摘 要：本文介紹了日本《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》等有關(guān)法律規(guī)定，探討了日本立法對中國的借鑒意義，提出《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》草案的修改建議。筆者認(rèn)為，中國的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》不應(yīng)單純促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)，有必要適當(dāng)平衡知識產(chǎn)權(quán)和文化傳播的不同需要，既保護(hù)電影知識產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，又避免過度束縛電影文化的社會傳播。

關(guān)鍵詞：電影 偷拍 知識產(chǎn)權(quán) 產(chǎn)業(yè)發(fā)展 社會傳播

一、引言

如何防止影院偷拍侵權(quán)行為是振興電影產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展的重要一環(huán)。在數(shù)字技術(shù)高度發(fā)達(dá)的今天，偷拍者可以在電影院內(nèi)使用小型的便攜式攝像機(jī)甚至更為輕便的手機(jī)，將正在放映的電影拷貝下來，并將其合成為比影片的聲音和畫面更為清晰的盜版制品，通過網(wǎng)絡(luò)等其他方式在短時間內(nèi)銷往全國甚至是全世界。

影院偷拍侵權(quán)行為對全世界的電影產(chǎn)業(yè)帶來難以估算的損失。它不僅損害了廣大電影制作人的勞動成果，由盜版帶來的票房收入減少還直接影響到電影院線的投資回報及企業(yè)收益。①據(jù)不完全調(diào)查，全球超過90%的電影盜版都源于影院的非法錄制（包括錄像和手機(jī)拍攝）。據(jù)美國電影聯(lián)合會的一項調(diào)查顯示，2005年全球電影業(yè)因盜版遭受的損失高達(dá)601億美元，其中與中國有關(guān)的損失占54%，而中國電影業(yè)直接為盜版付出了26億美元的代價。②

面對日益猖獗的影院偷拍侵權(quán)，世界各國都采取了諸多措施。例如日本研究機(jī)構(gòu)開發(fā)出了可使影院偷拍的翻拍片報廢的防影院偷拍裝置，③美國蘋果公司則研發(fā)出具有紅外線識別功能的手機(jī)以防止影院偷拍。中國電影著作權(quán)協(xié)會攜手全國各大電影院線在各大影院發(fā)起的“愛電影、反偷拍”明星海報張貼活動，呼吁大眾提高電影版權(quán)意識，共同參與阻止影院偷拍的侵權(quán)行為。④不僅如此，各國還通過立法嚴(yán)厲禁止電影偷拍行為。2007年7月，一個19歲的美國女孩在州電影院使用手機(jī)拍攝了20秒的畫面。雖然該女子聲稱帶回家給弟弟看，但是電影院老板要求檢察院處置，最后依照該州州法，該女孩被判處1年以下的最高處罰，同時罰款2500美金。2010年7月，一名日本男性偷錄石川縣電影館上映的《宇宙戰(zhàn)艦復(fù)活篇》，結(jié)果以侵害復(fù)制權(quán)的罪名被逮捕。2011年1月，另一名日本男性使用手機(jī)偷錄長野縣電影館上映的《SP野望篇》的聲音，在法律上也被認(rèn)定為偷拍盜版。

近年來，中國在電影知識產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)方面作出了積極努力。2012年1月，國務(wù)院法制辦結(jié)束了《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法（征求意見稿）》面向社會的征集意見過程。該法的一個重要目標(biāo)是適當(dāng)平衡文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)。有效防止影院觀眾偷拍侵權(quán)是振興電影產(chǎn)業(yè)的重要一環(huán)，但是如果禁止過嚴(yán)又可能抑制電影文化的社會傳播。在這個意義上，法律草案的出爐可謂正當(dāng)其時，為依法震懾影院侵權(quán)行為、振興和繁榮中國的電影產(chǎn)業(yè)提供了希望。但遺憾的是，“征求意見稿”對這個極其重要的問題卻只有一款規(guī)定，寥寥數(shù)語、輕輕帶過。其中第39條第2款規(guī)定：“電影院或者其他公開放映電影的場所的工作人員發(fā)現(xiàn)觀眾在電影放映過程中從事侵犯與電影有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的行為的，可以依法予以制止?！边@一規(guī)定不僅過于含糊和籠統(tǒng)，而且沒有對影院偷拍侵權(quán)行為的要件進(jìn)行適當(dāng)界定，不禁讓人對其實(shí)際效用產(chǎn)生懷疑。在接下來的法律草案修訂過程中，似有必要借鑒發(fā)達(dá)國家的立法經(jīng)驗修改完善。

