【摘 要】文章對律師制度的概念進行了簡要闡述。針對律師管理體制進行了分析并明確其存在的問題。最后就如何建立和完善在司法行政機關宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制提出了幾點建議。

【關鍵詞】律師管理；體制分析；存在問題；制度完善

律師和其他許多職業(yè)一樣，都是由于社會發(fā)展而出現(xiàn)的職業(yè)分工。它是伴隨著國家民主和法治化水平不斷提高而出現(xiàn)和發(fā)展的，是律師管理體制中最基本細胞。建國以來，我國律師管理體制也經(jīng)歷了單一的行政管理體制、司法行政機關為主導律師協(xié)會為輔的管理體制和“兩結合”的律師管理體制。經(jīng)過不斷發(fā)展和實踐檢驗，我國現(xiàn)行的律師管理體制適合我國國情并且在推動律師業(yè)健康發(fā)展、實現(xiàn)社會公平正義方面發(fā)揮了積極作用。但其自身管理體制弊端也不可回避。本文針對存在的問題，提出了幾點解決方案。

一、律師及律師管理體制的含義

1996年《中華人民共和國律師法》對律師作了界定：“本法所稱律師，是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員”這一定義是伴隨著“國資所”向“合伙所”轉變，律師也脫去“國家干部”的外衣，不再具有國家性，由“管理者”變成“服務者”，可以說這一定義順應了當時市場經(jīng)濟體制改革的要求，為大多數(shù)人所接受。律師管理體制指律師管理的體系與制度。具體地說，是指有關律師管理的機構設置、權限劃分的組織制度及其所確定的法律關系。律師管理體制反映了國家與律師行業(yè)之間的關系，所要解決的核心問題是如何協(xié)調(diào)律師行業(yè)自身的管理權與國家對律師行業(yè)的管理權之間的關系。

二、現(xiàn)階段我國律師管理體制存在的問題

司法行政管理與律師協(xié)會行業(yè)管理相結合的律師管理體制對推動我國律師業(yè)的發(fā)展發(fā)揮了十分重要的作用，但也暴露出越來越多的問題。主要有：

1．司法部的有關規(guī)章與《律師法》的規(guī)定明顯矛盾，說明“重管理、輕服務”的觀念仍然影響巨大。例如，司法部《律師執(zhí)業(yè)管理辦法》和《律師事務所管理辦法》不僅在名稱上只見“管理”兩字，而且均專章規(guī)定了司法行政機關對律師和律師事務所的管理監(jiān)督，并且具體規(guī)定了各級司法行政機關的管理權限，這與《律師法》第4條關于“司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導”的規(guī)定有明顯的矛盾。

2．與世界許多國家的律師管理體制相比，我國司法行政機關對律師工作的管理權限過寬、過大，且擁有授予和撤銷律師執(zhí)業(yè)證書、批準律師事務所的設立和變更、對律師和律師事務所進行年度檢查、對違法的律師和律師事務所進行行政處罰等諸多實質性權力，而律師協(xié)會所擁有的權限主要是“保障律師依法執(zhí)業(yè)、維護律師的合法權益，總結交流律師工作經(jīng)驗，制定行業(yè)規(guī)范和懲戒規(guī)則，組織律師業(yè)務培訓和職業(yè)道德、執(zhí)業(yè)紀律教育，對律師的執(zhí)業(yè)活動進行考核，組織管理申請律師執(zhí)業(yè)人員的實習活動、對實習人員進行考核，受理對律師的投訴或者舉報，調(diào)解律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的糾紛，受理律師的申訴”等，與司法行政機關擁有的權力相比顯得薄弱和虛化，難以發(fā)揮律師行業(yè)自治的應有作用。

