黨凌云

（司法部 司法鑒定管理局，北京100020）

司法鑒定作為一種證據(jù)和證據(jù)調(diào)查方法，在司法證明活動中具有舉足輕重的地位。隨著社會生活的日益復雜化和科技手段的日益更新，查明案件事實、判明事實真相將越來越多地依靠科學技術手段。

全國人大常委會《關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》）2005年10月1日施行以來，統(tǒng)一的司法鑒定體制逐步形成。但是，原有的一些法律沖突和不完善的問題在實踐中凸顯，既限制了統(tǒng)一司法鑒定管理體制功能作用的發(fā)揮，也影響了刑事訴訟制度的進一步完善。此次修改刑事訴訟法是一個解決法律沖突，促進法律協(xié)調(diào)統(tǒng)一，完善刑事訴訟領域司法鑒定制度的有利時機，應當借此機會調(diào)整刑事訴訟法與《決定》的關系，促使刑事訴訟法的修改能較好地體現(xiàn)司法鑒定體制改革的成果。

1 關于省政府指定醫(yī)院進行醫(yī)學鑒定的問題

《刑事訴訟法》第120條規(guī)定：鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結(jié)論，并且簽名。

對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的鑒定由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定結(jié)論，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。

鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任。

《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）第144條規(guī)定：鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且簽名。

對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的鑒定由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章。

省級人民政府指定的醫(yī)院，從事第二款規(guī)定的鑒定工作，應當依照國家關于司法鑒定管理的規(guī)定執(zhí)行。

鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任。

建議將《修正案（草案）》第144條修改為：鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且簽名。

當事雙方對鑒定意見有異議，經(jīng)人民法院審核認為符合重新鑒定條件的應當委托資質(zhì)條件更高的司法鑒定機構進行。重新鑒定活動應當依照國家關于司法鑒定管理的規(guī)定進行。

鑒定人故意作虛假鑒定的，應當承擔法律責任。

理由如下：

《刑事訴訟法》第120條規(guī)定，對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議，需要重新鑒定或者對精神病的鑒定由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。此次《修正案（草案）》第144條僅僅增加了“省級人民政府指定的醫(yī)院從事第二款規(guī)定的鑒定工作，應當依照國家關于司法鑒定管理的規(guī)定執(zhí)行”，此次修改盡管考慮到了要與《決定》相協(xié)調(diào)，但仍未解決根本問題。

1.1 限制了司法鑒定機構的執(zhí)業(yè)權利

根據(jù)《決定》規(guī)定，不具備《決定》規(guī)定的條件、不履行《決定》規(guī)定的申請登記程序，任何機構、任何人均不得從事司法鑒定?！稕Q定》明確規(guī)定：國務院司法行政部門和省級人民政府司法行政部門是司法鑒定機構和鑒定人的主管部門，凡是從事司法鑒定活動的鑒定機構和鑒定人都必須經(jīng)司法行政機關依法登記、編入名冊并向社會公告。但《修正案（草案）》第144條規(guī)定：“對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學鑒定，由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。鑒定人進行鑒定后，應當寫出鑒定意見，并且由鑒定人簽名，醫(yī)院加蓋公章?！痹摋l仍保留了“省級人民政府指定的醫(yī)院”的相關規(guī)定，這就意味著：一方面省政府指定的醫(yī)院不經(jīng)司法行政機關登記均可從事對人身傷害的醫(yī)學鑒定有爭議的重新鑒定或者對精神病鑒定的司法鑒定活動；而另一方面經(jīng)司法行政機關登記的鑒定機關又被排除在外。這與中央關于建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制的改革目標和《決定》的規(guī)定不相一致。

1.2 法律適用上的混亂狀況仍難消除

形成多頭重復鑒定的原因包括訴訟程序規(guī)定、當代科技發(fā)展水平、機構的鑒定能力、水平、法庭職能履行和當事人等多個因素。當前在刑事訴訟中，仍有少數(shù)地方按照《刑事訴訟法》第120條的規(guī)定執(zhí)行。由于法律適用上的混亂也導致多頭重復鑒定和鑒定糾紛發(fā)生。如在成都市一起刑事案件中，公安機關依據(jù)《決定》委托司法鑒定機構對犯罪嫌疑人進行司法精神病醫(yī)學鑒定，而對方當事人則以《刑事訴訟法》第120條規(guī)定為根據(jù)，多次以司法行政機關、公安機關、檢察院、法院違法作為和司法鑒定機構違法鑒定為由，向相關部門投訴。筆者認為，應當按照特別法優(yōu)于普通法，后法優(yōu)于前法的規(guī)則，在刑事訴訟法修改時，從制度規(guī)定上解決這一問題。

