【摘 要】違反新公司法中第十六條第一款之規(guī)定，對外擔(dān)保的，其效力究竟如何，至今仍是個眾說紛紜的局面。本文從不僅從法律專業(yè)角度闡述了自己的觀點，更從政治、經(jīng)濟(jì)的角度分析了此種擔(dān)保的最終效力。

【關(guān)鍵詞】公司；違規(guī)對外擔(dān)保；擔(dān)保效力

一、公司違規(guī)對外擔(dān)保效力問題的既有觀點

公司法第十六條第一款規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議；公司章程對投資或者擔(dān)保的總額及單項投資或者擔(dān)保的數(shù)額有限額規(guī)定的，不得超過規(guī)定的限額。公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！边`反上述條款，對外擔(dān)保，其擔(dān)保行為是否有效呢？有的人認(rèn)為，此種情況下，擔(dān)保行為是有效的。理由如下，根據(jù)合同法理論，對法律、行政法規(guī)的違反，是指對其強(qiáng)行性規(guī)范的違反，而不包括對公法和私法任意性規(guī)范的違反。強(qiáng)行性法規(guī)可分為強(qiáng)制規(guī)定和禁止規(guī)定兩種，強(qiáng)制規(guī)定者，指命令當(dāng)事人應(yīng)為一定行為之法律規(guī)定。禁止規(guī)定者，指命令當(dāng)事人不得為一定行為之法律規(guī)定。而禁止規(guī)定可再分為取締規(guī)定及效力規(guī)定，前者僅系取締違反之行為，對違反者加以制裁，以禁遏其行為，并不否認(rèn)其行為之私法上效力。有學(xué)者認(rèn)為，只有違反了效力性規(guī)定的合同才作為無效的合同，而違反了取締性的規(guī)定，可以由有關(guān)機(jī)關(guān)對當(dāng)事人實施行政處罰，但不一定宣告合同無效。關(guān)于效力性規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)之一便是，法律法規(guī)雖沒有明確規(guī)定違反禁止性規(guī)定將導(dǎo)致合同無效或不成立的，違反該規(guī)定以后若使合同繼續(xù)有效并不損害國家利益和社會公共利益，而只是損害當(dāng)事人的利益的，該規(guī)范就不應(yīng)屬效力規(guī)范，而是取締規(guī)范。將上述標(biāo)準(zhǔn)用于分析本條規(guī)定會看到：首先，該條沒有規(guī)定如沒有經(jīng)股東會或股東大會決議公司為股東擔(dān)保將導(dǎo)致合同無效；其次，如認(rèn)定公司擔(dān)保合同有效，利益可能受到影響的是公司的股東，而不會損害國家利益和社會公共利益。因此，該款規(guī)定是取締規(guī)范，違反該規(guī)定的后果是當(dāng)事人可能面臨其他處罰，但不影響擔(dān)保合同的效力。從利益衡量角度出發(fā)，除上市公司必須公開自己股東情況外，其他的股份有限公司和所有的有限責(zé)任公司沒有將股東情況供之于眾的義務(wù)，所以，在債權(quán)人不知擔(dān)保人與被擔(dān)保人存在股權(quán)關(guān)系和控制關(guān)系的情況下，讓其承擔(dān)擔(dān)保合同無效的法律后果不甚公平。

還有人認(rèn)為，公司對外擔(dān)保發(fā)生前述違法情形，不影響擔(dān)保本身的有效力，其理由是：雖然《公司法》第16條規(guī)定了公司對外擔(dān)保應(yīng)遵循的程序，但是這種程序是賦予公司及其內(nèi)部人員的義務(wù)，不是賦予交易對方的義務(wù)；因此，如果發(fā)生公司違反其章程或內(nèi)部授權(quán)程序違法而對外提供擔(dān)保，并不影響擔(dān)保的有效性，而是應(yīng)該追究有關(guān)董事、高級管理人員的法律責(zé)任來補(bǔ)償公司因?qū)ν鈸?dān)保招致的損失。

