王薇潔，王從雷

（國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利局 專利審查協(xié)作北京中心，北京 100190）

責(zé)任編輯:任健男

1 專利法中關(guān)于創(chuàng)造性的相關(guān)規(guī)定

1.1 中國(guó)專利法中創(chuàng)造性的含義

中國(guó)專利法第22條第3款規(guī)定了發(fā)明創(chuàng)造性的概念，即“發(fā)明的創(chuàng)造性，是指與現(xiàn)有技術(shù)相比，該發(fā)明有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步?！?/p>

由于法律法規(guī)在文字表達(dá)上的寬泛概括性，專利申請(qǐng)人僅從上述概念，很難在具體申請(qǐng)撰寫實(shí)踐中把握其實(shí)質(zhì)要求。下面通過(guò)具體解析發(fā)明在申請(qǐng)文件中的表現(xiàn)形式、考察發(fā)明是否具有創(chuàng)造性時(shí)所比對(duì)的對(duì)象以及創(chuàng)造性要求的具體體現(xiàn)，希望使申請(qǐng)人對(duì)較為上位和寬泛的創(chuàng)造性的概念，有更深入和具體的了解。

首先，從一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造具體到申請(qǐng)文件中的表現(xiàn)形式來(lái)看，專利法中創(chuàng)造性所考察的“發(fā)明”，是指權(quán)利要求書(shū)所請(qǐng)求保護(hù)的發(fā)明。由于專利法中要求申請(qǐng)文件中，“權(quán)利要求書(shū)應(yīng)當(dāng)以說(shuō)明書(shū)為依據(jù)，清楚、簡(jiǎn)要地限定要求專利保護(hù)的范圍”[1]，在專利權(quán)的保護(hù)中，“發(fā)明或者實(shí)用新型專利權(quán)的保護(hù)范圍以其權(quán)利要求的內(nèi)容為準(zhǔn)，說(shuō)明書(shū)及附圖可以用于解釋權(quán)利要求”，可知，在中國(guó)專利法中，一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造所要保護(hù)的范圍，完全由權(quán)利要求書(shū)來(lái)確定，因此，在創(chuàng)造性判斷中，比對(duì)的對(duì)象是本發(fā)明的權(quán)利要求書(shū)所記載的技術(shù)方案，而不是說(shuō)明書(shū)中具體實(shí)施方式記載的內(nèi)容。因此，申請(qǐng)人或發(fā)明人通常需要在權(quán)利要求書(shū)中體現(xiàn)出與現(xiàn)有技術(shù)的區(qū)別，應(yīng)當(dāng)將自己所認(rèn)為的發(fā)明創(chuàng)造的發(fā)明點(diǎn)體現(xiàn)在權(quán)利要求書(shū)的技術(shù)方案中。

其次，在明確了中國(guó)專利法中對(duì)一個(gè)發(fā)明的創(chuàng)造性的考察，是落腳于在申請(qǐng)文件中權(quán)利要求書(shū)所記載的技術(shù)方案上之后，可以理解，判斷發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，就是需要將該發(fā)明的每項(xiàng)權(quán)利要求與現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行比對(duì)。此時(shí)，比對(duì)對(duì)象的概念尤為重要。專利法第22條第3款中規(guī)定了創(chuàng)造性的判斷，是“與現(xiàn)有技術(shù)相比”，而專利法中對(duì)現(xiàn)有技術(shù)進(jìn)行了明確的定義，即“申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)”。也就是說(shuō)，判斷一個(gè)發(fā)明的創(chuàng)造性，是要將發(fā)明的每項(xiàng)權(quán)利要求的技術(shù)方案與申請(qǐng)日以前在國(guó)內(nèi)外為公眾所知的技術(shù)進(jìn)行比較。

