陳晨

2008年2月，美國哥倫比亞大學(xué)退休化學(xué)教授Roths child女士的一紙專利訴狀，導(dǎo)致全球31家企業(yè)(中國4家)被lTC立案調(diào)查——全球LED產(chǎn)業(yè)產(chǎn)生震蕩。

“337調(diào)查”的威力，更是讓大洋彼岸的中國LED企業(yè)如履薄冰、招架乏力。

自此，數(shù)次異?？量痰膶＠V訟案讓中國LED企業(yè)聞虎色變。專利軟肋，則成為中國LED產(chǎn)業(yè)成長(zhǎng)之痛。

專利訴訟的背后是利益博弈，結(jié)果是中國LED產(chǎn)業(yè)的一次次受傷。名為專利侵權(quán)，實(shí)為利益博弈

“337調(diào)查”源自美國的《1930年關(guān)稅法》第337節(jié)而得名，系由國會(huì)授權(quán)的準(zhǔn)司法行為?！?37條款”授權(quán)l(xiāng)TC在美國企業(yè)起訴的前提下，對(duì)于進(jìn)口貿(mào)易領(lǐng)域內(nèi)的“不公平行為”和“不正當(dāng)手段”擁有廣泛的調(diào)查權(quán)和裁處權(quán)，即有權(quán)禁止這些產(chǎn)品進(jìn)入美國市場(chǎng)。

自1997年以來在美國境內(nèi)不斷攀升的LED專利訴訟案件，在2008年2月，首次波及到了中國企業(yè)。

縱觀美國歷年337調(diào)查情況，專利侵權(quán)一直是美國啟動(dòng)337調(diào)查的最主要訴由。2002年以后美國針對(duì)中國大陸產(chǎn)品的全部65起337調(diào)查案中，93％涉及專利，10％涉及商標(biāo)，另有5％、3％和2％涉及版權(quán)、商業(yè)外觀和商業(yè)秘密。

2011年，中國大陸位居美國337調(diào)查前五位的涉案國家(地區(qū))之首。2011年，在美國發(fā)起的69起337調(diào)查中，涉及中國企業(yè)26起(1起案件可能涉及多個(gè)國家(地區(qū))，下同)，占比37.7％，與上年同期持平，繼續(xù)位居首位；其次為日本，17起，占比24.6％；中國臺(tái)灣位居第三，15項(xiàng)，占比21.7％(圖1)。

近年來，世界LED產(chǎn)業(yè)發(fā)展迅猛，產(chǎn)品大量進(jìn)口美國市場(chǎng)，觸動(dòng)了美國LED企業(yè)的既得利益。市場(chǎng)利益的爭(zhēng)奪，是“337調(diào)查”發(fā)起的根本原因。

由于“337調(diào)查案件本身所具有的貿(mào)易排它性特點(diǎn)，若不積極應(yīng)訴，后果將會(huì)非常嚴(yán)重。除了我國LED生產(chǎn)企業(yè)喪失在美國的市場(chǎng)份額外，可能還會(huì)影響對(duì)歐洲、南美等地的產(chǎn)品出口，將會(huì)失去數(shù)百億美元的國際LED產(chǎn)品市場(chǎng)。我國新興的半導(dǎo)體照明產(chǎn)業(yè)將會(huì)遭到扼殺。

就此，有專家指出，“337調(diào)查”案名為專利侵權(quán)，實(shí)為L(zhǎng)ED產(chǎn)業(yè)利益的博弈。飛速發(fā)展的中國LED產(chǎn)業(yè)及其龐大的市場(chǎng)空間，讓美國LED大佬如臨大敵。薄弱的中國LED專利體系首當(dāng)其沖，中國的LED產(chǎn)業(yè)一次次受傷。

核心專利建設(shè)薄弱，缺乏合作機(jī)制

LED照明50％以上的核心專利被日本的日亞化學(xué)和豐田合成、美國的科銳(CREE)以及歐洲的飛利浦Lumileds照明和歐司朗五大廠商壟斷，其中日亞化學(xué)的專利技術(shù)涵蓋了LED照明結(jié)構(gòu)、外延、芯片、封裝的制造全過程技術(shù)及熒光粉等相關(guān)原材料，在LED照明領(lǐng)域占有絕對(duì)領(lǐng)先的地位。這些企業(yè)依靠構(gòu)建專利壁壘及專利訴訟阻止其他廠商進(jìn)入市場(chǎng)與其競(jìng)爭(zhēng)，獲取了高額的獨(dú)占市場(chǎng)利益，五大廠商為了避免彼此之間出現(xiàn)糾紛，簽署了交叉許可協(xié)議，結(jié)成了強(qiáng)大的專利聯(lián)盟。(圖2)