由此可見，現(xiàn)在對這個問題還沒有形成統(tǒng)一的意見。同時這也說明了新公司法仍然存在一些亟待解決的問題。《公司法》第16條雖然明確規(guī)定了公司對外擔(dān)保應(yīng)遵循的規(guī)則，但是法律并沒有明確指出，違反這條規(guī)定的擔(dān)保是無效還是有效。擔(dān)保的有效無效，直接關(guān)系到提供擔(dān)保的公司對外承擔(dān)的責(zé)任問題，也關(guān)系到接受擔(dān)保人的風(fēng)險控制。但是該問題在《公司法》未得到明確規(guī)定，目前也無相應(yīng)的司法解釋來規(guī)范。

二、公司違規(guī)對外擔(dān)保效力問題之我見

一個制度的好壞與否，不僅要從制度本身去考慮、去衡量，更應(yīng)該從政治、經(jīng)濟(jì)、社會等多個角度去評價、去裁判，集思廣益，而不是僅僅限于用法律本身去討論法律，應(yīng)該跳出法律這個圈子回頭再看，這樣才會避免有失公允，才會更加的公平合理。

1．從法律專業(yè)的角度。我認(rèn)為，違反《公司法》第16條規(guī)定的公司對外擔(dān)保應(yīng)該屬于無效的擔(dān)保，理由如下：第一，從合同法來看，擔(dān)保合同違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)為無效。根據(jù)《合同法》第52條第5項規(guī)定，合同有“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”的情形，應(yīng)為無效。這里的規(guī)定沒有明確是訂立合同的程序還是合同的內(nèi)容本身“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”。從法理來看，無論是訂立合同的形式、程序抑或內(nèi)容，只要法律或行政法規(guī)對此有強(qiáng)制性規(guī)定，而合同存在違反的情形，就應(yīng)該認(rèn)定合同無效。從《公司法》第16條的規(guī)定來看，這條規(guī)則主要是針對公司對外訂立擔(dān)保合同的程序性要求。至于公司為股東或?qū)嶋H控制人提供擔(dān)保的情形，更是明確要求“必須經(jīng)股東會或者股東大會決議”，第2款的決議機(jī)制所出現(xiàn)的“不得參加”的表述，也顯示了該款規(guī)范的“強(qiáng)制性”。鑒于此，筆者認(rèn)為違反《公司法》有關(guān)擔(dān)保規(guī)定的條款是違反了法律的強(qiáng)制性規(guī)定，因此擔(dān)保合同無效，從而有關(guān)擔(dān)保均為無效。第二，從最高人民法院有關(guān)司法解釋的邏輯推理來看，違反《公司法》第16規(guī)定的擔(dān)保應(yīng)該認(rèn)定為無效?！豆痉ā沸薷那暗牡?0條第3款曾經(jīng)規(guī)定“董事、經(jīng)理不得以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)?！?，《擔(dān)保法司法解釋》第4條規(guī)定：“董事、經(jīng)理違反《中華人民共和國公司法》第60條的規(guī)定，以公司資產(chǎn)為本公司的股東或者其他個人債務(wù)提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。除債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，債務(wù)人、擔(dān)保人應(yīng)當(dāng)對債權(quán)人的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。”這表明，董事、經(jīng)理違反公司法強(qiáng)制性規(guī)定而提供擔(dān)保的，將導(dǎo)致?lián)o效?？梢姡绻凑兆罡叻ㄈ嗣裨壕汀稉?dān)保法》做出的司法解釋來進(jìn)行邏輯推理，同樣可得出以下結(jié)論：董事、高級管理人員違反公司法第16條利用公司財產(chǎn)對外提供擔(dān)保的，擔(dān)保合同無效。

