劉惠明
(上海斯美科匯建設(shè)工程咨詢有限公司,上海 200092)
索賠是合同和法律賦予依法求得經(jīng)濟(jì)效益的手段。具有法律效力的工程合同是判別索賠能否成立的標(biāo)準(zhǔn)。因此,索賠策略應(yīng)從整個項(xiàng)目入手,以合同為中心,在不同的階段配有不同的策略。如圖1所示,索賠策略以合同為基礎(chǔ),分為兩個階段,每個階段環(huán)環(huán)相扣。
圖1 索賠策略示意圖
合同簽訂前,取得建設(shè)項(xiàng)目的施工機(jī)會是唯一的目標(biāo)。投標(biāo)報價是標(biāo)書的重要組成部分,決定著工程能否順利中標(biāo)、今后能否取得理想索賠金額的基礎(chǔ)。因此,研究報價策略,提高報價質(zhì)量是這一階段的主要策略內(nèi)容。在報價上,針對不同的工程項(xiàng)目及競爭對手,可以采取不同的報價策略。比如:多方案報價法、突然報價法和不平衡報價法。在工程量清單計(jì)價方式上不平衡報價策略相對于其他方法來說,顯得更加合理而且有效,是國際上慣用的報價策略。
不平衡報價策略是指在總價不變的前提下,采取靈活的報價方式。工程總的造價不宜改動,因?yàn)榭們r提高會影響投標(biāo)的取勝率,總價降低又會使自己面臨虧損的風(fēng)險。因此,只能在工程量清單的某些項(xiàng)目綜合單價上下功夫。對工程量清單進(jìn)行分析,調(diào)高工程量在實(shí)際中會有大幅增加的項(xiàng)目的單價,降低工程量在實(shí)際中可能會減少的項(xiàng)目的單價,以此達(dá)到在竣工結(jié)算時增加索賠額的目的。其次,對有利于前期收回資金的項(xiàng)目,報價時可適當(dāng)提高;對于必須要降低報價參預(yù)競爭的項(xiàng)目,要注明材料、品牌、規(guī)格和施工的程序、方法,如果以后業(yè)主采用別的材料品牌規(guī)格或施工方法時,則可以重新報價。報價高的項(xiàng)目在工程前期,可以使承包商早日拿到大部分工程款,使工程處于“順差”的情況,若業(yè)主對于工程中的索賠無理拒絕,承包商隨時可提出停止工程,解除合同。承包商不會陷入進(jìn)退兩難的地步。
筆者于2005年10月至2007年4月監(jiān)理的福建某市政隧道工程就是個不平衡報價的好例子:該工程是當(dāng)?shù)匾缘蛢r中標(biāo)方式招標(biāo)的最后一個工程,工程分為兩個總包施工標(biāo),業(yè)主的預(yù)算控制價為A標(biāo)5 800萬元,B標(biāo)為5 600萬元,兩標(biāo)的工作內(nèi)容和工作難度基本相同。招標(biāo)后,A標(biāo)中標(biāo)價為4 300萬元,優(yōu)惠率為25%;B標(biāo)中標(biāo)價為4 400萬元,優(yōu)惠率為22%;兩標(biāo)的工程量清單報價卻相差較大,比如:為緩解工程前期資金周轉(zhuǎn)困難,臨建設(shè)施報價A標(biāo)為87萬元,B標(biāo)報價只有5.5萬元;預(yù)測今后的索賠大方向,A標(biāo)認(rèn)為是隧道圍巖開挖與支護(hù),B標(biāo)認(rèn)為是連接線道路的延長。在隧道圍巖開挖與支護(hù)綜合價(預(yù)算價為93元/m2)方面,A標(biāo)為125元/m2,B標(biāo)報價只有86元 /m2;在道路報價(預(yù)算價為46元/m2)方面,A標(biāo)報價為23元/m2,B標(biāo)報價58元/m2;在隧道防火涂料方面,兩標(biāo)都預(yù)計(jì)業(yè)主要修改設(shè)計(jì)(材料)或指定專業(yè)分包,結(jié)果成本價都要32元/m2的隧道防火涂料報價卻只有8元/m2和13元/m2等等。施工過程中,因地質(zhì)裂隙水豐富而同意采取加強(qiáng)圍巖支護(hù)措施,就此一項(xiàng),A標(biāo)獲索賠款600多萬元;而道路工程和防火涂料沒有做大的變更。最終是在低價中標(biāo)的環(huán)境下,A標(biāo)通過索賠得到項(xiàng)目盈利240萬元,而B標(biāo)則通過另外途徑尋求索賠也獲成功(后面會提及)。