三、建立和完善在司法行政機關宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制

1．明確司法行政機關的職能。我國《律師法》在總則中明確規(guī)定：“司法行政部門依照本法對律師、律師事務所和律師協(xié)會進行監(jiān)督、指導。”《律師法》僅賦予其“監(jiān)督、指導”的職能，而未授予其管理的權限。立法機關作出這樣規(guī)定的理由：首先，我國建立社會主義市場經(jīng)濟體制和構建社會主義和諧社會，要求政府必須轉變職能，加強宏觀調(diào)控，而不能陷于各種事務的具體管理之中，以避免管得過死、過嚴，“扼殺”市場經(jīng)濟主體的積極性和創(chuàng)造力。其次，早在1993年12月，國務院批復同意《司法部關于深化律師工作改革的方案》就明確提出，“經(jīng)過一段時間的實踐后，逐步向司法行政機關宏觀管理下的律師協(xié)會行業(yè)管理體制過渡?！比缃駥⑺痉ㄐ姓C關對律師工作的管理定位于“監(jiān)督、指導”或“宏觀管理”的條件已經(jīng)具備。最后，從其他國家的情況來看，司法行政機關對律師工作的管理均已擺脫具體的微觀管理，而定位于完全的行業(yè)自治管理或宏觀管理，這種成功的做法值得我們借鑒。為切實實現(xiàn)司法行政機關對律師工作的“監(jiān)督、指導”或“宏觀管理”，我們認為應當采取以下幾項措施：（1）正確界定司法行政機關的宏觀管理職能。司法行政機關對律師業(yè)的宏觀管理職能應包括以下幾個方面：一是依法制定行業(yè)發(fā)展政策和法規(guī)、規(guī)章。主要包括組織制定律師行業(yè)的發(fā)展規(guī)劃，與相關部門協(xié)調(diào)起草、制定律師行業(yè)的稅收、收費、社會保障、執(zhí)業(yè)責任保險等法規(guī)或規(guī)章，不斷完善律師制度。二是指導性宏觀管理。司法行政機關的指導性宏觀管理主要是對律師協(xié)會的行業(yè)管理進行監(jiān)督和指導，保證行業(yè)管理的正確性和合法性。三是準入和退出管理。在準入管理上包括兩個方面：對自然人通過考試授予法律職業(yè)資格，再依照規(guī)定的程序頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書；對符合法定條件的國內(nèi)律師事務所及外國和我國香港、澳門地區(qū)的律師事務所駐華（內(nèi)地）代表機構頒發(fā)執(zhí)業(yè)許可證。在退出管理方面，主要是做好律師和律師事務所執(zhí)業(yè)證書的吊銷、注銷工作，以及組織、監(jiān)督清算等工作。四是協(xié)調(diào)各方面關系，改善執(zhí)業(yè)環(huán)境。五是調(diào)整法律服務供求關系，通過市場機制與政策調(diào)控手段的結合解決法律服務供需矛盾以及地區(qū)間的不平衡問題。如在中西部基層地區(qū)設立國資律師事務所、鼓勵中東部大城市的律師到中西部基層地區(qū)工作、在中西部基層地區(qū)建立完善的法律援助制度等。（2）再次修訂《律師法》，將律師法有關條文中不符合上述宏觀管理要求的內(nèi)容予以修改或刪除，以使司法行政部門“宏觀管理”的要求與“監(jiān)督、指導”的原則相一致。例如，《律師法》第四條中“指導、監(jiān)督律師、律師司務所、律師協(xié)會”可改為“指導、監(jiān)督律師協(xié)會”。（3）對司法部的有關規(guī)章進行清理、修訂，廢除有關“律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范”的規(guī)定，從而將制定“律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范”的權力交給律師協(xié)會，使律師行業(yè)組織的自主性和自律性均得到充分體現(xiàn)。

