尚志紅 趙穎

【摘要】民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)利用給使用主體帶來豐厚的利潤，卻沒有給民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)利益主體帶來利益。對民間文學(xué)藝術(shù)私權(quán)保護研究的初衷，在于為持有群體的利益分享尋求理論基礎(chǔ)，而不在于保護其壟斷性使用。弱化權(quán)利與利益共享理論既可以使持有群體獲得利益分享，又不致對外界使用民間文學(xué)藝術(shù)設(shè)置太多的障礙。

【關(guān)鍵詞】民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利弱化利益共享

隨著人們對傳統(tǒng)民間文學(xué)藝術(shù)的社會與經(jīng)濟價值的不斷了解，民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)利用越來越廣，使用主體也由此獲得豐厚的利潤。如取材于我國民間文學(xué)的美國卡通片《花木蘭》在全球票房收入超過5億美元，改編自非洲祖魯族民歌的動畫片《獅子王》配樂的版權(quán)使用費收入在2000萬美元左右。然而，這種商業(yè)利用卻沒有給相關(guān)利益主體帶來利益?；咎m民間故事屬于無償使用，改編獅子王配樂的非洲祖魯族歌唱家林達只拿到了象征性的1英鎊。從利益平衡的角度來說，民間主體也應(yīng)從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用中獲得回報。那么民間主體獲得回報的依據(jù)是什么？如何從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)使用中分享利益？這都是需要研究的問題。

利益分享是我們構(gòu)建私權(quán)體系的基點

利益分享的基礎(chǔ)是利益平衡原則。任何一種“現(xiàn)代”的科技與文化成果都有其發(fā)展的根基，都離不開傳統(tǒng)文明的鋪墊。①任何創(chuàng)造、創(chuàng)新或創(chuàng)作都離不開前人的貢獻，現(xiàn)代許多絢爛的文學(xué)藝術(shù)作品都有民間文學(xué)藝術(shù)的影子。民間文化是取之不竭、用之不盡的創(chuàng)作資源，是現(xiàn)代社會賴以進步的源泉。尤其對那些千百年來未離開故土的民族而言，傳統(tǒng)的自然與人文財產(chǎn)仍然在其生產(chǎn)與生活中發(fā)揮著巨大而不可替代的作用。②帶著這種認識重新審視國際經(jīng)濟秩序，就會發(fā)現(xiàn)眾多不公平之處。西方國家有些科技文化產(chǎn)業(yè)的創(chuàng)新，很多都是在我們古老文化成果基礎(chǔ)上的創(chuàng)新，他們從這種使用中獲得了巨大的利益，無需支付任何代價；反過來，我們要使用在我們文化技術(shù)基礎(chǔ)上發(fā)展來的最新成果就要支付高昂費用。而現(xiàn)代社會的知識資源也是匱乏的，知識資源的儲備和傳承也要花費巨大代價，所以應(yīng)該建構(gòu)一種機制，讓所有參與知識資源創(chuàng)造和傳播的相關(guān)主體共同分享利益，使資源提供者也能從中獲得利益分享。

利益分享能激發(fā)持有群體的傳承動力。民間文學(xué)藝術(shù)的傳承，僅僅靠持有群體的興趣與責(zé)任感是不夠的，如果沒有切實的經(jīng)濟回報，很難激勵持有群體進行傳承，更別說創(chuàng)新了。所以為了更好地保護民間文學(xué)藝術(shù)，也需要對其持有主體的利益予以維護，激發(fā)他們傳承民間文學(xué)藝術(shù)的熱情。

從以上可以看出，我們對民間文學(xué)藝術(shù)持有者權(quán)利正當(dāng)性的論述，主要從經(jīng)濟利益的角度來討論。希望在民間文學(xué)藝術(shù)商業(yè)化使用過程中，創(chuàng)作、傳播主體的利益都能得到實現(xiàn)，而不是通過制度限制外來者對民間文學(xué)藝術(shù)的使用。

鼓勵外來使用是權(quán)利構(gòu)建的原則

對于那些依然根植于其原生境的傳統(tǒng)知識而言，鼓勵原生境人民充分利用并因此而受益應(yīng)當(dāng)是傳統(tǒng)知識保護的首要目標(biāo)。但是，如果原生境保護顯然存在障礙，或者事實表明已經(jīng)不可能使傳統(tǒng)知識得到發(fā)揚光大，借助外界力量加以保護，并使其得到有效利用就成了必然的選擇。③

