標(biāo)之一，律協(xié)的工作之一就是培養(yǎng)律師，而法律診所是它的先行部隊(duì)，擔(dān)任了培養(yǎng)“準(zhǔn)律師”的角色，為律協(xié)造就了不少的儲(chǔ)備人才，律師協(xié)會(huì)有可能撥付一些資金或是提供其他的資源支持法律診所的開展。

3.穩(wěn)定案件來源

要想獲得穩(wěn)定的案件來源，必須取得法律服務(wù)主管機(jī)關(guān)司法行政部門的支持，加強(qiáng)與政府法律援助機(jī)構(gòu)的合作。美國(guó)不少法律診所就是與當(dāng)?shù)氐姆稍行暮献鞯?。盡管政府性法律援助機(jī)構(gòu)在法律援助中發(fā)揮著重要的作用，但面對(duì)在社會(huì)轉(zhuǎn)型中不斷涌現(xiàn)的矛盾、面對(duì)龐大的弱勢(shì)群體，政府法律援助機(jī)構(gòu)的有限資源往往心有余力不足。我國(guó)的法律援助從1994年在廣州正式開展以來，幫助了不少需要幫助的人，但法律援助案件的受理有一個(gè)硬性的門檻，致使許多貧困但不達(dá)要求的群眾欲訴無門。我國(guó)現(xiàn)在法律援助服務(wù)的缺口很大，許多的求助者都被擋在了援助的門外，法律診所與它合作可以緩解法律援助供給不足的緊張關(guān)系，實(shí)現(xiàn)法律診所服務(wù)與政府法律援助的有效對(duì)接，也可以保證法律診所的穩(wěn)定案件來源。例如，對(duì)政府不能提供援助的申請(qǐng)者，如不能提供“低?！被颉白C明收入”的人可由法律診所處理。

法律診所案件來源不足存在的根源問題還是在于社會(huì)對(duì)其缺乏信任，所以法律診所重點(diǎn)還應(yīng)該從自身尋找突破點(diǎn)，逐步建立其在社會(huì)的影響力，加強(qiáng)宣傳也是有效方法之一。鑒于法律診所資金緊張，通過公益廣告形式開展宣傳顯然不現(xiàn)實(shí)，但在互聯(lián)網(wǎng)風(fēng)靡的今天，建立網(wǎng)站，公布診所的發(fā)展概況和業(yè)務(wù)范圍卻不失為一個(gè)好辦法，美國(guó)各法學(xué)院的網(wǎng)站幾乎都有法律診所的詳細(xì)介紹，并以此為平臺(tái)與潛在的客戶聯(lián)系。哥倫比亞大學(xué)主題為“數(shù)字時(shí)代律師”的診所開辦了兩個(gè)網(wǎng)站，一個(gè)針對(duì)紐約許多沒有保障的租房者，另一個(gè)針對(duì)無力聘請(qǐng)律師的民事案件當(dāng)事人。在紐約貧苦的租房者經(jīng)常面臨被趕出出租屋的危險(xiǎn)，但無力聘請(qǐng)律師又難以運(yùn)用法律武器進(jìn)行維權(quán)保護(hù)，數(shù)字時(shí)代律師診所針對(duì)這一現(xiàn)象，開辦專門服務(wù)于這一群體的網(wǎng)站，用淺顯易懂的語(yǔ)言解釋相關(guān)法律，并設(shè)置程序（訪問者只需如實(shí)回答簡(jiǎn)單問題）便可給出解決方案。此種做法一箭雙雕，既增加了一種提供法律服務(wù)的方式，擴(kuò)大了服務(wù)人群，又給診所做了很好的公益宣傳，值得國(guó)內(nèi)法律診所的學(xué)習(xí)。

4.診所學(xué)生身份確認(rèn)