比對(duì)對(duì)象確定之后，一個(gè)發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)之間存在的區(qū)別，在何種程度上能夠?yàn)樵摪l(fā)明帶來(lái)創(chuàng)造性呢？這就涉及到對(duì)專利法中上述條款中“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步”的解釋。所謂“突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)”，是指對(duì)所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員來(lái)說(shuō)，發(fā)明相對(duì)于現(xiàn)有技術(shù)是非顯而易見(jiàn)的。如果發(fā)明是所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員在現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上僅僅通過(guò)合乎邏輯的分析、推理或者有限的試驗(yàn)可以得到的，則該發(fā)明是顯而易見(jiàn)的，也就不具備突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)。而“顯著的進(jìn)步”，是指發(fā)明與現(xiàn)有技術(shù)相比能夠產(chǎn)生有益的技術(shù)效果。例如，發(fā)明克服了現(xiàn)有技術(shù)中存在的缺點(diǎn)和不足，或者為解決某一技術(shù)問(wèn)題提供了一種不同構(gòu)思的技術(shù)方案，或者代表某種新的技術(shù)發(fā)展趨勢(shì)[1]?？梢?jiàn)，在與有技術(shù)進(jìn)行對(duì)比時(shí)，一個(gè)發(fā)明創(chuàng)造同時(shí)符合上述兩點(diǎn)要求，則可以認(rèn)為是具備創(chuàng)造性的。

1.2 專利審查中創(chuàng)造性判斷方式

從上述創(chuàng)造性的含義中不難看出，一個(gè)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的關(guān)鍵是，與現(xiàn)有技術(shù)相比是否具有顯而易見(jiàn)性，而該顯而易見(jiàn)是站在“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”的角度進(jìn)行判斷的?？梢?jiàn)，“所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員”是判斷創(chuàng)造性的“參照系”。專利法中之所以引入“所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員”，是為了使專利審查過(guò)程中創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)統(tǒng)一一致，減小主觀因素。發(fā)明是否具備創(chuàng)造性，應(yīng)當(dāng)基于所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員的知識(shí)和能力進(jìn)行評(píng)價(jià)。所屬技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員，也可稱為本領(lǐng)域的技術(shù)人員，是指一種假設(shè)的“人”，假定他知曉申請(qǐng)日或者優(yōu)先權(quán)日之前發(fā)明所屬技術(shù)領(lǐng)域所有的普通技術(shù)知識(shí)，能夠獲知該領(lǐng)域中所有的現(xiàn)有技術(shù)，并且具有應(yīng)用該日期之前常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力，但他不具有創(chuàng)造能力。如果所要解決的技術(shù)問(wèn)題能夠促使本領(lǐng)域的技術(shù)人員在其他技術(shù)領(lǐng)域?qū)ふ壹夹g(shù)手段，他也應(yīng)具有從該其他技術(shù)領(lǐng)域中獲知該申請(qǐng)日或優(yōu)先權(quán)日之前的相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)、普通技術(shù)知識(shí)和常規(guī)實(shí)驗(yàn)手段的能力[2-3]。

雖然統(tǒng)一了作為判斷主體的“參照系”標(biāo)準(zhǔn)，但是否“顯而易見(jiàn)”仍然是一個(gè)非常主觀問(wèn)題，為了使創(chuàng)造性的標(biāo)準(zhǔn)盡可能的客觀，目前包括我國(guó)在內(nèi)的許多國(guó)家采用了“三步法”的判斷模式。雖然對(duì)于某些特殊類型的發(fā)明，例如開(kāi)拓性發(fā)明、組合發(fā)明、選擇發(fā)明、轉(zhuǎn)用發(fā)明、已知產(chǎn)品新用途發(fā)明、要素變更的發(fā)明、要素關(guān)系改變的發(fā)明、要素替代的發(fā)明、要素省略的發(fā)明，在創(chuàng)造性上給出了更為特殊的判斷方式，同時(shí)為全面兼顧各種情況，也引入了創(chuàng)造性判斷時(shí)需要考慮的其他因素，包括發(fā)明是否解決了人們一直渴望解決但始終未能獲得成功的技術(shù)難題，發(fā)明是否克服了技術(shù)偏見(jiàn)，發(fā)明是否取得了預(yù)料不到的技術(shù)效果，發(fā)明在商業(yè)上獲得成功。但歸根結(jié)底，大部分發(fā)明都可以適用于“三步法”的判斷模式，以獲得較為客觀和統(tǒng)一的創(chuàng)造性判斷結(jié)果。

采用“三步法”的判斷模式，判斷一個(gè)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，需遵循這樣的步驟[1]：