外來者的使用有利于民間文學(xué)藝術(shù)的繁榮。民間文學(xué)藝術(shù)價值的發(fā)掘需要外來者的參與。其實，很多當(dāng)?shù)卦∶癫⒉徽J同本地區(qū)、民族的文化，這些民間文學(xué)藝術(shù)的價值是被外來世界的人們源源不斷地發(fā)現(xiàn)，并在外部世界被不斷商業(yè)化使用并廣為傳播。如赫哲族民歌經(jīng)過郭頌的改編，成為人人傳唱的烏蘇里船歌。江蘇六合民歌經(jīng)過采風(fēng)者改編成茉莉花，被認為是最具有中國文化特色的一首歌，不僅在我國廣闊大地上傳唱，并且通過悉尼奧運會走出國門傳向世界。經(jīng)過外來世界的改造和使用，民間文化煥發(fā)了耀人的光彩。

民間文學(xué)藝術(shù)的創(chuàng)新更離不開外來者的參與。持有主體大多處于經(jīng)濟信息落后的地區(qū)，不掌握現(xiàn)代的高新技術(shù)手段和管理經(jīng)驗，不掌握現(xiàn)代的營銷渠道，很難對民間文學(xué)藝術(shù)進行現(xiàn)代化的改造。而不經(jīng)過現(xiàn)代文明改造的民間文學(xué)藝術(shù)作品很難在市場中立足，并取得長足的經(jīng)濟效益。如貴州蠟染，很多人都喜歡，但不經(jīng)過現(xiàn)代工藝的處理，不解決褪色問題，很難成為人們?nèi)粘ＯM的對象，大多只是作為裝飾，消費量有限。如前兩年紅極一時的土家族掉渣餅，一上市就受到了人們的歡迎，但由于缺乏連鎖經(jīng)營的現(xiàn)代經(jīng)營理念，缺乏對產(chǎn)品秘方的知識產(chǎn)權(quán)保護和產(chǎn)品質(zhì)量的精細化管理，結(jié)果如曇花一現(xiàn)，很快消失了。較多的事實表明，多年來，雖然存在著外來世界對民族地區(qū)民間文學(xué)資源的肆意掠奪，但外來世界對民間文學(xué)藝術(shù)的研究和再創(chuàng)造，以及各種形式的利用，其碩果累累已超過原生境地區(qū)，這是有目共睹的事實。

經(jīng)過外來世界使用、改造后的民間文學(xué)藝術(shù)其生存空間擴展了，而民間文學(xué)藝術(shù)只有被市場化，持有主體才有可能依據(jù)私權(quán)益進行利益分享。

鼓勵外來使用有利于文化交流。改革開放、與國際接軌意味著將本民族的發(fā)展置入世界發(fā)展的大循環(huán)圈中，在這種發(fā)展?fàn)顟B(tài)中，互通有無、分解爭端。而不同種類的文化交流融合是人類文明進步的客觀要求，民族民間文化應(yīng)當(dāng)是這種交流的促進劑，其執(zhí)法的措施與程序不應(yīng)成為世界文化交流的障礙。④民間文學(xué)藝術(shù)畢竟承載了一個民族的文化，使用成本的增加會給文化的傳播與輸出帶來障礙。為了保持文化多樣性，也應(yīng)鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)的利用。

對民間文學(xué)藝術(shù)私權(quán)保護的初衷在于利益分享，并非是通過私權(quán)，保持本民族地區(qū)在民間文學(xué)藝術(shù)上的支配地位，使其流動完全按照本民族設(shè)定的途徑和程序來進行。限制外來者使用的思路與民間文學(xué)藝術(shù)的使用傳統(tǒng)也不符，我們現(xiàn)在使用民間文學(xué)藝術(shù)作品不需經(jīng)過任何人的許可。而且民間文學(xué)藝術(shù)屬于集體權(quán)利，實際當(dāng)中也很難控制文學(xué)藝術(shù)的流傳，反而會給一些使用者造成不必要的障礙。

民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系構(gòu)建

在對民間文學(xué)的保護時要考慮到所涉不同主體利益的平衡，通過知識產(chǎn)權(quán)制度使民間文學(xué)藝術(shù)的使用和發(fā)展進入良性循環(huán)的軌道。

