徐靜村

（西南政法大學(xué)，重慶400031）

全國人大常委會作出的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），對司法鑒定的性質(zhì)、司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人員作了重新界定，規(guī)范了司法鑒定的管理體制，消除了司法鑒定管理上長期以來存在的混亂狀態(tài)，這從立法層面上來說，是一個不小的進步?！稕Q定》實施6年來，雖因某些阻力而未能取得十分滿意的效果，但在解決審鑒分離，促進司法公正方面，無疑作出了積極貢獻。而《決定》所體現(xiàn)的立法精神，為司法鑒定進一步立法指明了方向，《刑事訴訟法》再修改有關(guān)鑒定問題的立法，顯然應(yīng)當(dāng)在《決定》已有成果的基礎(chǔ)上進行。遺憾的是，現(xiàn)在的《刑事訴法修正案（草案）》仍將“鑒定”放在偵查一章中作為偵查機關(guān)的一種“偵查行為”；對人身傷害的醫(yī)學(xué)鑒定有爭議需要重新鑒定或者對精神病的醫(yī)學(xué)鑒定，仍規(guī)定為偵查手段并由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。這樣規(guī)定，顯然是在《決定》的基點上倒退了一步。

筆者認為，根據(jù)《決定》的精神，鑒定在刑事訴訟中應(yīng)有新的定位。鑒定管理體制的改變，說明鑒定不再是偵查行為的一種，也不再是公安司法機關(guān)的專屬權(quán)力。偵查機關(guān)運用技術(shù)手段對與案件有關(guān)的物證進行檢驗（即現(xiàn)行法所稱的“鑒定”），與現(xiàn)場勘查、人身檢查、偵查實驗等手段具有同等性質(zhì)，對物證的檢驗結(jié)果應(yīng)稱為“物證檢驗筆錄”，這種筆錄與現(xiàn)場勘驗筆錄、人身檢查筆錄、偵查實驗筆錄均屬偵查取證范疇，每一種筆錄，都可以成為偵查機關(guān)查明犯罪事實的根據(jù)，也都可以作為移送審查起訴的證據(jù)材料，但偵查機關(guān)對于物證所作的檢驗不應(yīng)再稱為 “鑒定結(jié)論”或“鑒定意見”，以便同中立化的司法鑒定機構(gòu)所作的“鑒定意見”區(qū)分開來?！缎淌略V訟法》再修改的“偵查”一章中，在一般偵查行為里，除應(yīng)規(guī)定“訊問犯罪嫌疑人”、“詢問證人”、“勘驗、檢查”、“查封、扣押物證、書證”諸節(jié)外，應(yīng)當(dāng)取消“鑒定”一節(jié)，增加“物證檢驗”、“辨認”和“偵查實驗”三節(jié)。關(guān)于物證檢驗條文的設(shè)計，可畧為：“偵查機關(guān)可以對收集到的與案件有關(guān)的物證進行檢驗，為進一步開展偵查工作提供依據(jù)。檢驗時，應(yīng)當(dāng)保留能夠用于委托鑒定或者重新鑒定的檢材?！边@里明確劃清了一條界限：偵查機關(guān)對物證的檢驗結(jié)果，主要是為偵查人員確定偵查方向和確定犯罪嫌疑人服務(wù)，如果檢驗筆錄要在移送審查起訴時作為證據(jù)使用，就要留足檢材，以備檢察機關(guān)必要時用于委托鑒定，或在案件審理中法院因當(dāng)事人、辯護人、訴訟代理人的申請用于重新鑒定。

與刑事鑒定的上述定位相聯(lián)系，“鑒定意見”作為證據(jù)之一種，其相關(guān)問題可在“證據(jù)”一章中作如下設(shè)計。

1 關(guān)于鑒定人

鑒定人應(yīng)當(dāng)是依法取得從事司法鑒定業(yè)務(wù)資格的自然人。這里“依法取得資格”的“依法”，專指依照《決定》中所作的規(guī)定。未經(jīng)省級司法行政機關(guān)注冊登記并編入鑒定人和鑒定機構(gòu)名冊并予以公告的，不得從事鑒定業(yè)務(wù)。且鑒定人應(yīng)在“依法許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)從事鑒定業(yè)務(wù)”，不允許從事核定業(yè)務(wù)范圍以外的其他鑒定業(yè)務(wù)，以此來保證鑒定意見的可靠性。人身傷害有爭議需要重新鑒定和精神病鑒定也與其他鑒定一樣，不具有任何特殊性，因此刑事訴訟法不應(yīng)再規(guī)定這兩種鑒定事項需由省級人民政府指定的醫(yī)院進行。