合同是承包商和業(yè)主之間具有法律約束效力的文件,是索賠的前提和基礎(chǔ)。無論國際還是國內(nèi)建筑市場都受到買方市場的經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配,工程承包風(fēng)險主要由承包商來承擔(dān)。從圖2可得,承包商彌補(bǔ)各種風(fēng)險引起的損失,就必須采用索賠來維護(hù)合法利益。但業(yè)主為了保護(hù)自身的利益,在原本風(fēng)險分?jǐn)偛痪暮贤羞€會加入一些“霸王”條款,如在合同或協(xié)議中注明免責(zé)或免賠條款,消除承包商提出索賠的機(jī)會。因此,承包商在簽訂合同時要在內(nèi)容上嚴(yán)格把關(guān),避免以后遭受損失而無法索賠。
此階段的策略是反復(fù)周旋,以細(xì)心和耐心取勝。利用多次談判和簽約的機(jī)會,修改和完善合同;本著以誠相待的原則爭取到業(yè)主的最大讓步和理解,盡量使自己與業(yè)主處于平等的地位。承包商必須有敏銳的洞察力,對于開脫性條款和不符合合同慣例的條款有足夠的警惕性和預(yù)見性,合同中的錯誤、模糊不清的地方要及時處理。例如:合同不列出索賠條款;拖延付款無時限,無利息;沒有調(diào)價公式;業(yè)主認(rèn)為對某部分工程不滿意即有權(quán)決定扣減工程款;業(yè)主對不可預(yù)見的工程施工條件不承擔(dān)責(zé)任等。如果這些問題在簽訂合同協(xié)議時不談判清楚,承包商就很難有索賠的機(jī)會。不要為簽約而簽約,使自己在今后的索賠中陷入被動和無奈的境地。
在工程合同執(zhí)行過程中必須加強(qiáng)索賠管理,對索賠管理的各個環(huán)節(jié)都要予以高度重視,做好索賠工作的準(zhǔn)備。
1.3.1平時注意收集資料加強(qiáng)文檔管理
工程建設(shè)的特點(diǎn)就是:工期長,情況復(fù)雜多變。所以文檔管理十分重要,必須及時整理和保存工程資料、數(shù)據(jù)、證明文件等,為索賠和反索賠提供及時、準(zhǔn)確、有利的證據(jù)。包括:施工合同文本及附件、招標(biāo)文件、投標(biāo)書,協(xié)議條款;各種會議紀(jì)要、報告、備忘錄、設(shè)計(jì)變更通知單;工程量清單、工程預(yù)算書、圖紙、規(guī)范,以及其他技術(shù)資料;有關(guān)工程照片、工程聲像資料、氣象資料;工程進(jìn)度計(jì)劃(對延長工期的索賠來說是非常重要的證據(jù));材料、設(shè)備采購訂貨、運(yùn)輸、進(jìn)場使用憑據(jù);施工日志及雙方往來文件等。這些資料是論證索賠權(quán)的證據(jù),以及計(jì)算索賠額的依據(jù)。
1.3.2積極捕捉索賠機(jī)會
索賠機(jī)會是客觀存在的,而且是多方面的,潛藏于施工的全過程。例如設(shè)計(jì)變更、合同文件的缺陷、施工條件與施工方法的變化等都潛在著索賠機(jī)會。因此要有敏銳性從施工開始之日起就對合同條件和圖紙進(jìn)行詳盡的研究,并在執(zhí)行合同過程中有針對性地進(jìn)行監(jiān)督、跟蹤、分析,及時發(fā)現(xiàn)索賠機(jī)會。特別要認(rèn)真研究合同條款和施工文件的缺陷,對合同條款表述不明確、不清楚、不準(zhǔn)確、缺條少款的、前后意思不一致、有歧義和錯漏的,只要對自己有利且能構(gòu)成索賠理由,就要認(rèn)真加以利用進(jìn)行索賠;施工文件表述不明確、不清楚、前后意思不一致、有錯漏的,要及時向?qū)Ψ酱?、工程師和設(shè)計(jì)人員反映并取得確認(rèn)的文件,如果確認(rèn)后的設(shè)計(jì)文件和原設(shè)計(jì)文件不同或和原施工方法不同,就要及時提出索賠;如果政策法規(guī)發(fā)生變化,而在工程建設(shè)過程中有符合變化后的政策法規(guī),也要及時提出索賠。