1）步驟1：確定最接近的現(xiàn)有技術(shù)，也就是現(xiàn)有技術(shù)中與要求保護(hù)的發(fā)明最密切相關(guān)的一個(gè)技術(shù)方案。該技術(shù)方案通常應(yīng)當(dāng)屬于與要求保護(hù)的發(fā)明相同或者相近的技術(shù)領(lǐng)域，并包含最多的權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征相同的技術(shù)特征。對(duì)于發(fā)明人來(lái)說(shuō)，最接近的現(xiàn)有技術(shù)可能是其所發(fā)明作出的改進(jìn)的基礎(chǔ)，即發(fā)明的背景技術(shù)；而對(duì)于審查員或后續(xù)程序中各利益方來(lái)說(shuō)，最接近的現(xiàn)有技術(shù)可能是經(jīng)過(guò)對(duì)覆蓋范圍更廣的檢索數(shù)據(jù)庫(kù)進(jìn)行檢索，找到的比背景技術(shù)更接近發(fā)明的現(xiàn)有技術(shù)。

2）步驟2：確定發(fā)明的區(qū)別特征和發(fā)明實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題。這要求判斷者首先確定要保護(hù)的發(fā)明不同于上述最接近現(xiàn)有技術(shù)的技術(shù)特征，即“區(qū)別特征”，然后根據(jù)采用區(qū)別特征所產(chǎn)生的效果來(lái)確定發(fā)明實(shí)際解決了何種技術(shù)問(wèn)題。

3）步驟3：在最接近的現(xiàn)有技術(shù)以及其他相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)的基礎(chǔ)上，判斷請(qǐng)求保護(hù)的發(fā)明為解決所要解決的技術(shù)問(wèn)題而采取的技術(shù)方案是否是所屬領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到的。創(chuàng)造性判斷的主觀因素主要存在于此步驟，而判斷是否“容易想到”，主要由以下兩點(diǎn)切入：

（1）所述區(qū)別特征為公知常識(shí)，例如，本領(lǐng)域中解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的慣用手段，或教科書(shū)或者工具書(shū)等中披露的解決該重新確定的技術(shù)問(wèn)題的技術(shù)手段。

（2）所述區(qū)別技術(shù)特征為另一份對(duì)比文件或同一對(duì)比文件另一部分中披露的相關(guān)技術(shù)手段，該技術(shù)手段在該對(duì)比文件中所起的作用與該區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決該實(shí)際解決的技術(shù)問(wèn)題所起的作用相同。

當(dāng)區(qū)別特征為公知常識(shí)時(shí)，認(rèn)為是“容易想到的”；而當(dāng)區(qū)別特征是被其他對(duì)比文件所披露時(shí)，是否“容易想到”，取決于該特征在解決技術(shù)問(wèn)題時(shí)所起到的作用，若該特征在其他對(duì)比文件中所起的作用與區(qū)別特征在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決重新確定的技術(shù)問(wèn)題所起的作用相同，則所屬領(lǐng)域技術(shù)人員自然能夠從中獲得啟示，將二者結(jié)合，則認(rèn)為是“容易想到的”。

通過(guò)以上細(xì)化的3個(gè)步驟，以及對(duì)“容易想到”的主觀判斷更細(xì)化的判斷方式的規(guī)定，可以看出，雖然創(chuàng)造性的判斷必然存在主觀因素，但一個(gè)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，在遵循一個(gè)統(tǒng)一的判斷模式的前提下，其標(biāo)準(zhǔn)是具有一定的客觀一致性的，發(fā)明的發(fā)明人、申請(qǐng)人、社會(huì)公眾以及其他相關(guān)利益人都能夠依據(jù)這個(gè)方法對(duì)該發(fā)明是否具有創(chuàng)造性做出一定合理的預(yù)期。

2 創(chuàng)造性判斷舉例

通過(guò)前一節(jié)對(duì)于中國(guó)專利法中對(duì)創(chuàng)造性概念的規(guī)定，以及創(chuàng)造性判斷方式的介紹，可以發(fā)現(xiàn)，對(duì)于一個(gè)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性，遵循一定的判斷模式，是可以達(dá)到一定程度的客觀標(biāo)準(zhǔn)的。為了使電視技術(shù)領(lǐng)域的發(fā)明人或申請(qǐng)人對(duì)判斷性判斷標(biāo)準(zhǔn)有更為具體的認(rèn)識(shí)，本節(jié)以一個(gè)電視技術(shù)領(lǐng)域的實(shí)際發(fā)明專利申請(qǐng)，依據(jù)專利法對(duì)創(chuàng)造性的要求進(jìn)行分析，以提供給讀者對(duì)創(chuàng)造性判斷標(biāo)準(zhǔn)更為具體直觀的認(rèn)識(shí)。