2 關(guān)于鑒定人的權(quán)利義務(wù)

鑒定人是重要的訴訟參與人，在訴訟中的任務(wù)是對委托鑒定的專門性問題采取科學(xué)技術(shù)方法提出分析判斷意見。為了保證鑒定人能夠正確有效地履行職責(zé)，刑事訴訟法應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定鑒定人的權(quán)利與義務(wù)。

2.1 鑒定人享有的權(quán)利

（1）要求委托人提供進行鑒定所必須的檢材；

（2）了解進行鑒定所需要的案件信息；

（3）依法收取鑒定費用和出庭費用。

2.2 鑒定人的相應(yīng)義務(wù)

（1）客觀、公正地進行鑒定，如實出具鑒定意見；

（2）如期提交鑒定意見；

（3）應(yīng)法院通知出庭接受質(zhì)詢；

（4）保守鑒定中知悉的國家秘密、案件秘密、商業(yè)秘密和個人隱私。

上述權(quán)利、義務(wù)規(guī)定，旨在保障鑒定人獨立地、中立地、正確地行使鑒定權(quán)，以保證鑒定人所作的鑒定意見具有可采性和證明力。如鑒定人故意弄虛作假提供虛假鑒定意見，或因失職造成嚴重后果，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。倘若承擔(dān)鑒定事項的是省級政府指定的醫(yī)院，發(fā)生虛假鑒定時，將無法進行刑事追究。

3 關(guān)于委托人的義務(wù)與限制

無論是人民檢察院委托鑒定或者人民法院根據(jù)當(dāng)事人的申請決定重新鑒定，以及當(dāng)事人及其法定代理人、辯護人、訴訟代理人委托鑒定，在委托鑒定時都應(yīng)向鑒定人送交有關(guān)的檢材和比對樣本等原始材料，檢材和有關(guān)樣本的數(shù)量應(yīng)滿足進行該項鑒定的需要。委托人可以明確提出委托鑒定所要解決的問題，也可以介紹與鑒定事項有關(guān)的案件情況，但委托人不得暗示或者強迫鑒定人作出某種鑒定意見。特別是人民檢察院委托鑒定時，不應(yīng)將偵查機關(guān)所作的檢驗結(jié)果告知鑒定人，以保證鑒定人獨立作出自己的鑒定意見。人民法院委托鑒定時，除提供充分的檢材外，也不應(yīng)將偵查機關(guān)的相關(guān)檢驗筆錄和檢察機關(guān)委托鑒定的鑒定意見提供給鑒定人，以免鑒定人受到上述意見的影響。

4 制作鑒定意見書的程序法要求

鑒定是一項技術(shù)性很強的工作，往往差之毫厘，失之千里；鑒定意見與判斷涉案公民是否有罪關(guān)系極大，故鑒定人必須以極端認真的精神和科學(xué)求實的態(tài)度對待鑒定工作，如實作出鑒定意見，并對鑒定意見負責(zé)。鑒此，刑訴法可以規(guī)定：“鑒定人應(yīng)當(dāng)獨立進行鑒定，對鑒定意見負責(zé)并在鑒定文書上簽名或者蓋章。多人進行鑒定的，應(yīng)當(dāng)共同出具鑒定文書。意見一致的，共同簽名；意見不一致的，按多數(shù)人的意見作出鑒定，但少數(shù)人的意見應(yīng)在鑒定文書上注明?！边@樣規(guī)定，便于鑒定人因作虛偽鑒定或因失職作了錯誤鑒定而造成嚴重后果時，能夠分清責(zé)任，并能有效地進行追究。過去那種由單位蓋章的做法，不但不能在實質(zhì)上保證鑒定意見的科學(xué)性與客觀性，相反給虛假鑒定增加了一層堂皇包裝，一旦造成嚴重后果，卻又難予追究責(zé)任。