例如,某學(xué)校于2001年2月1日開工的一幢教學(xué)樓(五層框架結(jié)構(gòu)、建筑面積2 392 m2),投標(biāo)工期是270 d,由于業(yè)主要求在當(dāng)年的9月1日新學(xué)年開學(xué)時投入使用,因此,在簽訂合同時,簽訂了一份正式合同,同時簽訂了一份補(bǔ)充合同。補(bǔ)充合同規(guī)定乙方必須趕工且必須在2001年8月26日前竣工,但補(bǔ)充合同沒有明確是否計(jì)取趕工費(fèi)的規(guī)定,工程竣工后,乙方依據(jù)招標(biāo)文件的趕工比例和趕工費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)向業(yè)主提出了趕工費(fèi)的索賠,最終乙方贏得十幾萬元的趕工費(fèi)賠償。
1.3.3建立良好的人際關(guān)系和信譽(yù)
在平時的工程交往中以誠相待,建立起良好的互信互助關(guān)系,以信譽(yù)和質(zhì)量為本,全面完成合同的責(zé)任。即使發(fā)生索賠事件,也要以工程的進(jìn)度和質(zhì)量為重,積極減少索賠的擴(kuò)大化。不能為私利,任事態(tài)發(fā)展。合作過程關(guān)系融洽,工程的進(jìn)度和質(zhì)量也都讓業(yè)主滿意,在索賠談判時才能有一個友好和諧的氛圍,索賠成功率也會隨之增加。
(1)索賠事件要真實(shí)、證據(jù)確鑿,索賠的提出要注意時效。索賠針對的事件必須實(shí)事求是,有確鑿的證據(jù),令對方無可推卻和辯駁,對事件敘述要清楚明確,避免使用“可能”、“也許”等估計(jì)猜測性語言,以免造成索賠說服力不強(qiáng)。
(2)索賠原因要合法,計(jì)算索賠費(fèi)用要正確,索賠值要合理,要將計(jì)算的依據(jù)、方法、結(jié)果詳細(xì)說明列出,這樣易于對方接受,減少爭議和糾紛。
(3)責(zé)任分析要清楚,一般索賠所針對的事件都是由于非承包商責(zé)任而引起的,因此在索賠報告中必須明確對方負(fù)全部責(zé)任,而不能用含糊的語言,這樣會喪失自己在索賠中的有利地位,使索賠失敗。
(4)在索賠報告中,要強(qiáng)調(diào)事件的不可預(yù)見性和突發(fā)性,說明承包商對它不可能有準(zhǔn)備,也無法預(yù)防,并且承包商為了避免和減輕該事件的影響和損失已盡了最大的努力,采取了能夠采取的措施,從而使索賠理由更加充分,更易于對方接受。
(5)明確闡述由于干擾事件的影響,使承包商的工程施工受到嚴(yán)重的干擾,并為此增加了支出,拖延了工期,表明干擾事件與索賠有直接的因果關(guān)系。
(6)索賠報告書寫用語應(yīng)盡量婉轉(zhuǎn),避免使用強(qiáng)硬、不客氣的語言,否則會給索賠帶來不利的影響。
總之,工程索賠在建設(shè)項(xiàng)目實(shí)施的各個階段都有可能發(fā)生,從時間上講,貫穿于施工的全過程;從廣度上講,涉及到合同管理、進(jìn)度管理、質(zhì)量管理等方面。但建設(shè)工程發(fā)生的索賠最集中的是在施工階段,為減少施工中的索賠,業(yè)主在施工操作中要按合同辦事,盡可能減少自己的失誤,在不可避免的事件中,要慎重處理,只有有的放矢、有準(zhǔn)備,才能在索賠事件發(fā)生時不會感到束手無措,才能有力地對提出的索賠提出反訴,而不至于目瞪口呆。