高長見

摘 要：刑事訴訟法修正案草案規(guī)定了更加完善的證人保護(hù)制度，但證人保護(hù)與被告人知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)可能發(fā)生沖突，各國為此采取了不同的措施予以平衡，包括限制披露證人身份信息和采用視頻技術(shù)或設(shè)置屏障的方式出庭作證等。刑事訴訟法修正案草案有必要在平衡證人保護(hù)與被告人權(quán)利保障的基礎(chǔ)上完善證人保護(hù)制度。

關(guān)鍵詞：證人保護(hù)；對質(zhì)權(quán)；知悉權(quán)

中圖分類號(hào)：DF613文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

2011年8月24日，11屆全國人大常委會(huì)第22次會(huì)議審議了《刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《草案》）——這是《刑事訴訟法》在15年后迎來的第二次大修，引起了各界的廣泛關(guān)注。特別引人注目的是草案規(guī)定了更加完善的證人保護(hù)制度：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件的證人、被害人，還可以根據(jù)案件需要，采取不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息，不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證，對其人身和住宅進(jìn)行專門保護(hù)等措施”（《草案》第23條）。該條規(guī)定被視為刑事訴訟法修正案草案的一大亮點(diǎn)，學(xué)界給予了較高的評價(jià)。

不過，“采取不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息，不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證”等措施涉及到被告人知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)的保障問題，在特定情況下，證人保護(hù)措施與被告人的權(quán)利（主要是知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)）保障之間會(huì)發(fā)生沖突。如何在證人保護(hù)與被告人權(quán)利保障之間尋求符合刑事法治原則的平衡是《刑事訴訟法》再修改必須妥善解決的問題。

一、 證人保護(hù)與被告人的知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)

保護(hù)證人與被告人權(quán)利保障的沖突可能表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，披露證人身份等信息與被告人知悉權(quán)的沖突。被告人對證據(jù)的知悉權(quán)是被告人有效行使辯護(hù)權(quán)的前提，為了保障被告人的辯護(hù)權(quán)，無論是檢察官擁有的所有信息還是各種可為被告開脫罪責(zé)的信息都應(yīng)予以披露，以便被告人一方進(jìn)行辯護(hù)活動(dòng)，而這種信息可能會(huì)包括證人的個(gè)人資料或身份，這就與證人保護(hù)的要求發(fā)生了沖突。第二，證人不出庭作證或者采取變通形式作證與被告人對質(zhì)權(quán)的沖突。對質(zhì)權(quán)又稱“眼球?qū)ρ矍颉钡臋?quán)利，需要被告人與證人面對面地質(zhì)證。但是，在為了保護(hù)證人而在證人不到場的情況下或在媒體和被告無法看到其面貌的情況下作證，就會(huì)與被告人的對質(zhì)權(quán)發(fā)生沖突。

在分析該問題之前，需要簡要評價(jià)知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)在被告人權(quán)利保障體系中的價(jià)值與地位?；旧?，這兩項(xiàng)權(quán)利皆為被告人不可或缺的權(quán)利類型，是聯(lián)合國刑事司法準(zhǔn)則所要求之權(quán)利。其中，知悉權(quán)來源于程序主體性理論及其產(chǎn)生的程序參與性原則，被認(rèn)為“是刑事訴訟中的人權(quán)的基本內(nèi)容之一，在被告人的諸多訴訟權(quán)利中，知悉權(quán)還是最能體現(xiàn)對被告人的人權(quán)保障的憲政意義之一的訴訟權(quán)利”［1］。知悉權(quán)與追訴機(jī)關(guān)告知義務(wù)及訴訟參與權(quán)、聽證權(quán)、律師閱卷權(quán)等有密切關(guān)系，其核心內(nèi)容是對指控罪名及控訴方證據(jù)的知悉。