2．司法行政職能需要完善之處。（1）改善律師執(zhí)業(yè)環(huán)境和增強權益保障。我國現(xiàn)有律師執(zhí)業(yè)權益保障包括立法保障、行政保障、司法保障和行業(yè)保障。雖然《律師法》、《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和《行政訴訟法》對此項內(nèi)容有詳細的規(guī)定，但在現(xiàn)實中，律師執(zhí)業(yè)環(huán)境還不能盡如人意。例如律師辦理案件需要調(diào)取工商行政管理、房屋管理、戶籍管理、民政等部門保存的登記材料或證件材料時，由于部門利益或行業(yè)內(nèi)部規(guī)定的阻礙而被拒絕。因此，作為承擔宏觀管理職能的司法行政機關應發(fā)揮協(xié)調(diào)功能，為律師權利的行使直接提供便利與支持，使律師執(zhí)業(yè)環(huán)境得到改善，法定權益得以落實。（2）完善準入機制。我國目前的律師準入制度實行的是統(tǒng)一的司法考試為主、特許考核為輔的制度。自2001年實行統(tǒng)一的司法考試以來，這種執(zhí)業(yè)準入方式為律師行業(yè)選拔了大量人才，但經(jīng)過十年的時間，這種考試方式也暴露出弊端。最突出的問題是，司法考試的試題設計在很大程度上只反映記憶水平，而較少反映分析能力，并且律師在執(zhí)業(yè)前普遍缺乏法律實踐經(jīng)驗。因此應從兩個方面進行完善：一是完善司法考試制度?？梢钥紤]將現(xiàn)行司法考試改為兩次，第一次考試是針對通識教育而舉行的，重在考查應試者對基本法律知識和原理的掌握，試卷以客觀題為主，輔之以適當?shù)暮喆鸷驼撌鲱}，且通過率應當在20%～30%之間。第二次考試則安排在第一次考試通過者接受兩年職業(yè)培訓之后，針對職業(yè)教育進行考試，分為筆試和口試兩部分，筆試重在考察應試者分析解決問題的能力、邏輯推理能力、寫作能力以及法律職業(yè)道德，提醒應以主觀題為主，特別是要加大情境材料題比重，口試則考查應試者的臨場應變和口頭表達能力以及儀表風度。第二次司法考試通過率應在80%～90% 之間。二是建立法律職業(yè)統(tǒng)一培訓制度。在采用二次司法考試模式的條件下，所有通過第一次考試的人員在進行第二次考試之前，都必須參加職業(yè)培訓，由國家成立統(tǒng)一的國家法律職業(yè)培訓學院及其地方分院，對上述人員進行集中統(tǒng)一培訓，可以采取遠程培訓方式，培訓內(nèi)容為法律技能實際應用。從長遠看，執(zhí)業(yè)準入的考試培訓和管理等工作應由律師協(xié)會擔當才更加合理，因此司法行政機關在完善準入機制的過程中應逐步將這項職能過渡給律協(xié)。（3）完善退出機制。20世紀90年代中期以來，中國律師數(shù)量逐年增多，律師隊伍不斷擴大。然而由于我國律師人才匱乏這一現(xiàn)狀，使得律師管理體制的設計者過多注重了對律師準入機制的研究，而律師退出機制多年來變化不大。目前，體現(xiàn)在律師退出機制上，除因律師犯罪、嚴重違規(guī)違紀行為受到司法行政機關給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰及律師協(xié)會對其終止會員資格的行業(yè)處理外，離開律師行業(yè)的人比例很小。這種現(xiàn)狀使得那些本不適應律師執(zhí)業(yè)要求的人員由于沒有合理的退出途徑而留在律師隊伍里，產(chǎn)生了了負面效應。因此需要逐步制定完善退出機制?？梢詮娜齻€方面入手：第一，保留現(xiàn)有由于律師犯罪、嚴重違法違紀與職業(yè)操守的不良行為給予吊銷執(zhí)業(yè)證書的處罰及律師協(xié)會對其終止會員資格的行業(yè)處理；第二，探索建立從律師隊伍中遴選法官、檢察官的機制，促進法官、檢察官隊伍結構優(yōu)化和綜合素質水平的提升；第三，完善現(xiàn)有的律師考核評價機制，用科學的考核評價機制引導那些不適合從事律師行業(yè)的人員退出律師行業(yè)。

四、結語

改革開放三十年，伴隨著改革開放和經(jīng)濟發(fā)展，律師所發(fā)揮的重要作用日益顯現(xiàn)，他們登上了歷史舞臺，成為促進依法治國的重要因素。然而，中國律師的成績更注重反映在技術層面上，更需要反思如何更多的承擔相應的社會責任和職業(yè)責任。律師協(xié)會作為被推崇的“兩新階層”的行業(yè)管理者和組織者應該引領和推動行業(yè)進步，發(fā)揮社會新階層的作用。新律師法的修改，對于解決呼聲很高的行業(yè)自治沒有太大的改觀，怎樣理順司法行政機關和律協(xié)的職責分工，使雙方都有所為有所不為，在現(xiàn)有的法律框架內(nèi)還是有很大的發(fā)展空間的。

參 考 文 獻

[1]付子堂著．法律功能論[M]．中國政法大學出版社，1999

[2]謝佑平主編．公證與律師制度[M]．中國政法大學出版社，1999

[3]閻志明主編．中外律師制度[M]．中國人民公安大學出版社，1998

[4]王國良等著．中外律師制度[M]．江西人民出版社，2003

[5]陶髦等著．律師制度比較研究[M]．中國政法大學出版社，1995

[6]陳光中主編．律師學[M]．中國法制出版社，2004

[7]青鋒編著．美國的律師制度[M]．中國法制出版社，1995

[8]青鋒著．中國律師制度論綱[M]．中國法制出版社，1997

[9][英]安東尼·德·雅賽著．陳茅等譯．重申自由主義[M]．中國社會科學出版社，1997

[10]馮賓著．中國律師的第二次飛躍[M]．中國民主法制出版社，2007

[11]譚世貴等著．律師權利保障與律師制度改革[M]．中國人民公安大學出版社，2010

[12]王雋、周塞軍著．北京律師發(fā)展報告（2011）[M]．社會科學文獻出版社，2011