2.1 案例介紹

本節(jié)中以一個(gè)電視領(lǐng)域的發(fā)明專利申請(qǐng)為例，先來(lái)看一下該申請(qǐng)的大致內(nèi)容：

該申請(qǐng)涉及一種遙控裝置及通信系統(tǒng)，該發(fā)明申請(qǐng)的技術(shù)背景是在用于通過(guò)電視購(gòu)買經(jīng)互聯(lián)網(wǎng)上的電影內(nèi)容的相關(guān)過(guò)程（即進(jìn)行電子支付）中，為了讀取存儲(chǔ)在IC卡中的信息，用戶需將IC卡置于電視接收器中所設(shè)置的讀取/寫入器，或經(jīng)由USB等連接至電視接收器的讀取/寫入器的卡讀取/寫入部附近，從而用戶在刷卡交易的過(guò)程中需要往返于座位與電視機(jī)之間，造成了不便。

為了解決上述問(wèn)題，該發(fā)明的技術(shù)方案中（參見(jiàn)圖1），遙控器100包括用于從/向IC卡讀取/寫入信息的讀取/寫入器106，因此，正如用戶能夠通過(guò)使用遙控器100執(zhí)行選擇頻道的操作一樣，用戶能夠通過(guò)將IC卡置于遙控器100的卡讀取/寫入部20上，通過(guò)使用手邊的遙控器100使用讀取/寫入器106來(lái)實(shí)現(xiàn)從/向IC卡讀取/寫入信息的處理。

相應(yīng)地，該申請(qǐng)權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案為：一種用于與電子設(shè)備執(zhí)行無(wú)線通信的遙控裝置，所述遙控裝置包括讀取/寫入器，被配置為從/向信息存儲(chǔ)介質(zhì)讀取/寫入信息，以及傳送/接收裝置，用于經(jīng)由所述無(wú)線通信向/從所述電子設(shè)備傳送/接收信號(hào)，其中所述傳送/接收裝置對(duì)向所述電子設(shè)備傳送操作指令和傳送從所述信息存儲(chǔ)介質(zhì)讀取的信息以及從所述電子設(shè)備接收將被寫入所述信息存儲(chǔ)介質(zhì)的信息都是用相同的無(wú)線通信方式，所述信息存儲(chǔ)介質(zhì)為集成電路卡，并且所述讀取/寫入器使用射頻識(shí)別中13.56 MHz的電磁感應(yīng)來(lái)向/從所述集成電路卡傳送/接收信號(hào)。

2.2 創(chuàng)造性分析

這個(gè)要求保護(hù)的發(fā)明是否具有創(chuàng)造性呢？根據(jù)創(chuàng)造性判斷的步驟，首先通過(guò)廣泛檢索及背景技術(shù)的提示，尋找與請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案最接近的現(xiàn)有技術(shù)，根據(jù)第一節(jié)中的方法，該技術(shù)方案通常應(yīng)當(dāng)屬于與要求保護(hù)的發(fā)明相同或者相近的技術(shù)領(lǐng)域，并包含最多的權(quán)利要求所記載的技術(shù)特征相同的技術(shù)特征，綜合上述因素的考慮，在檢索的基礎(chǔ)上，尋找并選擇了與該發(fā)明技術(shù)領(lǐng)域相同的對(duì)比文件1作為最接近現(xiàn)有技術(shù)。

對(duì)比文件1公開(kāi)了一種在電視機(jī)上進(jìn)行電子支付購(gòu)買電影節(jié)目的方法，其公開(kāi)了在電視系統(tǒng)190中（參見(jiàn)圖2），使用非接觸式IC卡100，通過(guò)其與電視機(jī)頂盒150之間的數(shù)據(jù)交互，實(shí)現(xiàn)支付購(gòu)買電影節(jié)目。即對(duì)比文件1公開(kāi)了使用非接觸式IC卡在電視系統(tǒng)中以無(wú)線數(shù)據(jù)交互方式購(gòu)買電影節(jié)目的技術(shù)特征。