當(dāng)然,對承包商的過錯,對其因沒有按合同辦事,而造成業(yè)主損失,業(yè)主也有權(quán)提出反索賠,這也同樣需要有理有據(jù)的證據(jù)。承包商在建設(shè)項(xiàng)目施工過程中,應(yīng)樹立全過程索賠的思想,建立良好的索賠組織體系,按照索賠管理的各個步驟,認(rèn)真分析和研究索賠機(jī)會、索賠原因、索賠時效、索賠計(jì)算方法和索賠處理方法,從而使合理的費(fèi)用索賠和工期索賠得以成功。以上的策略都是平時功夫,重在積累,目的是在索賠事件發(fā)生后為索賠成功做準(zhǔn)備。
索賠是技術(shù)性很強(qiáng)、基礎(chǔ)工作很細(xì)的工作,它就好比是投資理財,“你不理財,財就不理你”,“成功總是眷顧有準(zhǔn)備的人”。索賠機(jī)會隨時都可能存在,主要存在于以下幾方面:
(1)招標(biāo)文件和工程量清單的專業(yè)性和全面性。現(xiàn)在大部分工程招標(biāo)都是委托招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)來操辦的,大部分的招標(biāo)代理機(jī)構(gòu)往往只注重或更注重商務(wù)部分,而忽視了對專業(yè)性非常強(qiáng)的技術(shù)部分的約束,表現(xiàn)在技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)中無施工工藝、方法的要求;工程量清單中無材料、設(shè)備的品質(zhì)要求,無附屬工程詳細(xì)要求等等,這對業(yè)主將是個致命的漏洞,對投標(biāo)人而言則是個寶藏。
(2)招標(biāo)圖紙的不完善是索賠的好機(jī)會。現(xiàn)在很多項(xiàng)目,特別是“政績”工程,往往都是倉促上馬,招標(biāo)時只有方案圖或初步設(shè)計(jì)圖,施工中圖紙變更和工程量變化是必然的。作為有經(jīng)驗(yàn)的承包商,不難抓住其中的商機(jī)。
(3)重視現(xiàn)場踏勘和原始水文地質(zhì)資料的收集。為了解施工條件、制訂施工方案、編制投標(biāo)報價提供依據(jù)。
有一工程實(shí)例可以說明其重要性:2006年浙江義烏建設(shè)一座8萬t/d污水處理廠,廠址位于某老河道(60年代改道)上,10個施工單位參加投標(biāo),只有3個單位知道工程地點(diǎn)底下有砂層,其中一個單位進(jìn)行了進(jìn)一步調(diào)研,最終以僅低于次低標(biāo)40萬元的價中標(biāo),施工中挖出了30 000 m2的優(yōu)質(zhì)河砂,除滿足自用外還出售,此一項(xiàng)就賺進(jìn)300萬元。
(4)投標(biāo)報價的方法選擇。必須認(rèn)真研究招標(biāo)文件的合同條件,了解合同約定的賠償和免責(zé)的范圍、條件和方法;在進(jìn)行單價分析時,應(yīng)列入生產(chǎn)效率,把工程成本與投入資源的效率結(jié)合起來,為選擇投標(biāo)報價的方法,也為今后的索賠提供充分的依據(jù)、論據(jù)和數(shù)據(jù)。
(5)業(yè)主場地“三通一平”條件的提供。準(zhǔn)確計(jì)算施工用水、用電量,實(shí)際容量應(yīng)為計(jì)劃用量的1.2倍左右,真實(shí)記錄業(yè)主場地提供的時間和數(shù)量。
(6)施工過程中的設(shè)計(jì)變更;甲供材料設(shè)備的到貨不及時;相關(guān)單位的施工配合;業(yè)主、當(dāng)?shù)卣恼哒{(diào)整;材料價大幅度漲價或突然短缺;業(yè)主工程進(jìn)度款支付不到位;等等,均是索賠的好機(jī)會。
(7)恰到好處地制造索賠機(jī)會。如果說前面的技巧是被動的、普通技巧,那制造索賠機(jī)會就可以說是主動的、高級技巧。制造索賠機(jī)會的目的就是變被動為主動,贏得更大利潤。