對質(zhì)權(quán)是國際人權(quán)公約所保障的被告人的基本權(quán)利，包括被告人出席法庭的權(quán)利、與不利于自己的證人面對面的權(quán)利及交叉詢問的權(quán)利等內(nèi)容。也有學(xué)者使用“被告人質(zhì)證權(quán)”的概念，認(rèn)為其包括“到場規(guī)則、宣誓規(guī)則、面對面規(guī)則、交叉詢問規(guī)則四項(xiàng)要素”。（參見：樊崇義，王國沖斃淌鹵桓嬤手と簡要探析［J］焙幽險(xiǎn)法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2006，（5）保┛梢勻銜，對質(zhì)權(quán)是被告人辯護(hù)權(quán)的基礎(chǔ)性要素，也是國際人權(quán)公約普遍保障的權(quán)利?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條對對質(zhì)權(quán)作為公正審判權(quán)的一部分作了明確規(guī)定，“在判定對他提出的任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與他不利的證人相同的條件下出庭和訊問”。地區(qū)性人權(quán)公約也作出了明確的規(guī)定，例如《歐洲人權(quán)公約》第6條第3款、《美洲人權(quán)公約》第8條第2款的規(guī)定。被告人對質(zhì)權(quán)是通行于大陸法系和英美法系國家中的基本權(quán)利，且普遍上升到憲法權(quán)利的高度。例如，在美國，《權(quán)利法案》中的第六修正案規(guī)定“在所有的刑事訴訟中，被告人應(yīng)當(dāng)享有與不利于他的證人對質(zhì)……的權(quán)利”，通過第十四修正案正當(dāng)程序條款對它的合并，這一基礎(chǔ)性的程序保障被適用于各州和聯(lián)邦的刑事訴訟中。而且被告人對質(zhì)權(quán)確立時(shí)間非常早，現(xiàn)有文獻(xiàn)表明，早在殖民地時(shí)代，殖民地的刑事法院就已經(jīng)承認(rèn)了對質(zhì)權(quán)，因?yàn)樵?692 年一個(gè)對巫師的審判中，就明確賦予了被告人對質(zhì)權(quán)［2］。《日本憲法》第37條第2 款規(guī)定：刑事被告應(yīng)充分予以對于一切證人詢問的機(jī)會(huì)?！赌鞲鐟椃ā返?0條第4款、《菲律賓憲法》第3章第14條第2款等也對被告人的對質(zhì)權(quán)作了規(guī)定。

對質(zhì)權(quán)上升到憲法權(quán)利的高度有其內(nèi)在的邏輯：通過被告人在法庭上對不利于己的證人的對質(zhì)、交叉詢問和對證人舉止情態(tài)的觀察，既有利于查明案件事實(shí)，也有利于保障被告人的程序主體地位，被告人的對質(zhì)權(quán)可以認(rèn)為是保護(hù)公民免受任意追訴和定罪的基本權(quán)利設(shè)定。正如美國最高法院所言：“通過為交叉詢問留出空間，對質(zhì)權(quán)有助于保障對抗式刑事訴訟，……對質(zhì)權(quán)也提高了證人的可靠性，……對質(zhì)權(quán)有助于陪審團(tuán)評價(jià)證人的可信性”［3］。本質(zhì)上，與對不利于己證人的對質(zhì)的權(quán)利是被告人的不可或缺的辯護(hù)性權(quán)利之一，它有助于對證人證言的審查判斷，也有利于正當(dāng)程序的保障。

證人保護(hù)制度與被告人知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)等權(quán)利皆為現(xiàn)代刑事訴訟不可或缺的組成要素。證人保護(hù)制度不完善既不利于保障證人安全，也不利于促使證人出庭作證，而缺乏被告人對質(zhì)權(quán)的刑事訴訟很難說是遵循法治和人權(quán)原則的現(xiàn)代刑事訴訟。證人的對質(zhì)權(quán)意義既在于其對發(fā)現(xiàn)實(shí)體真實(shí)的促進(jìn)作用，也在于它是正當(dāng)程序和控辯平等的內(nèi)在要求。對質(zhì)權(quán)保障了被告人與不利于己的證人進(jìn)行對質(zhì)和交叉詢問的權(quán)利，也保障了法官對證人證言的證明力進(jìn)行客觀審查，避免錯(cuò)誤認(rèn)定案件事實(shí)。

被告人對質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的前提是證人出庭作證，因此，證人主觀上愿意出庭作證和客觀上能夠出庭作證是對質(zhì)權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要條件。如果證人無法或者不愿出庭作證，被告人對質(zhì)權(quán)也會(huì)形同虛設(shè)。由此，一般來說，證人保護(hù)制度對被告人對質(zhì)權(quán)的保障具有積極意義。但是，如果處理不當(dāng)，證人保護(hù)措施會(huì)影響被告人對質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