二、禁止電影偷拍的立法經(jīng)驗——以日本為例

影院偷拍已經(jīng)成為國際化的犯罪行為，因而受到世界各國的高度重視。綜觀各國保護(hù)電影知識產(chǎn)權(quán)的法治經(jīng)驗，一般都對防止影院偷拍侵權(quán)行為進(jìn)行立法規(guī)制。有些國家將影院偷拍侵權(quán)行為視為危害公共安全而加以禁止，例如意大利于2006年通過了《公共安全法》（法令733號），禁止在公共娛樂場合偷拍電影。還有些國家將影院偷拍侵權(quán)行為界定侵害知識產(chǎn)權(quán)的違法行為，例如美國曾于2005年4月通過了聯(lián)邦法律《家庭娛樂與版權(quán)法》（Family Entertainment and Copyright Act，簡稱FECA）。該法第102條規(guī)定，任何人未經(jīng)著作權(quán)者允許而故意使用或試圖使用視聽錄制設(shè)備，在電影播放場所錄制或傳送電影及其他視聽作品，將處以三年以下監(jiān)禁、罰款或二罪并處，重犯者最高可判6年監(jiān)禁，同時沒收并銷毀錄制的電影或錄制視聽作品以及相關(guān)錄制設(shè)備?！凹词逛浿普邿o意將錄下的電影制成盜版出售，依然構(gòu)成刑事犯罪并受到處罰?！雹?/p>

此外，雖然在電影院持有視聽錄制設(shè)備本身不足以認(rèn)定持有者構(gòu)成刑事犯罪，但持有行為可被認(rèn)定為犯罪行為的證據(jù)。美國眾議院在對該《法案》的報告中也強(qiáng)調(diào)，將高質(zhì)量的微型錄制設(shè)備帶入電影院很可能就是為了錄制電影，因而這一事實(shí)本身就是關(guān)鍵證據(jù)。同時，傳統(tǒng)的“合理使用”也不能構(gòu)成有效抗辯。⑥法案還規(guī)定，在存在合理理由的情況下，電影播放場所的業(yè)主或租賃人以及被播放的電影或視聽作品的權(quán)利人有權(quán)以合理的方式，在合理的時間內(nèi)扣留任何被懷疑進(jìn)行非法錄制的人，以便對其進(jìn)行詢問或報告執(zhí)法人員，并不因這種扣留行為而在任何民事或刑事訴訟中承擔(dān)責(zé)任。和聯(lián)邦類似，美國各州也都設(shè)立了禁止偷拍的法律。

在諸多國家的立法經(jīng)驗中，日本尤其值得關(guān)注。上世紀(jì)中后期，日本的電影產(chǎn)業(yè)取得了巨大發(fā)展，但是同時也遭遇了侵權(quán)盜版的嚴(yán)重威脅，其中影院偷拍也曾讓日本電影業(yè)損失慘重。根據(jù)美國電影協(xié)會（MPAA）海外管理組織MPA的粗略計算，2005年日本的電影收入為1980億日元，通過在日本國內(nèi)電影院盜錄流通的盜版所造成的損失高達(dá)180億日元，約占總收入的1%。⑦為此，日本在借鑒國外電影產(chǎn)業(yè)立法經(jīng)驗的基礎(chǔ)上專門制訂了《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》。原先，鑒于許多國家的著作權(quán)法為了避免限制過嚴(yán)，都將私人出于自行娛樂目的的電影復(fù)制排除于侵害著作權(quán)行為之外，日本的著作權(quán)法也參照了這一標(biāo)準(zhǔn)。意想不到的是，這一標(biāo)準(zhǔn)在日本卻 “水土不服”。一些盜版者公然在電影院支起三腳架，肆無忌憚地進(jìn)行攝像復(fù)制，而當(dāng)電影院管理人員進(jìn)行勸阻時，他們拿出著作權(quán)法所規(guī)定的排除條款作為“擋箭牌”，反而指責(zé)工作人員不懂法。不服日本水土的著作權(quán)法為盜版行為留下了可利用的漏洞，使得電影院偷拍行為愈演愈烈，進(jìn)而對電影產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展造成了巨大傷害。2007年5月，日本頒布了《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》，其目的正是有效預(yù)防影院偷拍行為并保護(hù)電影產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》十分簡短，只有4個條款和1個附則。第1條明確了制定該法的目的：“鑒于在影院偷拍并復(fù)制電影的行為給電影產(chǎn)業(yè)帶來巨大的危害，為了預(yù)防偷拍侵權(quán)、振興電影文化和電影產(chǎn)業(yè)、促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，特制訂本法。”該法第2條清晰界定了偷拍侵權(quán)的行為所在地為“電影院”和行為對象是“電影”：“電影院”是指“面向不特定或多數(shù)人群、由主辦方負(fù)責(zé)管理入場人員以進(jìn)行電影放映的場所”（第2款），而“電影”是指“收取觀眾費(fèi)用在電影院上映的電影”，其中也包括“免費(fèi)在電影院上映之前不收取觀眾費(fèi)用放映的電影”，即“限于受著作權(quán)保護(hù)的電影”。在此基礎(chǔ)上，《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》第2條借鑒《著作權(quán)法》，明確定義了偷拍侵權(quán)電影行為的構(gòu)成要件，也就是符合《著作權(quán)法》第2條第1款第14段和第13段所規(guī)定的錄音盒錄像行為?！吨鳈?quán)法》第2條第1款第14段規(guī)定，錄像復(fù)制是指將連續(xù)影像固定的行為，也就是以影像的再生為目的、以膠卷或膠帶連續(xù)的有形物相關(guān)的形式記錄影像的行為。因此，如果只是通過拍照復(fù)制，那么即便使用快速拍照的照相機(jī)快速拍照也不過是非連續(xù)的照片復(fù)制，也不被視為該法認(rèn)定的攝像復(fù)制行為。《著作權(quán)法》第2條第1款第13段規(guī)定，聲音復(fù)制是指將聲音固定下來的行為。這一規(guī)定的目的是防止那些將日本國外電影館播放電影的圖像進(jìn)行錄像，然后再與日本國內(nèi)偷錄的電影聲音合成而做成盜版。

