吳 真，吳家聲

（1.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100；2.司法部司法鑒定科學技術研究所，上海 200063）

談刑事責任能力評定時“疑病從無”的法律意義

吳 真1，吳家聲2

（1.上海市閔行區(qū)人民檢察院，上海 201100；2.司法部司法鑒定科學技術研究所，上海 200063）

“疑病從無”的觀點是傳統(tǒng)司法精神病學鑒定中“無病推定”的深化。但目前對于“疑病從無”或“無病推定”的探討大多限于鑒定人范圍，缺乏法律人對該規(guī)則的理性思辨，尚未揭示“疑病從無”規(guī)則和我國刑法、刑訴法的契合性、以及該規(guī)則符合我國刑事司法實踐的當然性。本文擬從刑事司法視角指出“疑病從無”規(guī)則在刑事責任能力評定時的法律意義，進一步證明該規(guī)則的正確性。

刑事責任能力評定；疑病從無；無罪推定

刑事責任能力評定時 “疑病從無”的觀點是指，對被鑒定人在案發(fā)時是否患有精神疾病或精神疾病影響辨認或控制能力嚴重程度難以確認的情況下，應當推定被鑒定人無病，并相應作出有刑事責任能力評定的鑒定意見的做法。這里的“疑”指的是供鑒定的材料存在矛盾或疑點以及事后精神病學診斷的特殊性，無法作出確切的醫(yī)學判斷，而非多個鑒定意見間存在矛盾的問題。但臨床精神病學則多堅持“疑病從有”的原則，即在材料無法判斷病人是否有病的情況下，一般作出有病的診斷結論。

根據(jù)刑法“無罪推定”的理念，在證據(jù)存疑的情況下，我們在“放縱犯罪”和“冤枉無辜”之間選擇了前者。就如英國法官William說過的 “寧肯錯放十個壞人，也不冤枉一個好人”所說的一樣。依照“無罪推定”的邏輯容易得出“疑病從有”的結論，司法實踐中也有不少人持有這個觀點，在鑒定材料無法判斷被鑒定人在案發(fā)時是否患有精神疾病或精神疾病是否影響其控制和辨認能力的情況下，出具患有精神疾病或無刑事責任能力的鑒定意見，也有一些人出具限制刑事責任能力的鑒定意見來達到他們所認為的平衡。

由于被鑒定人是否有精神病的結論直接關系到其是否有法律上規(guī)定的刑事責任能力以及是否應當承擔相應的刑事責任，所以疑病從有和疑罪從無兩者似乎存在著一致，有病、無罪的假設都是對犯罪嫌疑人、被告人有利的理論預設。而疑病從無恰恰與之相反，是不利于犯罪嫌疑人、被告人的假設。究竟在刑事責任能力評定時“疑病從有”是否與無罪推定具有同一性，筆者不敢茍同。筆者以為，根據(jù)現(xiàn)有刑法和刑事訴訟法的制度設計，疑病從無的理念更有利于實現(xiàn)程序和實體的正義。以下是筆者對于刑事責任能力評定時“疑病從無”規(guī)則的理解。

1 刑法的無罪推定并不等同于“疑病從有”

1.1 刑法假設被告人具有完全刑事責任能力，和推定被告人無罪正相反

無罪推定是刑法中的基本原則，認為任何人在判決之間都被假設為無罪。與刑法中的 “無罪推定”相反，對成年被告人的刑事責任能力則假設為完全刑事責任能力。公訴方只需證明被告人在行為時已年滿十八周歲即可，不必再提供任何證明被告人心神正常的證據(jù)，任何人都被推定為心智正常，也就是一般所謂的“無病假設”。如果“無罪推定”和“無病假設”的邏輯演繹方式相同，則疑罪的情況下應根據(jù)假設認定被告人無罪，同樣疑病的情況下，應根據(jù)假設認定被告人無病。因此，根據(jù)刑法規(guī)定的假設，在鑒定人根據(jù)有限材料無法判斷被告人是否具有精神疾病的情況下，應當出具“無病有責”的鑒定意見。