(8)制造機(jī)會的前提是對合同文件、工程的技術(shù)難點(diǎn)、多種施工工藝、財務(wù)分析、材料設(shè)備的調(diào)配等等都了如指掌;有良好的游說能力;對業(yè)主的關(guān)注熱點(diǎn)和擔(dān)心點(diǎn)查摸清楚;對業(yè)主的財務(wù)狀況及承擔(dān)風(fēng)險的能力底線等都要調(diào)查清楚。同時,要尋找充分的理由來達(dá)到以下目的:
a.改變施工工藝和方法;
b.材料代換、修改設(shè)計(jì);
c.外來因素干涉;
d.利用政策影響;
e.同類工程實(shí)例參考等等。
(9)實(shí)例:
再拿福建某市政隧道工程的B標(biāo)舉例,該工程是低價中標(biāo)又有轉(zhuǎn)包,合同條款還算嚴(yán)密,正常情況是必虧無疑,可是,因把制造索賠機(jī)會的技巧運(yùn)用得很好,趕跑了虧損的厄運(yùn),最終項(xiàng)目結(jié)算略有盈余。其在技巧運(yùn)用方面是這樣的:
a.該工程是政府的形象工程,是不允許出任何安全事故的,而隧道工程施工,特別是入洞前的洞門處理,更是事故頻發(fā)期。根據(jù)該工程地質(zhì)條件,采用常規(guī)施工方法施工也是可以進(jìn)行的,只是施工難度較大,利潤小。因此施工單位根據(jù)已有經(jīng)驗(yàn),提出了更有安全保障的方案,僅此一項(xiàng)就增加費(fèi)用150萬元。業(yè)主接到索賠意向書時,覺得簽也不是,不簽也不是,后經(jīng)專家論證,為安全起見,還是同意修改原施工工藝,加強(qiáng)洞門支護(hù)。
b.原設(shè)計(jì)的排水管線為混凝土管,施工麻煩、成本高,則以技術(shù)落后,不符時代潮流為由,變更為UPVC管和塑料纏繞管,獲得業(yè)主認(rèn)可。
c.該工程是形象工程,通過造輿論、讓有影響的人物發(fā)聲音,說洞門設(shè)計(jì)太簡陋。通過修改設(shè)計(jì),增加工程量140萬元。
d.該工程投標(biāo)時是按自拌混凝土報價的,開工后不久政府主管部門發(fā)了所有重要結(jié)構(gòu)混凝土必須采用商品預(yù)拌混凝土的文件。該工程是文件發(fā)出之前開工的,按理說是可執(zhí)行也可不執(zhí)行,但施工單位有較好的游說能力和人緣,因此獲得價格補(bǔ)差。
e.施工過程中,趕上水泥、柴油和銅材大幅度漲價,持續(xù)時間長,施工單位幾乎承受不了,業(yè)主單位以無調(diào)價依據(jù)為由,沒有接受索賠意向。就在此時,傳出當(dāng)?shù)仄渌攸c(diǎn)工程有價格補(bǔ)償?shù)恼?,后?jīng)有關(guān)部門批準(zhǔn),獲得了補(bǔ)償,轉(zhuǎn)移了風(fēng)險。
……
總之,索賠機(jī)會充滿著整個項(xiàng)目建設(shè)過程,作為一個有經(jīng)驗(yàn)的承包商,要經(jīng)常、仔細(xì)地研究招標(biāo)文件、合同條款和規(guī)范,并做好施工記錄,記錄好每天使用的設(shè)備工時、材料和人工數(shù)量、完成的工程及施工中遇到的問題。這樣,在論證索賠原因時,可提供充足的依據(jù)。
在商簽合同過程中,承包商應(yīng)對那些明顯把重大風(fēng)險轉(zhuǎn)嫁給承包商的合同條款,提出修改要求,對達(dá)成修改的協(xié)議以“談判紀(jì)要”形式寫出,作為該合同的有效組成部分。對業(yè)主開脫責(zé)任的條款要特別注意,如合同中不列索賠條款;拖期付款無時限,無利息;沒有調(diào)價公式;業(yè)主認(rèn)為對某部分工程不夠滿意,即有權(quán)決定扣減工程款;業(yè)主對不可預(yù)見的工程施工條件不承擔(dān)責(zé)任等等。如果這些問題在簽訂合同協(xié)議時不談判清楚,承包商就很難有索賠機(jī)會。在商簽合同過程中,承包商同時應(yīng)注意合同條款模糊的問題,有時含義不清也會產(chǎn)生索賠問題。