《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》第3條規(guī)定了主辦電影上映方和其他相關(guān)電影產(chǎn)業(yè)人士的相應(yīng)義務(wù)，第4條則區(qū)分了本法和《著作權(quán)法》之間的關(guān)系，明確規(guī)定在電影院發(fā)生的盜拍行為不適用《著作權(quán)法》第30條第1款的排除條款，進(jìn)而排除了不適用于本法的偷拍行為。為了保護(hù)言論自由，日本《著作權(quán)法》將那些以私人使用為目的的偷拍行為排除在侵害知識產(chǎn)權(quán)的違法行為之外，但是在實(shí)踐中這一規(guī)范卻成為影院偷拍的借口，從而助長了給電影產(chǎn)業(yè)造成巨大傷害的盜拍盜版行為。鑒于此，《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》明確規(guī)定電影院盜拍行為不適用于《著作權(quán)法》的排除條款，實(shí)際上是為了糾正《著作權(quán)法》在保護(hù)言論自由和電影知識產(chǎn)權(quán)上的不適當(dāng)偏向。

三、日本立法經(jīng)驗的啟示

與日本情況類似，當(dāng)前中國電影盜版現(xiàn)象猖獗，影院偷拍行為也屢見不鮮，已經(jīng)嚴(yán)重束縛了中國電影產(chǎn)業(yè)的正常發(fā)展。在這個意義上，中國制訂《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》正當(dāng)其時，而日本《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》可以為中國電影法的制訂提供有益的借鑒經(jīng)驗。

首先，《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》應(yīng)適當(dāng)界定“電影”和“電影院”等關(guān)鍵概念。日本的《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》在原則上禁止影院偷拍，但并非所有的電影復(fù)制行為都構(gòu)成違法侵權(quán)。譬如如果電影的著作權(quán)保護(hù)期已滿，那么復(fù)制就不應(yīng)當(dāng)被本法視為侵害行為。因此，禁止偷拍條款應(yīng)限于“受著作權(quán)保護(hù)”的電影；如果電影不受日本《著作權(quán)法》第6條的保護(hù)、著作權(quán)保護(hù)根據(jù)第54條已經(jīng)期滿或著作權(quán)已經(jīng)消失，則都不是《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》禁止偷拍的電影。此外，“電影院”不僅包括以上映為目的正式影院，而是指面向不特定的人群、由主辦方負(fù)責(zé)管理入場人員以進(jìn)行電影放映的場所。例如有些多功能廳等放映場并非以上映為營業(yè)目的，但是如果主辦方對觀眾入場進(jìn)行管理，則應(yīng)被視為和本法認(rèn)定的“電影院”具備同樣的功能。相比之下，那些位于建筑物墻面的街頭大型電視屏幕并不對觀眾的入場進(jìn)行管理，則不應(yīng)被視為立法意義上的“電影院”。

其次，日本《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》既沒有一味保護(hù)言論自由，也沒有絕對保護(hù)電影知識產(chǎn)權(quán)，而是在振興發(fā)展繁榮文化和保護(hù)電影知識產(chǎn)權(quán)之間不斷尋求平衡。早在《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》頒布之前，日本眾議院經(jīng)濟(jì)產(chǎn)業(yè)委員會就于2007年5月9日通過了《關(guān)于預(yù)防電影偷拍的決議》。該《決議》規(guī)定：為了振興電影文化產(chǎn)業(yè)，促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，電影預(yù)防偷拍法必不可少。在法律施行過程當(dāng)中，政府應(yīng)該注意以下幾點(diǎn)：