美國(guó)賦予了診所學(xué)生“準(zhǔn)律師”的身份便于學(xué)生代理案件，但我國(guó)未有相應(yīng)的規(guī)定，由此造成的阻礙難以解決。學(xué)生辦案時(shí)身份的認(rèn)定需要法律作出明確規(guī)定，雖然我國(guó)司法考試改革將大三學(xué)生納入到資格人群，使得學(xué)生可能取得法律資格從業(yè)證書，但并不是一紙證書就可以認(rèn)定學(xué)生的“律師”身份，學(xué)生在取得從業(yè)資格后還需要在律所有一定時(shí)間的實(shí)習(xí)期并經(jīng)過中國(guó)律師協(xié)會(huì)的最后考核才能取得執(zhí)業(yè)的“律師證”，而學(xué)生在校時(shí)期的律所實(shí)習(xí)經(jīng)歷卻不被認(rèn)同，致使學(xué)生想真正“執(zhí)業(yè)”幾乎不可能。這個(gè)問題不是任何論文研究提出可行方案可以解決的，法律規(guī)定是它的剛性要求。

事實(shí)證明法律診所是符合我國(guó)法律教育的發(fā)展與要求的，我們不能因?yàn)樗壳霸谖覈?guó)存在的問題就因噎廢食，完全否認(rèn)它的價(jià)值。美國(guó)診所已經(jīng)經(jīng)歷了大半個(gè)世紀(jì)的發(fā)展，其在理論支持、診所運(yùn)作、資金來源、師資力量、社會(huì)認(rèn)同等各方面都已進(jìn)入了良性循環(huán)，美國(guó)的成熟經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)診所教育重要的借鑒資源，當(dāng)然由于中美法律診所之背景、觀念、條件等多方面的差異，我們必須結(jié)合本國(guó)實(shí)際不斷地消化、磨合，使得法律診所在我國(guó)法學(xué)教育中發(fā)揮出其應(yīng)有的功效。

作者名錄

1.萬江，男，西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院講師。401120/重慶市渝北區(qū)回興鎮(zhèn)寶圣大道西南政法大學(xué)經(jīng)濟(jì)法學(xué)院。

2.王強(qiáng)軍，男，南開大學(xué)法學(xué)院講師。法學(xué)博士300071/天津市衛(wèi)津路94號(hào)。

3.邵培樟，男，浙江財(cái)經(jīng)學(xué)院東方學(xué)院法政分院副院長(zhǎng)、講師。314408/浙江省海寧市長(zhǎng)安鎮(zhèn)仰山路2號(hào)。

4.李慧敏，女，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)教育研究與評(píng)估中心副教授。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

5.趙洪武，男，中國(guó)政法大學(xué)2009級(jí)法理學(xué)碩士研究生。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

6.劉坤輪，男，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)教育研究與評(píng)估中心講師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

7.蘭花，女，中國(guó)政法大學(xué)國(guó)際法學(xué)院副教授。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

8.屈振輝，男，湖南女子學(xué)院副教授。410004/湖南省長(zhǎng)沙市中意一路160號(hào)。

9.李愛年，女，湖南師范大學(xué)教授，博士生導(dǎo)師。410004/湖南省長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)上游中路。

10.李美云，女，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

11.魏敬淼，女，中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

12.金莉，女，浙江省金華市中級(jí)人民法院法官。321000/浙江省金華市青春路211號(hào)。

13.郭志媛，女，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

14.吳宏耀，男，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

15.徐安，男，法學(xué)碩士，浙江省衢州市中級(jí)人民法院法官。324002/柯城區(qū)荷花三路政法大樓。

16.杜春鵬，男，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院講師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

17.李小愷，男，中國(guó)政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院 2011 級(jí)博士研究生。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

18.姚國(guó)建，男，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院講師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

19.寇廣萍，女，中國(guó)政法大學(xué)刑事司法學(xué)院副教授，碩士生導(dǎo)師。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。

20.劉大煒，男，中國(guó)政法大學(xué)法學(xué)院教授，分黨委書記。100088/北京市海淀區(qū)西土城路25號(hào)。