2．從政治的角度考慮。第一，從企業(yè)法人制度的立法本意來看，我們不難看出，其本意是要對企業(yè)和其成員在人格上、財產(chǎn)上、責(zé)任上做出區(qū)別，使其按各自行為承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。一個公司由于受到其內(nèi)部高級管理人員的欺騙，對外做出了本不真實的意思表示，簽訂了擔(dān)保合同，從而導(dǎo)致了公司財產(chǎn)受到了“合法的侵害”。很明顯，這是嚴(yán)重缺少一般合同成立的必要條件的。所以，如果可以證明這個擔(dān)保行為不是公司的真實意思表示，那么，從企業(yè)法人制度設(shè)立的本意來看，這個擔(dān)保行為顯然是無效的。第二，生產(chǎn)力決定生產(chǎn)關(guān)系，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑。法律無疑是客觀實在的上層建筑，上層建筑適合經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)，才能推動社會和經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，否則，則會嚴(yán)重阻礙之。這就要求我們一切從實際出發(fā)，一切從國情出發(fā)。新中國從建立初期的滿目瘡痍，百廢待興，在社會主義探索時期經(jīng)歷了無數(shù)坎坷和磨難，社會主義事業(yè)在曲折中艱難前行，直到改革開放的春風(fēng)吹遍大江南北，社會主義事業(yè)采取得了今天令世人矚目的偉大成就?？墒俏覀冞€需要清楚的看到，改革開放的時間也僅僅只有30年的時間，明確建立社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制更是只有短短的20年時間。所以我們必須清楚的看到，現(xiàn)在的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)還比較薄弱，現(xiàn)行的經(jīng)濟(jì)制度還存在很大問題，所以這必然導(dǎo)致法制體制建設(shè)的滯后于不完善。對公司法第十六條的爭議，就是法制建設(shè)不完善的一種集中表現(xiàn)。但是，我們不能超越這個社會主義不發(fā)達(dá)的初級階段，更不能指望一覺醒來就進(jìn)入了美好的共產(chǎn)主義，所有問題都隨之煙消云散。具體而言，我們不能回避對第十六條的爭議，我們所要做的就是要立足現(xiàn)實，慎之又慎的對社會發(fā)展規(guī)律做出判斷，從而對那些具有爭議的具體法律適用問題做出科學(xué)的裁判。