1.3 實踐中不具備可行性

（1）醫(yī)學診斷活動和司法鑒定活動是兩個不同的專業(yè)領域。醫(yī)學診斷是僅從治療的角度對人的癥狀、體征、病理變化等情況進行檢查診斷后，確定檢查對象的傷害是否存在，是何傷病和傷病的程度，以及有無后遺癥并發(fā)癥及其與原發(fā)性傷病之間的關系等，其目的是提出治療方案以治病救人，屬于醫(yī)學問題。司法鑒定中的法醫(yī)學鑒定重點主要是對人體損傷和致殘程度，及其原因以及損害行為與損害結(jié)果之間有無因果關系進行鑒定并得出結(jié)論，屬于法律問題，兩者在對象、方法、要求和目的上存在較大的差異。也正因如此，1985年衛(wèi)生部、教育部、公安部、司法部和最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)文在醫(yī)學院校中開設法醫(yī)學專業(yè)，法醫(yī)學專業(yè)自此具有了獨立的學科專業(yè)地位。這表明，醫(yī)學專業(yè)不等于法醫(yī)學專業(yè)，臨床醫(yī)生申請從事司法鑒定的必須通過轉(zhuǎn)崗培訓，補上法醫(yī)學專業(yè)的相關知識和技能。

（2）基于以上原因，省政府指定醫(yī)院的醫(yī)療（診斷治療）能力水平不能等同于司法鑒定的能力水平。當前，在一些地方，由于還有一些省政府指定的醫(yī)院尚未經(jīng)省級司法行政機關核準登記，也不具備從事司法鑒定應有的專業(yè)知識、資質(zhì)條件、鑒定能力，結(jié)果在實踐中，有的拒絕接受鑒定委托，有的即使接受了，因?qū)λ痉ㄨb定的性質(zhì)、特點和要求把握不準，其“鑒定結(jié)論”不能采信。

（3）不符合鑒定機構在訴訟中應當具有中立地位的基本要求。對人體損害鑒定有爭議的重新鑒定中涉及到對被鑒定人病歷的合法性、真實性、準確性進行審查。而實際中，由于患者就診流動性大，往往在多家醫(yī)院就診及醫(yī)院間病例的會診頻繁，導致省政府指定的醫(yī)院，恰恰是當事人當時就診的醫(yī)院或該醫(yī)院的專家參加過會診，甚至診治醫(yī)生有的也參與鑒定，回避制度根本無法落實，鑒定人與醫(yī)院之間的鑒定關系和醫(yī)患關系重疊，違背了司法鑒定客觀公正的基本原則[1]。

2 關于鑒定人無正當理由拒不出庭的法律責任問題

《修正案（草案）》第187條規(guī)定：經(jīng)人民法院依法通知，證人應當出庭作證。證人沒有正當理由不按人民法院通知出庭作證的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外。

證人沒有正當理由逃避出庭或者出庭后拒絕作證，情節(jié)嚴重的，經(jīng)院長批準，處以十日以下的拘留。被處罰人對拘留決定不服的，可以向上一級人民法院申請復議。復議期間不停止執(zhí)行。

鑒定人出庭作證，適用前兩款規(guī)定。

建議刪除上述條款中的第三款。

理由如下：

鑒定人的出庭作證問題一直是 《刑事訴訟法》倍受詬病的問題之一。《刑事訴訟法》第157條并未設計鑒定人強制出庭制度，鑒定結(jié)論可由公訴人、辯護人當庭宣讀。這說明在我國的刑事訴訟領域，鑒定人仍然是一個“幕后”角色。由于司法鑒定意見與其他證據(jù)在證明力上并無優(yōu)先權，都需要經(jīng)過法庭質(zhì)證和認證后方可采信。因此，借鑒英美法系專家證人制度中鑒定人出庭接受質(zhì)證是學界一直呼吁的。此次修正案特別對鑒定人出庭作證、接受質(zhì)證做了規(guī)定，應充分肯定，但對于是否對無正當理由拒不出庭的鑒定人采取強制措施則值得商榷。