就半導(dǎo)體照明技術(shù)而言，2005年以來，LED應(yīng)用產(chǎn)品種類和生產(chǎn)廠商越來越多、市場(chǎng)規(guī)模急劇擴(kuò)大，與此同時(shí)，專利關(guān)系也越來越復(fù)雜，比如，豐田合成、日亞化學(xué)、Cree公司、歐司朗、飛利浦之間萌動(dòng)的聯(lián)盟趨勢(shì)，專利訴訟擴(kuò)展到了五大企業(yè)之外的其他企業(yè)及下游企業(yè)等。

目前國內(nèi)申請(qǐng)多為外圍專利，核心專利缺乏，特別是白光、大功率LED燈的熱平衡問題、持久高效的螢光粉等專利，一直被歐、美、日壟斷，阻礙產(chǎn)業(yè)發(fā)展。

擁有核心專利的公司有超過一半的核心專利在我國獲得授權(quán)，且國內(nèi)申請(qǐng)的外圍專利的保護(hù)范圍落在國外專利保護(hù)范圍之內(nèi)，因此國內(nèi)企業(yè)存在很大的專利風(fēng)險(xiǎn)。這些公司利用各自的核心專利，采取橫向(同時(shí)進(jìn)入多個(gè)國家)和縱向(不斷完善設(shè)計(jì)，進(jìn)行后續(xù)申請(qǐng))擴(kuò)展方式，在全世界范圍內(nèi)布置了嚴(yán)密的專利網(wǎng)。對(duì)于中國及韓國等LED產(chǎn)業(yè)的后來者，雖然LED產(chǎn)業(yè)已經(jīng)具有了一定規(guī)模，但由于在專利技術(shù)方面的被動(dòng)，其發(fā)展卻受到專利的很大牽制，這種情況在中國臺(tái)灣地區(qū)表現(xiàn)最為突出。

中國企業(yè)應(yīng)對(duì)“337”調(diào)查責(zé)任感缺失

頻繁的“337調(diào)查”已給國內(nèi)企業(yè)造成重大損失，成為制約出口增長(zhǎng)的重要因素。在“337調(diào)查”面前，我國企業(yè)存在的問題主要是以下幾個(gè)方面。

首先，知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)淡薄，很少在國外申請(qǐng)專利保護(hù)知識(shí)產(chǎn)權(quán)。長(zhǎng)期以來以跟蹤模仿為主使得我國自主知識(shí)產(chǎn)權(quán)嚴(yán)重不足。其次，受到“337調(diào)查”時(shí)，應(yīng)訴不積極。面對(duì)“337調(diào)查”，國內(nèi)企業(yè)通常有“五怕”：怕官司、怕花錢、怕麻煩、怕責(zé)任、怕吃虧。從1986年開始，我國企業(yè)遭遇美國“337調(diào)查”，大部分企業(yè)選擇了不應(yīng)訴，企業(yè)被缺席判決，導(dǎo)致多個(gè)行業(yè)出口的大門被關(guān)閉。

由于對(duì)這種聲勢(shì)浩大的國際官司不熟悉，我國的生產(chǎn)或出口企業(yè)不知如何應(yīng)對(duì)，因此大多采取回避態(tài)度。而依據(jù)“337條款”，如果被起訴企業(yè)不應(yīng)訴，則屬自動(dòng)敗訴，美國國際貿(mào)易委員會(huì)將發(fā)出“永久排斥令”，使得被訴國所有生產(chǎn)該產(chǎn)品的企業(yè)都無法進(jìn)入美國市場(chǎng)。1996年“多功能便攜工具案”就是一例，就是由于所有中國被告方?jīng)]有出庭，ITC缺席判決并做出了“普遍排除令”的裁定。

從訴訟費(fèi)用來看，反傾銷的律師費(fèi)用通常為幾萬至幾十萬美元，而“337調(diào)查”的律師費(fèi)則是反傾銷的幾倍甚至幾十倍。一起案件往往要拖好幾年，企業(yè)為此將花費(fèi)大量的人力、物力。這為我國企業(yè)應(yīng)訴設(shè)置了極高的門檻。

美國公司由此認(rèn)為，幾乎沒有中國企業(yè)會(huì)在“337調(diào)查”中進(jìn)行抗辯，這也促使更多的其它美國本國公司和外國公司對(duì)中國企業(yè)提起“337調(diào)查”，并理直氣壯地申請(qǐng)“普遍排除令”，使越來越多的中國企業(yè)成為“337條款”的犧牲品。