二、 證人保護(hù)與被告人權(quán)利的平衡的域外經(jīng)驗(yàn)

對于保護(hù)證人信息可能與被告人知悉權(quán)的沖突問題，各國立法和國際公約一般更注重對證人信息的保護(hù)，普遍贊同在特殊情況下保護(hù)證人的身份的做法。

例如，歐洲人權(quán)法院的判例認(rèn)為掩飾證人的身份信息并不必然與《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定沖突［4］，由于歐洲人權(quán)法院判例對歐洲各國有直接的司法意義，不難理解，英國法院也允許以字母指稱證人或者證人以匿名方式提供證言。R. v. Socialist Worker, ex parte Attorney General ［1975］ QB 637. R .v. Jones, Dee and Gilbert, unreported, December 1973, CCC.在德國，如果證人或其他人員的生命、健康或自由有危險(xiǎn)的，在受到詢問時(shí)證人甚至可以不告訴自己的姓名（《德國刑事訴訟法》第68條第3款第1句）?！堵?lián)合國反腐敗公約》也允許為保護(hù)證人的需要而保密證人的身份信息（第32條）。我國的臺(tái)灣地區(qū)的“證人保護(hù)法”第11條對此問題規(guī)定更為具體：對需要保密的證人，制作筆錄或文書時(shí)應(yīng)以代號(hào)代替真實(shí)姓名及身份資料，不得記載證人之年籍、住居所、身份證統(tǒng)一編號(hào)或護(hù)照號(hào)碼及其它足以識(shí)別其身份之?dāng)?shù)據(jù)，證人的簽名也以指紋代替；載有保密證人真實(shí)身份資料之筆錄或文書原本，應(yīng)另行制作卷面封存之，除法律另有規(guī)定者外，不得供閱覽或提供偵查、審判機(jī)關(guān)以外之其它機(jī)關(guān)、團(tuán)體或個(gè)人?？傮w上，各國立法允許在必要情況下保密證人的身份信息，可以對被告人的知悉權(quán)進(jìn)行適當(dāng)程度的限制。

對于證人保護(hù)與被告人對質(zhì)權(quán)的沖突問題，各國采取的平衡措施則有所不同。各國立法的最低要求是確保被告人對質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)，只是在作證方式上可以采取一定的變通措施，總體上，各國采取的變通方式有三種：在證人與被告人之間設(shè)置屏障作證；采用現(xiàn)代影像傳輸技術(shù)作證，即遠(yuǎn)距離實(shí)時(shí)視頻作證；錄像回放的方式作證。應(yīng)當(dāng)指出的是，各國對各種變通方式上有不同的態(tài)度。