3．從經(jīng)濟(jì)的角度考慮。古人有言，兩利相權(quán)取其重，兩害相權(quán)取其輕。擔(dān)保合同的有效或者無效，終究要損害一方當(dāng)事人的利益，或是債權(quán)人或是擔(dān)保人，如果非要有人承擔(dān)不利后果的話，從有利于社會發(fā)展的角度，有利于經(jīng)濟(jì)建設(shè)的層面，有利于國情大局的出發(fā)點上考慮這個問題，我寧愿是這份合同被宣判無效。原因如下：第一，從目前的國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展形勢看，全國各地都在招商引資，極力的吸引各方資金進(jìn)入本地市場，因為現(xiàn)在我們國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展的瓶頸就是資金嚴(yán)重匱乏，與之配套的經(jīng)濟(jì)改革的實質(zhì)就是打破條條框框，吸引資本，以為己用，從而達(dá)到解放和發(fā)展生產(chǎn)力，豐富物質(zhì)生活的目的。但是問題在于，如何才能吸引資金，如何才能留住資本，造福一方。問題的答案往往不是一個而是多個，但是在這多個答案之中必然有幾個是更為重要的。我認(rèn)為，這個問題的重中之重在于創(chuàng)造好的環(huán)境，使之能夠不斷激發(fā)投資者的積極性。簡言之，要在保護(hù)投資者的合法利益的基礎(chǔ)之上，給予更多的便利與實惠。人往高處走，水往低處流，只有這樣做才能吸引和留住資本。2004年1月3日《國務(wù)院關(guān)于推進(jìn)資本市場改革開放和穩(wěn)定發(fā)展的若干意見》明確指出：要保護(hù)投資者特別是社會公眾投資者的合法權(quán)益。但是，一定有人會問為什么不更多的關(guān)注生產(chǎn)者或是消費者，而偏要關(guān)注和保護(hù)投資者呢？現(xiàn)在我們就來談?wù)勥@個問題。在傳統(tǒng)的市場之中，我們常常把市場的參與者分為兩個部分，生產(chǎn)者和消費者。但是，隨著市場經(jīng)濟(jì)的不斷成熟和發(fā)展，隨著金融業(yè)在傳統(tǒng)市場中所扮演的角色日益重要，在傳統(tǒng)市場之中日益形成了一個新的市場，就是我們現(xiàn)在常說的資本市場。不僅如此，資本市場與傳統(tǒng)市場相比較而言，其地位與作用日益居于上位，今天我們可以好不夸張的說，資本市場對傳統(tǒng)生產(chǎn)消費市場而言已經(jīng)占有支配地位。正所謂水漲船高，投資者的重要性，在一定程度上，也日益超過了消費者和生產(chǎn)者。吸引資本，關(guān)鍵在于吸引投資者。在我眼中投資者之所以重要，是因為在當(dāng)今社會條件下，我國擁有巨大的生產(chǎn)力資源，缺乏生產(chǎn)者問題很容易解決：世界交通運(yùn)輸?shù)陌l(fā)展使得各個國家的消費品市場相互聯(lián)系、相互開放，沒有消費市場、消費需求的問題也很容易解決。只有資本不足這一問題尚困擾著我國一樣的大多數(shù)發(fā)展中國家。由此可見，在我國目前的經(jīng)濟(jì)條件下，投資者的地位還是率高于其他二者的。足夠的資本是開動機(jī)器大規(guī)模進(jìn)行產(chǎn)品生產(chǎn)，進(jìn)而商品被人們消費的前提條件。求木之長者，必護(hù)其根本：欲流之遠(yuǎn)者，必浚其泉源。目前，社會主義市場經(jīng)濟(jì)制度初立，經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平還不高，實體經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)比例還不好，為了進(jìn)一步激發(fā)市場活力，調(diào)動投資者的熱情，所以不僅要下大力氣保護(hù)投資者的合法利益，還應(yīng)該給予其便利和實惠。站在這個角度上看公司法第十六條的爭議問題，我們不難發(fā)現(xiàn)，在債權(quán)人和公司投資者的利益中間，我們必須選擇保護(hù)后者的合法利益，只有保護(hù)了投資者的利益，避免打擊其投資熱情，才會進(jìn)一步激發(fā)他們的積極性，從而刺激生產(chǎn)市場和消費市場的發(fā)展，帶動整個經(jīng)濟(jì)形勢的好轉(zhuǎn)。至少在目前經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)的這一個時期內(nèi)，我們必須斷臂求生，做出一定的讓步與犧牲，只為了國家經(jīng)濟(jì)的整體利益和長遠(yuǎn)利益。第二，從債權(quán)人的角度講，債權(quán)人在于公司簽訂擔(dān)保合同前，應(yīng)該審查一下公司擔(dān)保行為的真實合法性，以及公司的經(jīng)營情況和償債能力。我只是說債務(wù)人應(yīng)該這樣做，并不是說這是一種法定的義務(wù)。舉例而言，你會借錢給你熟悉的人，但是你不會輕易的借錢給路上的陌生人，之所以會這樣，根本原因在于對于你熟悉的人，你了解他的償還能力，他對你有一定的信用，說到底你是對自己的財產(chǎn)安全負(fù)責(zé)，而陌生人就沒有這種信用，你基于對財產(chǎn)安全的考慮，你不會輕易借給陌生人的。以此類推，在商事借貸中，債權(quán)人所借出的財務(wù)更多，安全性更需要保障，所以，按常理說，債權(quán)人更應(yīng)該積極地、盡職盡責(zé)地了解甚至審查對方的財產(chǎn)真實狀況，對于對方所提供的擔(dān)保更是應(yīng)該這樣審查，因為一旦債務(wù)人無法履行義務(wù)，這份擔(dān)保合同無疑將是債權(quán)人最后的救命稻草。于公于私，于情于理，債權(quán)人都應(yīng)該積極主動的審查公司擔(dān)保行為是否真實合法。

參 考 文 獻(xiàn)

[1]王利明．合同法新問題研究[M]．北京：中國社會科學(xué)出版社，2003

[2]最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國擔(dān)保法》若干問題的解釋