我國企業(yè)在面臨“337調(diào)查”時(shí)的漠然更值得我們反思。此前我國涉案的10家企業(yè)中，只有鴻利光和洲磊兩家公司積極應(yīng)訴，其他企業(yè)則放棄應(yīng)訴。沒有涉案的企業(yè)則大多漠不關(guān)心，忽視了一旦敗訴帶給整個(gè)產(chǎn)業(yè)的被動(dòng)局面。當(dāng)CSA聯(lián)盟為應(yīng)訴“337調(diào)查”籌集資金時(shí)，只有兩家企業(yè)提供了實(shí)質(zhì)性幫助。這樣又增加了受訴企業(yè)的壓力。

正如國家半導(dǎo)體照明工程研發(fā)及產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟辦公室主任耿博的擔(dān)憂：從以往我們了解的相關(guān)行業(yè)針對(duì)337的案件處理情況來說，有很多行業(yè)中小企業(yè)不去應(yīng)訴，最后導(dǎo)致整個(gè)行業(yè)僅有去應(yīng)訴的企業(yè)才能出口，像打火機(jī)案件、墨盒案件、木地板案件。

面對(duì)挑戰(zhàn)要應(yīng)對(duì)有方、內(nèi)外兼修

面對(duì)“337調(diào)查”，企業(yè)、行業(yè)協(xié)會(huì)、政府和司法體系該如何作為?企業(yè)：

第一，要重視技術(shù)創(chuàng)新，提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)。

企業(yè)應(yīng)盡快建立完善的知識(shí)產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略。從應(yīng)對(duì)危機(jī)的策略來看，企業(yè)迫切需要提升科技產(chǎn)業(yè)專利訴訟談判與侵

權(quán)判斷能力，強(qiáng)化產(chǎn)業(yè)專利攻防力。從長(zhǎng)遠(yuǎn)發(fā)展戰(zhàn)略來看，企業(yè)需要累積專利籌碼。在產(chǎn)品出口前，國內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)提高知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識(shí)，進(jìn)行有關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)調(diào)查，即相關(guān)產(chǎn)品會(huì)不會(huì)侵犯在進(jìn)口國有效的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。企業(yè)可以考慮在美國注冊(cè)商標(biāo)、專利與著作權(quán)，運(yùn)用美國法律防止其它業(yè)者的不公平競(jìng)爭(zhēng)行為，保護(hù)自己的權(quán)益。

第二，鼓勵(lì)企業(yè)申請(qǐng)更多外圍專利。

能夠有效保護(hù)和利用國內(nèi)專利技術(shù)。同時(shí)我國企業(yè)要在消化吸收國外先進(jìn)技術(shù)的基地上，加強(qiáng)模仿和技術(shù)創(chuàng)新，走日韓企業(yè)的技術(shù)成長(zhǎng)之路，通過對(duì)競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的核心專利進(jìn)行改進(jìn)，提高其技術(shù)效果，申請(qǐng)改進(jìn)型專利，這是改變現(xiàn)狀和規(guī)避專利風(fēng)險(xiǎn)的一條有效途徑。

第三，鼓勵(lì)國內(nèi)企業(yè)購買國外專利。

鑒于當(dāng)前LED領(lǐng)域的多數(shù)核心專利掌握在國外公司手中，政府部門應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)企業(yè)抓住時(shí)機(jī)，加強(qiáng)與國外公司以及我國臺(tái)灣地區(qū)的企業(yè)之間的交流與合作，購買競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手的核心專利。當(dāng)前正是購買國外專利的有利時(shí)期，一方面，我國LED企業(yè)發(fā)展規(guī)模較小，尚未引起國外公司的關(guān)注，引起專利訴訟的可能性較小，另一方面可利用金融危機(jī)的余溫影響，降低專利購買價(jià)格。

其四，一旦涉案，企業(yè)要積極及時(shí)應(yīng)訴，最大限度地減少損失。

如果被訴企業(yè)不應(yīng)訴，美國國際貿(mào)易委員會(huì)將缺席裁決認(rèn)定起訴書中的事實(shí)成立，把被訴企業(yè)的涉案產(chǎn)品排除在美國市場(chǎng)之外。如果美國國際貿(mào)易委員會(huì)應(yīng)調(diào)查申請(qǐng)人要求裁決發(fā)布無限驅(qū)逐令，那么，所有涉案產(chǎn)品對(duì)美出口將會(huì)被禁止，進(jìn)而影響整個(gè)行業(yè)。實(shí)際上，在2003年美國勁量與Eveready指控中國24家企業(yè)侵犯其無汞堿性電池專利一案中，未被列明為被訴企業(yè)的其他電池企業(yè)就承擔(dān)了部分訴訟費(fèi)用。行業(yè)協(xié)會(huì)：