例如,日本大成公司承攬的魯布革水電站隧道開挖工程(長9 km),因合同擬定文字疏忽,石方量計(jì)算合同條款有的地方表明“to the line”(到開挖設(shè)計(jì)輪廓線),而有的地方又有“from the line”(從開挖設(shè)計(jì)輪廓線),按前者為“自然方”計(jì)量,按后者則解釋為按挖后的“松方”計(jì)算,一字之差,兩種計(jì)量法總工程量相差2.5~5萬m3,作為承包方的日本抓住了合同的文字漏洞,使索賠成功。又如,福建某市政隧道工程在招標(biāo)文件的技術(shù)要求中,有一條關(guān)于隧道開挖的要求“不允許欠挖,允許超挖15 cm”,此條相當(dāng)于提高了設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn),施工單位據(jù)此提出全斷面15 cm的開挖和襯砌混凝土的工程量增加的索賠報告,共計(jì)獲得索賠款320萬元。
在承包的國際合同中,由于本國與國際慣例的差別會產(chǎn)生理解上的差別,這種失誤的例子并不少見。應(yīng)對此進(jìn)行深人研究,以免己方受到損失卻得不到相應(yīng)賠付。
把握索賠時機(jī)及時提出索賠,力爭按月支付。對于已確定應(yīng)索賠的事件,應(yīng)及時寫出索賠意向書,及時向業(yè)主方的工程項(xiàng)目負(fù)責(zé)人遞交。根據(jù)《建設(shè)工程合同示范文本》和FIDIC合同條款,按照索賠的程序來進(jìn)行索賠。
索賠證據(jù)資料的范圍很廣,它可能包括工程項(xiàng)目施工過程中所涉及的有關(guān)政治經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、財務(wù)資料,具體可進(jìn)行如下分類:
(1)政治經(jīng)濟(jì)資料:重大新聞報道記錄,如罷工、動亂、地震,以及其他重大災(zāi)害等;重要經(jīng)濟(jì)政策文件,如稅收決定、海關(guān)規(guī)定、外幣匯率變化、工資調(diào)整等;政府官員和工程主管部門領(lǐng)導(dǎo)視察工地時的講話記錄;權(quán)威機(jī)構(gòu)發(fā)布的天氣和氣溫預(yù)報,尤其是異常天氣的報告等。
(2)施工現(xiàn)場記錄報表及來往函件:監(jiān)理工程師的指令;與建設(shè)單位或監(jiān)理工程師的來往函件和電話記錄;現(xiàn)場施工日志;每日出勤的工人和設(shè)備報表;完工驗(yàn)收記錄;施工事故詳細(xì)記錄;施工會議記錄;施工材料使用記錄本;施工質(zhì)量檢查記錄;施工進(jìn)度實(shí)況記錄;施工圖紙收發(fā)記錄;工地風(fēng)、雨、溫度、濕度記錄;索賠事件的詳細(xì)記錄本或攝像;施工效率降低的記錄等。
(3)工程項(xiàng)目財務(wù)報表:施工進(jìn)度月報表及收款錄;索賠款月報表及收款記錄;工人勞動計(jì)時卡及工資歷表;材料、設(shè)備及配件采購單;付款收據(jù);收款單據(jù);工程款及索賠款遲付記錄;遲付款利息報表;向分包商付款記錄;現(xiàn)金流動計(jì)劃報表;會計(jì)日報表;會計(jì)總賬;財務(wù)報告;會計(jì)來往信件及文件;通用貨幣匯率變化等。
索賠的成功很大程度上取決于承包商對索賠的解釋和強(qiáng)有力的證據(jù)材料。因此,索賠意向書送交監(jiān)理工程師簽字確認(rèn)后要及時收集證據(jù),收集的證據(jù)要確鑿,理由要充分;在引用證據(jù)時,要注意該證據(jù)的效力和可信度。這就要求承包商注意記錄和積累保存上述資料,并可隨時從中索取與索賠事件有關(guān)的證據(jù)資料。另外,對重要的證據(jù)資料最好附以文字證明或確認(rèn)件。