1．致力于不影響和阻礙公正及順利地使用作為文化產(chǎn)品的著作，同時將其與確保使用者表達(dá)自由二者保持平衡。因此，本法只是作為特別情況，不應(yīng)過度限制承認(rèn)私人使用復(fù)制的著作權(quán)法第30條規(guī)定。

2．為了實(shí)現(xiàn)世界創(chuàng)意大國的目標(biāo)，應(yīng)當(dāng)致力于更進(jìn)一步振興作為我國重要文化和知識產(chǎn)業(yè)的電影產(chǎn)業(yè)，因而各政府部門應(yīng)當(dāng)緊密結(jié)合，更高效地相互支持。

正是在尋求振興發(fā)展繁榮文化和保護(hù)電影知識產(chǎn)權(quán)的平衡過程中，日本國會制定了《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》。如上所述，該法第4條特別規(guī)定：“在日本國內(nèi)電影院自收取觀眾費(fèi)用上映之日起8個月后，被偷拍侵權(quán)的電影不適用于前款規(guī)定?！敝砸?guī)定這一立法適用期限，是因為日本新上映的電影一般都經(jīng)過向有關(guān)人士公開、免費(fèi)試映、一般公開三個階段，而這三個時段加起來的時間大約為8個月。此后，保護(hù)電影知識產(chǎn)權(quán)的需要顯著降低，因而也就沒有必要禁止翻拍。對于中國立法而言，日本《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》的最大啟示在于，立法既不能一味縱容言論自由（包括復(fù)制電影的自由），也不應(yīng)絕對保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)、完全禁止復(fù)制，而是需要在振興電影文化和保護(hù)電影產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間不斷尋求適當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。中國的《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》不應(yīng)單純促進(jìn)電影產(chǎn)業(yè)，而有必要適當(dāng)平衡知識產(chǎn)權(quán)和文化傳播的不同需要，既保護(hù)電影知識產(chǎn)權(quán)和產(chǎn)業(yè)發(fā)展，又避免過度束縛電影文化的社會傳播?？紤]到中國的實(shí)際情況，新片上映一年后，知識產(chǎn)權(quán)的價值顯著降低，而且很容易通過網(wǎng)絡(luò)等途徑觀看，因而立法規(guī)定一年時限應(yīng)該綽綽有余，此后即不應(yīng)禁止復(fù)制。

3．“徒法不足以自行”。要有效禁止影院偷拍，法律必須規(guī)定嚴(yán)格的懲罰措施。日本《預(yù)防電影偷拍侵權(quán)法》規(guī)定，一旦構(gòu)成侵犯著作權(quán)，著作權(quán)者除了要求損害賠償、停止損害等民事措施以外，還可要求對侵害人判以10年以下拘禁并處1000萬日元以下罰款的刑事處罰。相比之下，中國《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法（征求意見稿）》只是簡單禁止影院偷拍，而沒有針對電影侵權(quán)規(guī)定任何罰則。

綜上所述，筆者認(rèn)為《電影產(chǎn)業(yè)促進(jìn)法》的禁止偷拍條款也可作如下規(guī)定：在電影正式上映之日起一年內(nèi)，未經(jīng)著作權(quán)者授權(quán)許可，不得在電影院使用或嘗試使用錄音、錄像器械復(fù)制或傳送受《著作權(quán)法》保護(hù)的電影，或從事其他侵犯與電影有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)的活動。電影院工作人員有義務(wù)依法制止侵犯電影知識產(chǎn)權(quán)的行為。

注 釋

①鄒初 《中美版權(quán)機(jī)構(gòu)攜手阻截影院偷拍——‘愛電影、反偷拍’明星宣傳海報將在全國院線張貼》，載《中國新聞出版報》，2009年12月11日。

②張穎 《上海電影節(jié)首場論壇：中國反盜版期待國際合作》，2006年6月19日，中國經(jīng)濟(jì)網(wǎng)，http://www.ce.cn/cysc/ceit/ityj/200606/19/t20060619_7413279.shtml。

③④劉贊 《日本開發(fā)出防止在影院偷拍的裝置》，新華網(wǎng)，2009年9月19日。

⑤王遷 《暴風(fēng)雨下的安全港——美國<家庭娛樂與版權(quán)法案>評析》，載《電子知識產(chǎn)權(quán)》，2005年6月，第32頁。

⑥House Report 109-33， 109th Congress 1st Session， 12 April 2005， p3。

⑦維基百科 日本《映畫盜撮防止法》，http://ja.wikipedia.org/wiki。

（作者單位：中國傳媒大學(xué)傳媒法規(guī)政策研究中心）

（本文編輯：寧黎黎）