同時，由于刑法假設被告人具有完全刑事責任能力，事實上“有病無罪”是一個辯護理由，它的舉證責任應該在辯護方，而證明標準也與案件事實不同。1843年英國制定的“麥克·納頓條例”開始部分就指出“應該假設每個被告人是心神正常的，并具有足夠的理由認定他應對其犯罪負有責任，除非證明了是相反的情況。如果被告以精神錯亂為理由進行辯護時，那么必須能清楚地證明他在進行危害行為的當時，由于精神疾病而處于精神錯亂狀態(tài)?！睆脑摋l例內容來看，以精神錯亂為由辯護時，證明被告人精神錯亂的舉證責任在于辯方，而且辯方必須能清楚地證明①所謂清楚證明（clear and convincing evidence）是介于排除合理懷疑（beyond a reasonable doubt）和優(yōu)勢證據(jù)（the preponderance of evidence）之間的證明標準。如果以量化表示三者的證明責任，排除合理懷疑是95%以上，優(yōu)勢證據(jù)是51%，清楚證明則是75%。。在未達到清楚證明的情況下，應依照法律的推定為“心神正?！?，就是疑病從無，而非疑病從有。當然“麥克·納頓條例”規(guī)定的清楚證明標準要求相對較高，在目前許多國家在證明標準的規(guī)定都將證明標準降低。例如加拿大《刑法》第16條中規(guī)定“……（2）除以優(yōu)勢證據(jù)證明有相反情況外，不得依據(jù)第（1）款推定任何人患有可免于刑事責任的精神病。”降低證明標準將部分疑?。ㄗC明程度在51%～75%之間的被鑒定人）從有，但對于大部分證明程度未達到優(yōu)勢證據(jù)的被鑒定人（證明程度在51%以下）仍舊采取疑病從無的態(tài)度。這與證明犯罪事實的證據(jù)的相反證據(jù)的適用情況仍舊不同，普通證明罪輕或無罪的證據(jù)只要能夠突破合理懷疑的界限，即達到5%以上就可能被采信。因此“疑罪”和“疑病”中的存疑標準也相差極大，不可一概而論。

1.2 刑法中疑罪從無和疑病從有的價值判斷并不相同

有人認為，“刑法中的無罪推定原則和無病假設都是存在于人們意識中的兩個伽達默爾意義上的前見，都會對人們的認識和理解產生‘片面性’的導向。但其卻分處于兩個不同層面上；無罪推定原則是一種價值層面上的預設，更多的具有了價值上的意義，無病假設則是一種科學活動過程的前提，其少了很多價值上的意義，主要是個案的科學結論的概括和抽象[1]。”筆者認為這個觀點中對法律擬制論的本質認識存在片面性，因為無病假設不僅僅是科學結論的概括，更具有價值層面上的預設。誠然，根據(jù)統(tǒng)計，重型精神病的發(fā)病率約占人口的千分之七，在無法判斷被鑒定人是否患有精神疾病的情況下，無病比有病的概率要高得多，作出無病的結論更有可能符合真實情況。同時，無病假設認為，所有人都是理性的，是秩序社會的建立基礎，如果疑病從有，則所有人將會被假設為具有精神疾病，社會將是混亂而失控的。這不僅與一般常識相違背，也與普遍的社會價值相違背。況且，疑罪從無的規(guī)定還包含“刑事案件中，一個無辜的人被判有罪要比一個有罪的人得以釋放更為糟糕”的價值觀點。但這個價值觀的并不等同于“疑病從有”，因為無論被鑒定人是否有病，他都不再被認為是一個完全無辜的人，因為違法事實的存在，即便于他在法律上不受非難的情形下，道德上始終要受到譴責。