第一，要重視發(fā)揮行業(yè)組織和政府的作用。

面對(duì)國外日益頻繁的“337調(diào)查”，僅依靠一家或幾家企業(yè)單打獨(dú)斗難以承受，需要全行業(yè)、產(chǎn)業(yè)甚至政府共同應(yīng)對(duì)。在應(yīng)訴美國堿錳電池調(diào)查案過程中，中國電池工業(yè)協(xié)會(huì)探索了一條“企業(yè)為主、協(xié)會(huì)牽頭、商會(huì)配合、政府支持、選好律師”的應(yīng)訴工作模式，充分發(fā)揮了企業(yè)為主體，行業(yè)協(xié)會(huì)的組織協(xié)調(diào)作用。

第二，建立長(zhǎng)期的知識(shí)產(chǎn)權(quán)發(fā)展戰(zhàn)略。

有專家指出，國內(nèi)企業(yè)長(zhǎng)遠(yuǎn)及根本的做法，是要進(jìn)行有效專利布局和專利池建設(shè)。

建立國家級(jí)研發(fā)中心，開發(fā)產(chǎn)業(yè)化共性關(guān)鍵技術(shù)，強(qiáng)化研發(fā)產(chǎn)業(yè)聯(lián)盟的作用，確立專利池的法律地位，提高企業(yè)認(rèn)識(shí)，增強(qiáng)企業(yè)投入，通過國家項(xiàng)目引導(dǎo)，形成和吸納核心專利，同時(shí)培養(yǎng)和組建一支專業(yè)化專利管理隊(duì)伍是目前的有效策略。加入專利池專利價(jià)值的準(zhǔn)確評(píng)價(jià)和利益共享機(jī)制的確立是建立專利池的有效措施。目前企業(yè)處于兩難地位：加入專利池，把自己的核心技術(shù)拿出來，如果不能得到等價(jià)的受益，甚至?xí)p害企業(yè)利益，顯然是不公平的，也是不現(xiàn)實(shí)的；不加入，讓別人先做，又擔(dān)心失去先機(jī)。由國家項(xiàng)目引導(dǎo)，首先對(duì)幾家有實(shí)力的企業(yè)，甚至兩家，給予大力支持，先做起來，進(jìn)行示范作用，最終形成大聯(lián)盟，是完全可能的。

第三，建立我國LED照明行業(yè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)預(yù)警應(yīng)急機(jī)制，充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會(huì)的作用。

研究分析該領(lǐng)域相關(guān)專利信息，發(fā)布預(yù)警信息，制定并實(shí)施應(yīng)對(duì)預(yù)案。它將有助于政府、企業(yè)和研究機(jī)構(gòu)隨時(shí)掌握知識(shí)產(chǎn)權(quán)競(jìng)爭(zhēng)態(tài)勢(shì)，提前準(zhǔn)備應(yīng)對(duì)即將來臨的競(jìng)爭(zhēng)威脅，妥善對(duì)已經(jīng)發(fā)生的知識(shí)產(chǎn)權(quán)糾紛。

法律和政策保障

第一，要充分利用專利技術(shù)和專利法律。

中國科學(xué)院半導(dǎo)體研究所專家陳明霞指出，中國企業(yè)遭遇國際化危機(jī)的根本原因也在于自身肌體的問題——缺少完善的法務(wù)部門。事實(shí)上，專利不是天賦的，而是各國政府給予的特權(quán)，目的在于為國家利益服務(wù)。

第二，重視標(biāo)準(zhǔn)的研究和制定。

進(jìn)一步加快研究制定我國LED照明產(chǎn)品的性能、測(cè)試、能效等標(biāo)準(zhǔn)和相關(guān)規(guī)范，建立和完善產(chǎn)品檢測(cè)平臺(tái)。開展LED照明產(chǎn)品節(jié)能認(rèn)證，適當(dāng)提高國外產(chǎn)品進(jìn)入國內(nèi)市場(chǎng)的門檻，與標(biāo)準(zhǔn)規(guī)范互換國外核心專利技術(shù)，降低專利費(fèi)用。

第三，應(yīng)在我國建立起類似美國“337調(diào)查”的制度。