設(shè)置屏障的作證方式在英國和日本法中都有明確規(guī)定。在英國，當(dāng)證人在法庭上作證時(shí)，可以通過設(shè)置屏障或其他遮蔽方式使證人與被告人不能相互看見，但必須保證法官、陪審團(tuán)、律師和其他幫助證人的翻譯人等人可以看到證人［5］。日本最近的刑事訴訟法修改也增訂了相關(guān)條款，規(guī)定可以在證人與被告人之間設(shè)置屏風(fēng)等物以使相互看不到對方［6］。美國最高法院和德國法對設(shè)置屏障作證方式持否定態(tài)度。在1988年的柯伊訴衣阿華州（Coy V. Iowa）案中，美國聯(lián)邦最高法院闡述了這一問題，該案被告人被指控對兩名13歲少女實(shí)施性侵犯。在美國，被害人也被視為證人。實(shí)際上，被害人本質(zhì)上首先是個(gè)證人。審判中，出于保護(hù)兩位少女的考慮，控訴方建議兩名少女或者在閉路電視中作證，或者以與被告人隔離的方式作證，法庭選擇了以大幕簾進(jìn)行隔離的方式作證。在調(diào)整燈光后，被告人“模模糊糊地能看見證人”，但是證人根本看不到他。被告人認(rèn)為法庭采取的措施侵犯了被告人與證人面對面對質(zhì)的權(quán)利，但是法庭認(rèn)為這一措施沒有侵犯被告人的憲法權(quán)利。被告人提出上訴，州最高法院支持了原審法庭的做法。該案上訴至聯(lián)邦最高法院。最高法院判定：第一，與證人面對面對質(zhì)的權(quán)利包括在第六修正案的詞句當(dāng)中，其核心是保證普遍認(rèn)為對于實(shí)現(xiàn)公正而言十分關(guān)鍵的對質(zhì)權(quán)，同時(shí)通過使證人撒謊變得更加困難這一機(jī)制，來保證法庭發(fā)現(xiàn)事實(shí)程序的完整性；第二，由于本案中幕布的存在使得證人可以避免看到被告人，因此這一措施侵犯了被告人與證人面對面對質(zhì)的權(quán)利；沒有證據(jù)表明對于性侵犯案件中被害人的保護(hù)應(yīng)當(dāng)優(yōu)于對被告人的保護(hù)；即使需要對對質(zhì)權(quán)這一關(guān)鍵性權(quán)利設(shè)置例外，該例外也應(yīng)當(dāng)建立在能夠從我們根深蒂固的司法理念中獲得牢固支持的基礎(chǔ)上；第三，由于州最高法院并沒有排除合理懷疑地說明侵犯被告人對質(zhì)權(quán)的做法是一種無害錯(cuò)誤，因此本案應(yīng)當(dāng)推翻原判發(fā)回重審。Coy v. Iowa, 487 U. S. 1012 (1988) .美國最高法院的該判決否定了在被告人不能辨認(rèn)證人情況的證人證言的可采性，強(qiáng)調(diào)應(yīng)采用“眼球?qū)ρ矍颉边@種能夠觀察舉止神態(tài)的方式作證，只有這樣才能保證證人的可靠性，不致于誤導(dǎo)陪審團(tuán)。

另一種被變通作證方式是采用現(xiàn)代視頻技術(shù)方式作證。法國《刑事訴訟法》新增第706-61，706-62條規(guī)定允許借助技術(shù)設(shè)備遠(yuǎn)距離詢問證人，并且證人的聲音應(yīng)當(dāng)通過適當(dāng)?shù)募夹g(shù)而變得不可辨認(rèn)，只是依照這種方式取得的證言為案件惟一的證據(jù)時(shí)，不得宣告任何有罪判決。在德國，當(dāng)證人本人出庭可能受到一個(gè)嚴(yán)重的不利威脅時(shí)，可以在法院之外的任何地點(diǎn)經(jīng)由畫面會(huì)談的方式對其進(jìn)行詢問。該作證方式在物理空間上排除了被告人與證人接觸的可能，但是不允許對在法庭作證的證人進(jìn)行視覺防護(hù)（視覺屏蔽）或者對他的聲音作陌生化處理［7］。

美國聯(lián)邦最高法院的判例也不允許采取變形、變聲等陌生化處理方式。在馬里蘭訴克萊格案（Maryland v. Craig）中，最高法院認(rèn)為在兒童證人的情況下，通過視頻作證方式限制被告人與證人面對面的權(quán)利并不違反憲法修正案關(guān)于被告人對質(zhì)權(quán)的規(guī)定。該案中的證人是兒童性犯罪的被害人，在另外一個(gè)房間里提供證言，通過視頻方式傳輸?shù)椒ㄍド?，被告人可以看到證人，而該名兒童證人則看不到被告人。但是，該案中并未采取對證人變聲、變形的技術(shù)手段，被告人仍能辨認(rèn)出證人身份。Maryland v. Craig, 497 U. S. 836(1990).

此外，還有將庭審之前詢問證人的錄像作為主要證據(jù)在法庭上播放以替代證人出庭陳述的作證方式。這主要是把偵查程序中的證人詢問在庭審中播放，以替代對證人的重新詢問，這種方式不利于被告人的對質(zhì)權(quán)的保障，在很多國家受到嚴(yán)格限制。例如，根據(jù)德國《刑事訴訟法》的規(guī)定，如果并不是所有的訴訟參與人同意，那么這種可能性就只能處于嚴(yán)格的前提之下：只能適用于處于訴訟程序中的殺人或者性犯罪案件未滿16歲的證人，以及不能出庭或者只能在更加困難的條件下出庭的證人（《德國刑事訴訟法》第255a條第1款、第251條）。