樸素的民眾更會因為在惡性案件中被告人因病免于刑事追究而感到憤憤不平，事實上在“無病有責的人逃避刑責”和“有病無責的人被追究刑責”之間我們無法說那個更為讓我們難以忍受，它絕不存在類似于“疑罪從無”那樣顯而易見的價值偏向。更重要的是，法律擬制的實質均在于維護人的基本權利，保持人的尊嚴，防止人在未經(jīng)正當程序之前受到有損于人格的不公正的對待，而非單純的袒護一方當事人。就筆者看來，在存疑的情形下，認定當事人患有精神疾病，同時也默認其觸犯了法律，絕非保護其尊嚴的有效方法。

2 從我國刑事訴訟程序設置來看，疑病從無更有利于實現(xiàn)正義和保障權利

2.1 “疑病從無”比“疑病從有”具備程序合理性

我國司法實踐中，大部分的刑事責任能力評定是在偵查或審查起訴階段進行的，而一旦鑒定意見為無刑事責任能力，將由公安機關撤案或公訴部門作出不起訴決定，因此，大部分“有病無罪”的鑒定意見是無須進入到審判階段接受質證的。這樣的設計雖然節(jié)省了訴訟資源，提高了訴訟效率，但對于“疑病”的鑒定，如果做出有病無責的結論，勢必也會讓犯罪嫌疑人直接避開審判，對于犯罪嫌疑人可能無病有罪的案件來說無疑是對正義的破壞。相反，在“疑病從無”的情況下，被告人將有機會參與庭審，接受法官裁判，同時對鑒定結論進行質證，也相應具有重新鑒定的機會，更有利于實現(xiàn)實體正義。

2.2 “疑病從有”可能損害無病者的利益

從功利主義的角度分析，在一個公共服務齊全的社會中（例如上海），多數(shù)情形下“疑病從有”可能對被告人更為不利。現(xiàn)代刑罰的主要方式是自由刑，被告人根據(jù)罪行輕重被處相應時間的徒刑。在我國“有病無罪”的司法體制中，被鑒定為精神病的被告人將不再被科處刑罰，但這并不意味著其自由不受限制。排除死刑判決的情況下，“疑病從有”后對被告人往往仍采取限制人身自由的措施。在西方國家，保安處分措施將對精神病犯罪人進行強制醫(yī)療，而強制醫(yī)療的時間是不定期的，除非醫(yī)療機構的危險性評估認為被強制醫(yī)療者不再具有危害性，然后經(jīng)法官裁定才能釋放。雖然我國尚未建立保安處分制度，但1987年由國家衛(wèi)生部、民政部和公安部聯(lián)合報請國務院發(fā)出通知，由各省、市、自治區(qū)建立專門收治肇事肇禍精神障礙者的醫(yī)院（安康醫(yī)院），事實上已擔負起了對精神病犯罪嫌疑人的強制醫(yī)療工作。對于經(jīng)司法程序確定為無刑事責任能力而有具有違法、犯罪行為的精神障礙者，都可以送安康醫(yī)院強制醫(yī)療。實踐中，強制醫(yī)療期限大多要比刑罰期限更長，主管機關對于涉嫌案情重大的精神病犯罪嫌疑人在基本痊愈后都不敢放其出院，擔心會再危害社會，很多情況下，強制醫(yī)療甚至形成變相的終身監(jiān)禁。

由此可見，“疑病從有”的情況下，被告人并不會因有病而立即獲得自由。更為重要的是，精神病的帽子將伴隨被告人一身，被告人即便回復社會后，在求學、就業(yè)、擇偶等生活多方面將受到比起刑滿釋放人員更為不利的歧視。

2.3 “疑病從無”能有效阻止偽裝精神病

在醫(yī)學精神病領域很少有人自己主動去冒充精神病人，因此臨床精神科醫(yī)生的“裝病”之慮較少。臨床治療中，一些精神病的早期表現(xiàn)不一定典型，而療效的好壞與是否早期治療密切相關，為了不錯過治療的最佳時機，臨床精神病學一貫堅持“疑病從有”的原則。而在司法領域，一些犯罪嫌疑人為了逃脫法律的懲罰，會故意偽裝精神病，如果鑒定時沿襲醫(yī)療活動的“疑病從有”原則，則會讓這些人有機會偽裝精神病逃脫法律懲罰。適用“疑病從有”簡直是鼓勵嫌疑人裝病，即便鑒定人能夠識破大多數(shù)偽裝者，但也徒增了不必要的司法鑒定和刑事訴訟成本。