對(duì)比文件1公開(kāi)了在電視機(jī)系統(tǒng)中，電視機(jī)機(jī)頂盒具有對(duì)非接觸式IC卡進(jìn)行讀寫的讀取/寫入裝置，其接收非接觸式IC卡中的電子支付信息，傳輸給電視機(jī)系統(tǒng)，當(dāng)以對(duì)比文件1作為最接近現(xiàn)有技術(shù)時(shí)，對(duì)比文件1與權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案的第一點(diǎn)區(qū)別特征為，非接觸式IC卡采用13.56 MHz通信方式。第二點(diǎn)區(qū)別特征為該讀取/寫入裝置設(shè)置在遙控器上，同時(shí)遙控器具向電視機(jī)發(fā)送和接收信號(hào)的傳送接收裝置，且傳送接收裝置以相同無(wú)線通信方式進(jìn)行操作指令及IC卡信息的傳送?；诘谝稽c(diǎn)區(qū)別技術(shù)特征，13.56 MHz通信方式，由于最接近現(xiàn)有技術(shù)已經(jīng)給出的電子支付中采用非接觸式IC卡，而13.56 MHz又是公知常用的非接觸式IC卡的工作頻率，屬于所屬領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用手段。這正如第1節(jié)所介紹的創(chuàng)造性判斷步驟3中，在判斷是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的第一種情況?？梢?jiàn)，該第一點(diǎn)區(qū)別技術(shù)特征由于屬于所屬技術(shù)領(lǐng)域技術(shù)人員的慣用手段，采用該特征是“容易想到的”。

對(duì)于第二點(diǎn)區(qū)別技術(shù)特征，基于該區(qū)別該發(fā)明申請(qǐng)所要解決的問(wèn)題是如何便于用戶操作。該區(qū)別特征將本來(lái)位于電視機(jī)上的存儲(chǔ)介質(zhì)的讀取記錄接口設(shè)置于遙控器上，并相應(yīng)地對(duì)無(wú)線通信進(jìn)行改變以解決改變接口位置后的信號(hào)傳輸問(wèn)題。而該區(qū)別特征能否為該發(fā)明帶來(lái)突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)和顯著的進(jìn)步，從而使其具備創(chuàng)造性呢？

針對(duì)該區(qū)別技術(shù)特征進(jìn)行檢索，發(fā)現(xiàn)了對(duì)比文件2。對(duì)比文件2公開(kāi)了一種與顯示器執(zhí)行無(wú)線通信的遙控裝置，如圖3所示，其公開(kāi)了：遙控裝置包括讀取/記錄元件、控制接口、第一處理器和第一收發(fā)元件；其中，讀取/記錄元件用于從記錄介質(zhì)讀取數(shù)據(jù)或向記錄介質(zhì)記錄數(shù)據(jù)；當(dāng)遙控裝置向顯示器傳送數(shù)據(jù)時(shí)，讀取/記錄元件讀取記錄介質(zhì)中的記錄數(shù)據(jù)，第一處理器將記錄數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)換為無(wú)線數(shù)據(jù)信號(hào)后，由第一收發(fā)元件發(fā)送給顯示器；當(dāng)遙控裝置將顯示器上顯示的視頻節(jié)目存儲(chǔ)在記錄介質(zhì)中時(shí)，第一收發(fā)元件接收顯示器發(fā)送的無(wú)線數(shù)據(jù)信號(hào)，由第一處理器將無(wú)線數(shù)據(jù)信號(hào)轉(zhuǎn)換成記錄數(shù)據(jù)后，由讀取/記錄元件記錄在記錄介質(zhì)中；第一收發(fā)元件還可以向顯示器發(fā)送控制信號(hào)，例如控制顯示器進(jìn)行亮度調(diào)整或聲音調(diào)整；上述發(fā)送或接收的無(wú)線數(shù)據(jù)信號(hào)、以及控制信號(hào)均可以為紅外線信號(hào)、藍(lán)牙信號(hào)、Wi-Fi信號(hào)或是Wi-Fi協(xié)議下的IEEE 802.11g信號(hào)；記錄介質(zhì)可以為存儲(chǔ)卡或光盤片。記錄數(shù)據(jù)可以為圖片或是影像文件。

該實(shí)用新型的發(fā)明目的是，由于現(xiàn)有具有如存儲(chǔ)卡等記錄介質(zhì)的電視機(jī)，其記錄介質(zhì)的讀取器通常都設(shè)置在電視機(jī)上，用戶在觀看存放于記錄介質(zhì)中的媒體內(nèi)容時(shí)，需要將記錄介質(zhì)與電視機(jī)連接，而在更換記錄介質(zhì)時(shí)，需要到電視機(jī)附近來(lái)完成上述連接；而本實(shí)用新型通過(guò)將讀取記錄介質(zhì)內(nèi)容的讀取器整合在遙控裝置，使用戶直接在遙控裝置完成記錄介質(zhì)的取放和更換，而免于往返于座位以及顯示器之間，增加其使用時(shí)的便捷性。