在證人保護(hù)與被告人權(quán)利的平衡問題上，我國已經(jīng)批準(zhǔn)的《聯(lián)合國反腐敗公約》第32條的規(guī)定較為詳細(xì)。在披露證人身份信息可能與被告人知悉權(quán)發(fā)生沖突的情況下，它允許為了保護(hù)證人的需要對證人信息的披露進(jìn)行限制。在證人保護(hù)與對質(zhì)權(quán)的平衡問題上，《公約》允許在庭審中采用視頻技術(shù)手段或其他適當(dāng)?shù)姆绞阶髯C，但并未對設(shè)置屏障和采取變形、變聲等使證人不可辨認(rèn)的措施作明確規(guī)定，只是要求采取“適當(dāng)?shù)姆绞健?，表明《公約》至少是不反對設(shè)置屏障和采用變形、變聲的視頻方式作證。

總體上，英國、法國和日本法允許設(shè)置屏障和采用視頻技術(shù)作證，允許采用使被告人無法辨認(rèn)出證人身份的方式作證，只是對此類作證方式有附加要求，如法國刑事訴訟法規(guī)定此證言是惟一證據(jù)時(shí)不能做出有罪判決。而美國最高法院的判例以及德國法不允許采用設(shè)置屏障和采取變聲、變形的視頻作證技術(shù)作證，即使在特殊案件中（例如兒童證人作證情況下）可以采取視頻技術(shù)作證，仍必須保障被告人能夠看到證人，觀察證人舉止神態(tài)。美國法和德國法對被告人對質(zhì)權(quán)的保障程度更高，對所能采取的變通作證措施限制更加嚴(yán)格，重視保障被告人能夠辨認(rèn)證人身份和觀察證人舉止神態(tài)的情況下的對質(zhì)權(quán)。而《聯(lián)合國反腐敗公約》則不禁止設(shè)置屏障和采用變聲、變形的視頻作證技術(shù)作證。

實(shí)事求是地分析，設(shè)置屏障和采用現(xiàn)代視頻技術(shù)作證方式有其合理性，它只是在具體作證方式上采取了變通措施，使被告人不能辨認(rèn)出證人的身份，這樣的措施在某些嚴(yán)重犯罪案件（黑社會(huì)犯罪、恐怖主義犯罪）中，有利于保護(hù)關(guān)鍵證人的安全。這些作證方式并不妨礙被告人對證人的交叉詢問與對質(zhì)，對被告人的對質(zhì)權(quán)沒有實(shí)質(zhì)的沖擊。對質(zhì)權(quán)的主要目的是防止使用單方面的書面證言“代替對證人本人的詢問和交叉詢問”Mattox V. United States, 156 U. S. 237,242(1895).，而不是所謂的字面意義上的“眼球?qū)ρ矍颉钡摹⒖辞鍖Ψ饺菝蚕聦|(zhì)的權(quán)利。如果某些證人面臨的安全威脅非常大，應(yīng)當(dāng)允許采取被告人無法辨認(rèn)證人身份的方式作證。只要能夠保障被告人對質(zhì)與交叉詢問的順利進(jìn)行，作證的具體形式不宜有過分苛刻的要求，關(guān)鍵是被告人對證人的交叉詢問能夠?qū)崿F(xiàn)。在這一點(diǎn)上，我國臺(tái)灣地區(qū)的“證人保護(hù)法”具有借鑒意義，該法第11條規(guī)定，在偵查或?qū)徖碇杏崋枙r(shí)，受保護(hù)的證人應(yīng)當(dāng)以蒙面、變聲、變像、視訊傳送或其它適當(dāng)隔離方式提供證言，接受對質(zhì)或詰問時(shí)，也應(yīng)當(dāng)以上述方式進(jìn)行。