3 “疑病從無”規(guī)則與死刑案件

從根本上看，只要存在死刑，就必然存在錯判，對疑病從無者判處死刑也同樣存在著錯判的可能。一般而言，正確適用死刑要求以兩方面的事實為依據(jù)：一是被告人確實犯有被指控犯罪；二是對被告人罪行唯一準確的刑罰是死刑。前者是對罪與非罪的定罪事實判斷，后者涉及量刑情節(jié)的事實判斷[2]。刑事責任能力評定意見無疑和這兩方面事實都有關聯(lián)。聯(lián)合國《保護死刑犯權利的保障措施》第4條對死刑案件的證明標準作了規(guī)定：“只有在被告人的罪行有明確和令人信服的證據(jù)作為基礎，對事實沒有任何解釋余地的情況下，才能判處死刑?！边@個規(guī)定中的“no room for an alternative explanation（沒有任何解釋余地）”反映了國際社會對于防止錯判死刑的高度審慎態(tài)度，可以說被告人的犯罪事實和情節(jié)認定都是具有唯一性的。相比之下，“排除合理懷疑”并不要求排除一切可能的疑問。因此近年來在美國有越來越多的人呼吁對死刑案件適用 “判處任何疑問”（beyond any doubt）、“排除所有疑問”（beyond any doubt）等更高的證明標準。同樣，我國司法機關也開始關注對于死刑案件證明標準的問題。2010年7月起施行的《關于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》第5條對死刑案件的事實認定提出了要求，對于死刑案件的7類證據(jù)規(guī)定要求必須達到“證據(jù)確實、充分”，其中第4項為“被告人具有刑事責任能力”?？梢娢覈鴮τ谒佬贪讣斜桓嫒说男淌仑熑文芰μ岢隽烁叩淖C明標準，因此基于“疑病從無”原則得出的無刑事責任能力不能滿足死刑證據(jù)規(guī)定中的證明要求，從而不會出現(xiàn)“疑病從無”者被判處死刑的情況②筆者認為疑病從無在死刑案件中對量刑證明標準產生影響，而并不影響案件的定罪證明標準。但是考慮到我國在長久以來很少區(qū)分案件的定罪和量刑證明標準，導致兩者在實質上基本一致，因此在目前情況下疑病從無在普通案件中很難體現(xiàn)其特殊性。。所以，從制度設計來看，我國死刑案件證明標準和“疑病從無”并無矛盾。

只是要在死刑案件中體現(xiàn)出“疑病從無”在量刑證明標準上的不足，鑒定中關于“疑病”事實如何取舍判斷、診斷的科學依據(jù)如何等等因素應當在鑒定意見和質證環(huán)節(jié)中充分表述，使得法官明確鑒定意見是在醫(yī)學診斷存疑的情況下做出的，而且現(xiàn)有的證據(jù)材料已經(jīng)不足以對案發(fā)當時被鑒定人精神狀態(tài)作出明確的診斷結論。這使得法官采信該證據(jù)的同時，又可將該證據(jù)作為酌定量刑情節(jié)，從而不再作出死刑判決。

[1]石明磊.無罪推定”與“無病假設”：孰是孰非[DB/OL].http：//www.chinalawedu.com/news/16900/173/2003/12/zh83955563419213002246070_77153.htm，2003-12-9/2011-10-25.

[2]孫長永.刑事證明責任制度研究[M].北京：中國法制出版社，2009：271.

（本文編輯：蔡偉雄）

DF73；DF795.3

B

10.3969/j.issn.1671-2072.2012.03.023

1671-2072-（2012）03-0099-03

2011-11-24

吳真（1980—），男，碩士、檢察員，主要從事刑事法學研究。 E-mail：alexandrite110@hotmail.com。