可見(jiàn)，對(duì)比文件2公開(kāi)了一種遙控裝置，并公開(kāi)了將存儲(chǔ)介質(zhì)例如存儲(chǔ)卡的讀取/記錄接口設(shè)置于遙控器上，遙控器通過(guò)無(wú)線通信方式與電視機(jī)之間交互控制信號(hào)及存儲(chǔ)介質(zhì)中的信息。上述區(qū)別技術(shù)特征一已被對(duì)比文件2公開(kāi)，為了便于用戶操作，本申請(qǐng)變換非接觸IC讀卡接口位置，對(duì)比文件2變換接觸式存儲(chǔ)介質(zhì)接口位置，這是性質(zhì)相同的技術(shù)問(wèn)題。所述領(lǐng)域技術(shù)人員按照對(duì)比文件2的啟示，容易想到變換非接觸式IC卡讀卡接口的位置，以方便用戶操作。對(duì)比文件1中讀卡接口位置變換的作用與本申請(qǐng)中讀卡接口位置變換的作用相同，因此本領(lǐng)域技術(shù)人員有動(dòng)機(jī)將對(duì)比文件1和對(duì)比文件2結(jié)合，因此可以認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中存在上述技術(shù)啟示。這正如第1節(jié)所介紹的創(chuàng)造性判斷步驟3中，在判斷是否具有突出的實(shí)質(zhì)性特點(diǎn)的第二種情況，由于該區(qū)別技術(shù)特征被對(duì)比文件2公開(kāi)，關(guān)鍵還在于該特征在對(duì)比文件2中所起的作用與第二點(diǎn)區(qū)別特征在該發(fā)明申請(qǐng)中所起作用是相同的，因此，將對(duì)比文件2中公開(kāi)的該特征應(yīng)用到對(duì)比文件1中而得到權(quán)利要求1請(qǐng)求保護(hù)的技術(shù)方案對(duì)于“所屬領(lǐng)域技術(shù)人員”來(lái)說(shuō)是“容易想到的”。

3 總結(jié)

通過(guò)上述對(duì)具體案例的分析，可以看出，依據(jù)專利法及專利審查指南的規(guī)定，對(duì)于一個(gè)發(fā)明是否具有“創(chuàng)造性”進(jìn)行判斷，是具有一定穩(wěn)定性與可預(yù)期性的。在三步法判斷步驟中，第一、二步（即尋找最接近對(duì)比文件、確定區(qū)別技術(shù)特征）的客觀性較強(qiáng)，通過(guò)充分的檢索、合理準(zhǔn)確的事實(shí)認(rèn)定，能夠達(dá)成較為客觀一致的認(rèn)定，而最為主觀的第三步中區(qū)別技術(shù)特征是否“容易想到”的判斷，也可以歸結(jié)為通過(guò)判斷區(qū)別技術(shù)特征是否是公知常識(shí)，或是否被其他對(duì)比文件公開(kāi)的基礎(chǔ)上，以是否具有“技術(shù)啟示”為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷。在進(jìn)行發(fā)明是否具有創(chuàng)造性的判斷時(shí)，當(dāng)主觀的判斷細(xì)化、轉(zhuǎn)化為“技術(shù)啟示”的判斷時(shí)，其主觀性成分從而被抑制到最小的程度，因而能夠?yàn)閷＠暾?qǐng)人、專利權(quán)人、社會(huì)公眾等提供較為穩(wěn)定、統(tǒng)一、可預(yù)計(jì)的結(jié)果。

因此，了解專利法對(duì)創(chuàng)造性的規(guī)定，以及專利審查實(shí)踐中在進(jìn)行創(chuàng)造性判斷時(shí)所遵循的方式，有助于專利申請(qǐng)人、專利權(quán)人及社會(huì)公眾對(duì)一個(gè)發(fā)明是否具有創(chuàng)造性進(jìn)行合理的判斷和預(yù)期，將這一抽象概念造成的主觀隨意性降低到可控程度之內(nèi)。

[1]中華人民共和國(guó)專利法2008，第26條第4款[EB/OL].[2012-05-10].http://ipsky.org/wiki/z/%E4%B8%93%E5%88%A9%E6%B3%95-2008%E5%B9%B4%E5%85%AC%E5%B8%83%E7%89%88.

[2]中華人民共和國(guó)國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局.專利審查指南2010[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2010.

[3]尹新天.中國(guó)專利法詳解[M].北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2011.