三、我國證人保護(hù)與被告人權(quán)利保障之平衡

我國被告人知悉權(quán)存在一定問題，突出表現(xiàn)在辯護(hù)律師“閱卷難”；被告人對質(zhì)權(quán)保障存在的問題更加嚴(yán)重。從現(xiàn)行《刑事訴訟法》的規(guī)定看，對被告人對質(zhì)權(quán)無明確規(guī)定 “中國的法律卻既未規(guī)定證人必須出庭的具體情形，也未賦予被告人與不利于己的證人對質(zhì)的權(quán)利”。（參見：易延友敝と順鐾ビ氡桓嬡碩災(zāi)嗜ǖ謀Ｕ希跩］敝泄社會(huì)科學(xué)，2010，（2）保，加上其他因素的影響，刑事庭審中證人出庭率極低。據(jù)有關(guān)機(jī)關(guān)曾經(jīng)公布過的數(shù)字，我國普通刑事案件證人出庭率不足3%，參見：張韓，邱格磊庇商ㄍ宓厙“證人保護(hù)法”引發(fā)的思考［J］碧ㄍ宸ㄑ芯墾Э，2006，（2）：52敝厙焓械諶中級(jí)人民法院的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2010年該院轄區(qū)共審理一、二審刑事案件2796件4048人，證人出庭作證的案件12件13人，證人出庭率為0.32%。（參見：吳兢幣恍┗層法院證人出庭率不足1 % ，證人出庭率低困擾司法公正［N］比嗣袢氈ǎ2006-06-01（10）保┯紗舜來的消極影響是多方面的：書面證言在庭審中大量使用；法官難以通過庭審直接審查證言的真實(shí)性，庭審方式不能擺脫過去的書面審理模式；直接言詞原則和審判公開原則難以保障等等問題?？梢哉J(rèn)為，不能保障證人出庭作證是1996年后進(jìn)行的庭審方式改革失敗的重要原因之一。

關(guān)于證人出庭率低的問題，一些研究傾向于從我國傳統(tǒng)文化和公民意識(shí)的消極影響及證人補(bǔ)償、證人強(qiáng)制到庭制度的缺失的角度分析。這樣的研究是有邏輯問題的。例如，與大陸具有同樣文化傳統(tǒng)的我國臺(tái)灣地區(qū)，刑事證人的出庭率能夠達(dá)到95%以上［8］。缺乏強(qiáng)制證人出庭制度也不是出庭率低的主要原因，而且在證人安全無法保證的情況下，法律強(qiáng)制其出庭作證既不現(xiàn)實(shí)也不公平，畢竟“法律不能強(qiáng)人所難”。實(shí)際上，證人保護(hù)制度的不完善才是證人出庭率低的主要原因。我們很難想象，在面臨嚴(yán)重人身威脅且無證人保護(hù)制度的情況下，刑事案件中的證人還有出庭作證的意愿。司法實(shí)踐中，對證人的侵害不是杞人憂天：有數(shù)據(jù)顯示，全國每年發(fā)生的對證人、舉報(bào)人打擊報(bào)復(fù)致殘致死案件，由上世紀(jì)90年代的不足500件，上升到現(xiàn)在每年1200多件［9］。

正是認(rèn)識(shí)到證人保護(hù)制度在解決證人出庭率低下問題上的重要意義，修正案草案規(guī)定了更為完善的證人保護(hù)制度：“對于危害國家安全犯罪、恐怖活動(dòng)犯罪、黑社會(huì)性質(zhì)的組織犯罪、毒品犯罪等案件，證人、被害人因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)采取以下一項(xiàng)或者多項(xiàng)保護(hù)措施：（一）不公開真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；（二）采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施；（三）禁止特定的人員接觸證人、被害人及其近親屬；（四）對人身和住宅采取專門性保護(hù)措施；（五）其他必要的保護(hù)措施。證人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向司法機(jī)關(guān)提出予以保護(hù)的申請”（《草案》第23條）。與此同時(shí)，《草案》規(guī)定了證人應(yīng)當(dāng)出庭作證的條件，以更有力地保障被告人的對質(zhì)權(quán)：“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當(dāng)事人或者辯護(hù)人、訴訟代理人有異議的，或者人民法院認(rèn)為證人有必要出庭作證的，證人應(yīng)當(dāng)出庭作證”（《草案》第67條）。該條規(guī)定并未要求所有證人必須出庭作證，具有現(xiàn)實(shí)性。目前來看，要求所有的證人出庭作證并不現(xiàn)實(shí)，比較可行的是要求對案件定罪量刑具有關(guān)鍵作用的“關(guān)鍵證人”必須出庭作證。