5 關(guān)于鑒定意見的告知

由于鑒定意見具有直接證明某種案件事實的特點，故對控、辯、審三方都有特別重要的意義。因此對鑒定意見的及時告知，應(yīng)是檢察機關(guān)和人民法院的一項特別義務(wù)?？梢砸?guī)定：人民檢察院、人民法院應(yīng)當(dāng)將用做證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人或被告人及其法定代理人、辯護人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人，并為其查閱、摘抄、復(fù)制鑒定意見提供方便，或者為其提供鑒定書副本，以便犯罪嫌疑人或被告人、被害人等及時了解鑒定情況，考慮是否申請重新鑒定。當(dāng)事人委托鑒定的，其鑒定意見能夠排除犯罪嫌疑或者能夠證明被告人不負刑事責(zé)任的，亦應(yīng)在法院開庭審理前將鑒定意見及時告知人民檢察院。

6 申請重新鑒定的理由

根據(jù)《決定》的立法精神，控辯雙方都有啟動司法鑒定的權(quán)利。只不過公訴案件中，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人，很難具備委托司法鑒定的條件，只有在自訴案件中，控辯雙方才有可能平等地行使司法鑒定啟動權(quán)。所謂申請重新鑒定，是指在法院審理過程中，控方或辯方對他方提出的鑒定意見有疑義時，申請法院另行委托鑒定人對同一鑒定事項進行鑒定，或者法院對有爭議的鑒定意見依職權(quán)委托鑒定人進行鑒定。刑訴法再修改可以對重新鑒定及其理由作如下規(guī)定：具有以下情形之一的，人民檢察院或者當(dāng)事人及其辯護人、法定代理人、訴訟代理人可以向人民法院申請重新鑒定，人民法院應(yīng)當(dāng)另行委托鑒定人進行鑒定；必要的時候，人民法院可依職權(quán)另行委托鑒定人重新鑒定：（1）申請人對鑒定意見持有合理懷疑的；（2）鑒定意見缺乏科學(xué)根據(jù)的；（3）鑒定意見與其他已經(jīng)查證屬實的證據(jù)有矛盾且不能排除矛盾的；（4）鑒定程序違反法律規(guī)定的；（5）鑒定人徇私枉法的；（6）鑒定人應(yīng)當(dāng)依法回避而沒有回避的；（7）有其他法律規(guī)定可以申請重新鑒定的情形的。只要符合上述情況之一的申請，人民法院應(yīng)當(dāng)作出重新鑒定的決定。

鑒定意見雖是一種重要證據(jù)，對于證明案件事實有重大作用，但由于鑒定人的鑒定活動總是受到主觀和客觀多種因素的影響，這些因素必然或多或少地影響鑒定意見的準(zhǔn)確性。不同鑒定人對同一檢材所作的鑒定意見，不一定完全相同。鑒定意見所反映的案件事實與實際發(fā)生過的案件事實可能有出入甚至相互沖突，因此鑒定意見沒有當(dāng)然的證據(jù)效力，它同其他證據(jù)一樣，必須經(jīng)過法庭的嚴格審查，經(jīng)法官采信后才能作為認定案件事實的根據(jù)。訴訟中對鑒定意見有異議的一方往往申請重新鑒定。重新鑒定所作的鑒定意見與原來的鑒定意見不同時，另一方也可能再次申請重新鑒定。但是，如果雙方?jīng)]完沒了的反復(fù)申請重新鑒定不但沒有必要，也會造成司法資源的浪費和訴訟成本的增加。因此，重新鑒定應(yīng)以兩次為限。無論是哪一方申請，法院最多只能兩次委托（不同的）鑒定人作重新鑒定。法院在面臨多份不同的鑒定意見情況下，采信哪一份鑒定意見作為證明案件事實的根據(jù)，應(yīng)由法官自由判斷。因為鑒定機構(gòu)彼此沒有隸屬關(guān)系，無高低之分，鑒定人之間也沒有誰服從誰的問題，都只能服從真理。法官通過法庭審理對鑒定意見進行審查，包括通知鑒定人出庭接受控辯雙方的質(zhì)詢，結(jié)合本案的其他證據(jù)進行綜合分析，從而對鑒定意見的可采性和證明力作出判斷。法官既要十分重視鑒定意見，又不能盲目輕信鑒定意見，這一點是至關(guān)重要的。

當(dāng)然，所有這一切都取決于刑事訴訟法再修改對于鑒定立法作出怎樣的選擇。