2.1 關于法庭與鑒定人的關系

英美法系國家，專家意見只有轉(zhuǎn)換成事實裁判者的意見之后才能作為定案的根據(jù)。因此，專家證人要出庭作證，并且原則上只能是口頭作證的方式。如果專家證人拒絕出庭作證，法庭可直接對專家意見予以排除。對于法庭指定的專家拒絕出庭的，法庭可以藐視法庭的罪名對其實施懲罰。只有在法定情形下，專家證人可以向法庭提交書面報告以代替口頭證言。而且，為了鼓勵證人作證，英美法系國家在法律上賦予了專家證人作證責任一定的豁免權。大陸法系國家原則上也要求鑒定人出庭進行口頭作證，但其強制性不如英美法系國家。如法國刑事訴訟法規(guī)定，在有必要的時候鑒定人才出庭宣示自己的鑒定結(jié)果，并且在宣示完畢后，可以經(jīng)審判長的同意而退庭。當法官認為鑒定人不需要出庭時，鑒定人可以向法庭提交書面意見。法國民事訴訟法規(guī)定，只有在法官依據(jù)鑒定報告不能充分查明真相，必須聽取鑒定人的說明時，才應當傳喚鑒定人到場[1]。由此可見，無論是英美法系還是大陸法系都沒有規(guī)定強制鑒定人出庭作證的制度，而是將鑒定人作為專家或是輔助人員給予充分的尊重和權利的保障。我國的司法鑒定制度既不同于英美法系對抗式的專家證人制度，也不同于大陸法系職權式的法官助手制度。在我國的訴訟模式下，鑒定人是在訴訟過程中為訴訟職能部門解決專門性問題提供幫助的專業(yè)人員，是重要的訴訟參與人。在實踐中，鑒定人中不乏享有聲望的院士、專家，因此，鑒定人應該受到應有的尊重，并保障其執(zhí)業(yè)權利。與此同時，形成明顯反差的是，《修正案（草案）》對鑒定人規(guī)定了適用于證人的強制出庭制度，卻沒有賦予鑒定人與證人相同的、受保護的基本權利。而在實踐中往往是鑒定人受到的威脅更大，尤其是在關于傷害或者死亡、死因的鑒定作出后，鑒定人承擔的風險比普通證人更大。因此，從保護和鼓勵鑒定人積極性，推動司法鑒定行業(yè)發(fā)展的角度出發(fā)，應該從立法上，給予鑒定人與證人同樣的權利、執(zhí)業(yè)保障和應有的尊重。

2.2 關于鑒定人強制出庭作證

證人證言具有不可替代性，而鑒定人作為執(zhí)業(yè)人員是可以選擇的。因此，在司法實踐中，如果鑒定人無正當理由不出庭作證，法院對其鑒定意見可不予采信，并可以另行委托鑒定。如采取強制措施會影響質(zhì)證效果，反而達不到立法目的。在實踐中，證人不出庭作證的情況比較普遍，而鑒定人經(jīng)法院依法通知無正當理由而拒不出庭作證的并不多見。有鑒于此，對鑒定人強制出庭作證規(guī)定沒有必要。

2.3 關于對鑒定人司法拘留的適用

為保證鑒定人出庭，《修正案（草案）》第186條第三款已規(guī)定，如果鑒定人拒不出庭作證，其鑒定意見不得作為定案的根據(jù)。同時，依據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，偵查機關鑒定機構的鑒定人不依法出庭作證的，可由其主管部門給予紀律處分。社會鑒定機構的鑒定人則由司法行政機關對其作出停業(yè)乃至撤銷登記的行政處罰。司法鑒定行業(yè)管理機關和鑒定機構的主管部門對鑒定機構和鑒定人的管理監(jiān)督能發(fā)揮更有效的作用。因此，在《刑事訴訟法》中有關對鑒定人適用司法拘留的規(guī)定不僅沒有必要，而且會產(chǎn)生負面影響。

[1]王公義.刑訴法修改中有關司法鑒定制度的12個問題研究[EB/OL].http：//www.moj.gov.cn/yjs/contentcontent_2787477. htm?node=30053.2011-07-08/2011-11-06.