索賠發(fā)生后必須依據(jù)合同的準(zhǔn)則及時對單項(xiàng)索賠進(jìn)行處理。一般情況下,不宜采用“一攬子索賠”方式,盡量以單項(xiàng)形式提出。單項(xiàng)索賠是針對某一項(xiàng)干擾事件及時提出的工程索賠。此類索賠原因單一,責(zé)任單一,易于分析,易于處理,而且能及時得到支付。一攬子索賠,問題復(fù)雜、金額大、不易解決,往往有些施工單位習(xí)慣在工程快要結(jié)束時進(jìn)行一攬子索賠,結(jié)果導(dǎo)致工程結(jié)束后還得不到付款。不要想一攬子索賠解決所有問題,因?yàn)闀r間拖長了只會增加索賠權(quán)及索賠額的論證難度,其次,數(shù)額積累多了業(yè)主也很難接受。而且,在最后算總賬失去了工程制約的有利條件,這時業(yè)主也會大量地提出反索賠,使得局面更復(fù)雜。
承包商往往只注意接受業(yè)主按對某項(xiàng)索賠的當(dāng)月結(jié)算索賠款,而忽略了該項(xiàng)索賠款的余額部分。沒有以文字的形式保留自己今后獲得余額部分的權(quán)利,等于同意并承認(rèn)了業(yè)主對該項(xiàng)索賠的付款,以后對余額再無權(quán)追索。因?yàn)樵谒髻r支付過程中,承包商和監(jiān)理工程師對確定新單價和工程量方面經(jīng)常存在不同意見。按合同規(guī)定,工程師有決定單價的權(quán)利,如果承包商認(rèn)為工程師的決定不合理,而堅(jiān)持自己的要求時,可同意接受工程師決定的“臨時單價”,或“臨時價格”付款,先拿到一部分索賠款,對其余不足部分,則書面通知工程師和業(yè)主,作為索賠款的余額,保留自己的索賠權(quán)利,否則,將失去將來要求付款的權(quán)利。
索賠爭端是難免的,如果遇到爭端不能理智協(xié)商討論問題,就會使一些本來可以解決的問題懸而未決。承包商尤其要頭腦冷靜,防止對立情緒,力爭友好解決索賠爭端。
索賠談判是雙方面對面的交易,一切索賠的計(jì)劃和策略都是在談判桌上得到體現(xiàn)和接受檢驗(yàn)的。在談判之前要做好充分準(zhǔn)備,對談判可能出現(xiàn)的問題要做好分析,做到心中有數(shù)。索賠談判是承包商要求業(yè)主承認(rèn)自己的索賠,承包商處于不利的地位,如果談判一開始就氣氛緊張,情緒對立,有可能導(dǎo)致業(yè)主拒絕談判,使談判曠日持久,這是最不利索賠問題的解決。談判應(yīng)從業(yè)主關(guān)心的議題入手,從業(yè)主感興趣的問題開始談,還要注意對方的處境,要理解對方的難處和苦衷,善解人意,這樣做,有時往往能取得很好的效果。在談判過程中要講事實(shí)、重證據(jù),既要據(jù)理力爭,堅(jiān)持原則,又要適當(dāng)讓步,機(jī)動靈活。所謂索賠的“藝術(shù)”,往往在談判桌上能夠得到充分的體現(xiàn),所以,選擇和組織好精明強(qiáng)干,有豐富索賠知識的、有經(jīng)驗(yàn)的談判班子就顯得極為重要。
根據(jù)《建設(shè)工程施工合同》規(guī)定,因承包方原因不能按照協(xié)議書約定的竣工日期或工程師同意順延的工期竣工,或因承包方原因工程質(zhì)量達(dá)不到協(xié)議書約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),或因承包方不履行合同義務(wù)或不按合同約定履行義務(wù)的其他情況,承包方均應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任,賠償因其違約給發(fā)包方造成的損失。建設(shè)單位向施工單位索賠的主要途徑:一是減少或防止可能產(chǎn)生的索賠;二是反索賠,對抗(平衡)施工單位的索賠要求。因此應(yīng)充分估計(jì)到對方“反索賠”,提出一批理由并不完全充分的或者比較苛刻的反索賠申請,用以抵御“索賠”。要充分收集可供對方審核并防止對方反索賠的有關(guān)證明文件和材料,認(rèn)真編寫索賠報告,做到真實(shí)、全面、準(zhǔn)確、及時、有效、令人信服、經(jīng)得起推敲。