《草案》第23條規(guī)定的第一項(xiàng)和第二項(xiàng)涉及到證人保護(hù)與被告人權(quán)利的平衡問題。兩項(xiàng)規(guī)定總體上保持了證人保護(hù)與被告人權(quán)利之間的平衡，避免了證人保護(hù)的措施過分侵害被告人的知悉權(quán)與對質(zhì)權(quán)。在披露證人信息與被告人知悉權(quán)發(fā)生沖突的情況下，草案規(guī)定可以對證人信息披露進(jìn)行一定的限制，允許不公開證人真實(shí)姓名、住址和工作單位等個(gè)人信息；在證人保護(hù)與被告人對質(zhì)權(quán)平衡問題上，允許采取不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施。這可以認(rèn)為修正案草案允許采取設(shè)置屏障、視頻作證、變聲、變形等方式作證。

但是，《草案》的規(guī)定仍然存在一些問題，可以進(jìn)一步完善：第一，適當(dāng)擴(kuò)大證人保護(hù)對象的范圍。修正案草案把證人保護(hù)的范圍限于證人及其近親屬不夠全面，建議將證人保護(hù)的對象擴(kuò)大到關(guān)系密切者，例如戀人關(guān)系、同居關(guān)系等。第二，《草案》規(guī)定公安機(jī)關(guān)、人民檢察院、法院是證人保護(hù)的負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)不夠科學(xué)。這樣的規(guī)定似乎很全面，卻容易出現(xiàn)各機(jī)關(guān)相互推諉的情況。建議修正案規(guī)定人民檢察院為證人保護(hù)的負(fù)責(zé)機(jī)關(guān)，公安機(jī)關(guān)為證人保護(hù)的協(xié)助機(jī)關(guān)，而法院不承擔(dān)證人保護(hù)的責(zé)任。在司法實(shí)踐中，需要提供保護(hù)的證人一般為控方證人，作為公訴機(jī)關(guān)的檢察機(jī)關(guān)為證人提供保護(hù)理所當(dāng)然。第三，建議《草案》增加規(guī)定“依照不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施獲得的證言存在爭議時(shí)，法院需通過其他證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)”。第四，《草案》第23條規(guī)定的“不暴露外貌、真實(shí)聲音等出庭作證措施”表述不夠明確，實(shí)踐中可能會(huì)出現(xiàn)對作證形式的過分?jǐn)U大解釋，從而變相剝奪被告人的對質(zhì)權(quán)。建議修正案草案明確規(guī)定具體作證形式，如設(shè)置屏障、視頻作證形式，并明確禁止播放錄像的方式作證，因?yàn)樗聦?shí)上剝奪了被告人的交叉詢問的權(quán)利。

四、結(jié)語

誠如很多學(xué)者指出的，我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》在犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障領(lǐng)域存在突出的問題。為了使我國的刑事訴訟立法與聯(lián)合國國際刑事司法準(zhǔn)則一致、使其更加符合國際人權(quán)公約的要求，毫無疑問，《刑事訴訟法》修改應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)加強(qiáng)對犯罪嫌疑人、被告人的人權(quán)保障，包括進(jìn)一步完善辯護(hù)制度、確立非法證據(jù)排除、反對自證其罪規(guī)則等國際通行的刑事訴訟制度等等。但是，刑事訴訟法中的人權(quán)保障并不僅僅是對犯罪嫌疑人、被告人權(quán)利保障，還應(yīng)當(dāng)是對包括被害人、證人在內(nèi)的所有訴訟參與人的人權(quán)保障，并且，在多數(shù)情況下，加強(qiáng)對被害人、證人的權(quán)利保障并不影響對犯罪嫌疑人、被告人的權(quán)利保障。在現(xiàn)階段，進(jìn)一步完善證人保護(hù)制度具有特殊的緊迫性和必要性，這種特殊性表現(xiàn)在證人保護(hù)對于促進(jìn)證人出庭作證具有重要意義，從而間接促進(jìn)被告人對質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

吊詭的是，如果證人保護(hù)措施規(guī)定不當(dāng)，又可能反過來危及被告人知悉權(quán)、對質(zhì)權(quán)的實(shí)現(xiàn)。因此，在完善對證人的保護(hù)制度時(shí)，《刑訴法修正案》應(yīng)更明確地規(guī)定證人保護(hù)措施的含義，避免證人保護(hù)措施對被告人知悉權(quán)與對質(zhì)權(quán)的過分沖擊，避免出現(xiàn)假保護(hù)證人之名行剝奪被告人對質(zhì)權(quán)之實(shí)的情況出現(xiàn)。

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