在施工索賠中工期索賠往往和費(fèi)用索賠聯(lián)系在一起。而工期索賠一經(jīng)提出一般都會很快得到業(yè)主的認(rèn)可。工期索賠被同意說明延長工期是合理的,那么延長的工期內(nèi)發(fā)生的人工、機(jī)械和管理費(fèi)用自然也應(yīng)由業(yè)主承擔(dān),再以此提出費(fèi)用索賠,比較容易讓人接受。
索賠不僅是一門學(xué)問更是一門藝術(shù),它要求管理者必須掌握經(jīng)濟(jì)、管理、法律、工程建設(shè),以及談判等多方面知識。要想獲得好的索賠成果,必須要有強(qiáng)有力的、穩(wěn)定的索賠班子,正確的索賠戰(zhàn)略和機(jī)動靈活的索賠技巧,這是取得索賠成功的關(guān)鍵。隨著我國工程招投標(biāo)制、合同管理制、項(xiàng)目法人制、資本金制、工程監(jiān)理制等“五制”的不斷完善及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位管理章程進(jìn)一步健全,索賠工作逐步步入正常軌道。只要充分理解施工圖紙、技術(shù)規(guī)范及業(yè)主、監(jiān)理、施工單位簽訂的合同協(xié)議和各項(xiàng)往來文件,在索賠工作中做到及時、有理、有據(jù),將會有更多的索賠項(xiàng)目被受理或批復(fù),這將會最大限度地保證施工單位和業(yè)主雙方.的經(jīng)濟(jì)利益,盡可能挽回經(jīng)濟(jì)損失。
當(dāng)索賠不被業(yè)主方認(rèn)可時則需通過談判的形式協(xié)商解決。談判桌上的技巧戰(zhàn)主要講求的是心理。
(1)談判最佳時間在工程進(jìn)行到1/4~2/4間。過早容易引起業(yè)主的反感,并使其采取反索賠策略;過晚業(yè)主會借故拖延,使承包商陷入被動的境地。
(2)著眼于大索賠,對于小索賠不宜斤斤計(jì)較,以免索賠頻率過高引致業(yè)主反感。同時還可賣個人情,做出適當(dāng)?shù)淖尣斤@出合作之誠意。這是為了獲取更大的經(jīng)濟(jì)利益而做出的犧牲。
(3)分析業(yè)主的利益所在,從雙方利益一致的地方入手。每一個索賠要求都力求合理并考慮業(yè)主的各方而綜合利益,便于使業(yè)主接受和讓步。把握好業(yè)主方的背景、心理動態(tài)、生活習(xí)慣,以及個人興趣愛好,簡單說也就是充分了解對手并給予極大的尊重。
(4)資料準(zhǔn)備充分。預(yù)先計(jì)算出索賠額的合理最大值和允許的最小值以便在協(xié)商索賠額時心里有數(shù)。并預(yù)計(jì)業(yè)主提出反索賠的各種可能,做好充分的準(zhǔn)備,有可能的話應(yīng)進(jìn)行一一反駁。
(5)強(qiáng)調(diào)索賠事件的突發(fā)性。強(qiáng)調(diào)即使一個有經(jīng)驗(yàn)的承包商也難以預(yù)見,同時強(qiáng)調(diào)事件發(fā)生后承包商為減少損失所付出的努力。
(6)對分歧和爭端,以和為貴。談判過程堅(jiān)持據(jù)理力爭,但最終的索賠額是可以適當(dāng)讓步的。爭取以雙方協(xié)商的方式解決,不宜依靠仲裁部門來裁決。這樣不僅耗時耗財而且往往得不償失。