權(quán)利體系構(gòu)建的的政策取向。一個國家基于自身利益和目標(biāo)的評估，可能選擇促進、容忍或阻止民間文學(xué)藝術(shù)的利用行為。在很大程度上，這是一個政治決定，而非技術(shù)問題，但是該決定具有重要的法律和技術(shù)含義。⑤如果一個國家為保護民間文學(xué)藝術(shù)打算阻止對民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化使用行為，可以以加強管理為目的設(shè)置更多的程序，采取廣泛而復(fù)雜的管理制度，為私權(quán)所有者規(guī)定更多的權(quán)利。如果一個國家決定，為了保持文化多樣性，鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)的應(yīng)用，則建立的制度必須相對簡化，而不應(yīng)涉及過于沉重的交易費用和官僚化的煩瑣手續(xù)。

我們中華文化歷史悠久，源遠流長，民間文學(xué)藝術(shù)流失嚴重，而民間文學(xué)藝術(shù)的保存、保護和利益分享依托于民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化利用，更需要對民族民間傳統(tǒng)文化進行挖掘、整理、傳播和弘揚。所以根據(jù)我國的現(xiàn)實國情，我國應(yīng)當(dāng)確立促進和鼓勵民間文學(xué)藝術(shù)的國家政策，盡量降低使用者的利用門檻，提供寬松的制度環(huán)境，方便他們的使用。

民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系的內(nèi)容。注重利益分享，鼓勵作品的使用是民間文學(xué)藝術(shù)權(quán)利體系構(gòu)建的原則和核心。對民間文學(xué)藝術(shù)知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)計、權(quán)利的構(gòu)建也應(yīng)圍繞這一目標(biāo)進行。因為民間文學(xué)藝術(shù)與版權(quán)的客體具有契合性，民間文學(xué)藝術(shù)表達與作品有很多共同點，可以仿效著作權(quán)的權(quán)利內(nèi)容去構(gòu)建：

民間文學(xué)藝術(shù)的持有群體有權(quán)利要求使用者標(biāo)明創(chuàng)作主體，并禁止他人不正當(dāng)使用。民間文學(xué)藝術(shù)的生命力在于相關(guān)的生態(tài)環(huán)境的配套存在，在于其所屬群體表現(xiàn)出來的生命力，它們與土地、文化遺產(chǎn)和環(huán)境緊密相聯(lián)。所以民間文學(xué)藝術(shù)的持有群體應(yīng)享有人身方面的權(quán)利。很多民間文學(xué)藝術(shù)如民間剪紙的圖案、民歌的曲調(diào)、民間建筑的風(fēng)格等等等體現(xiàn)了當(dāng)?shù)厝嗣竦那楦?、思想、信仰、追求等，在使用時應(yīng)考慮這些民間藝術(shù)作品的使用環(huán)境。但是現(xiàn)在出現(xiàn)很多有悖于群體習(xí)慣和原創(chuàng)目的使用的現(xiàn)象。經(jīng)過外界的使用后，原先的民間文學(xué)藝術(shù)往往變得不倫不類，有的與原先使用的環(huán)境、意義完全相反，極大地傷害了當(dāng)?shù)厝嗣竦乃枷肭楦?。在這種情況下，持有群體有權(quán)禁止其不正當(dāng)使用。

不建議規(guī)定修改權(quán)。民間文學(xué)藝術(shù)的原生作品一般是采用言傳身教的方式進行傳承，往往具有不穩(wěn)定性。同時，在作品的傳播過程中，由于受到時間、地域、民族民俗生活的變化等因素影響而顯現(xiàn)出變異性，民間文學(xué)藝術(shù)作品也應(yīng)該“與時俱進”，才能實現(xiàn)其價值。⑥如果由民間文學(xué)藝術(shù)的傳承主體控制作品的修改，不符合使用的現(xiàn)狀與傳統(tǒng)。民間文學(xué)藝術(shù)本來就是在民間流行的，也不存在發(fā)表權(quán)的問題。

民間文學(xué)藝術(shù)主體財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容則應(yīng)與一般作品有很大的不同，不具有控制作品傳播的權(quán)利，但享有獲得報酬權(quán)。有權(quán)從民間文學(xué)藝術(shù)的商業(yè)化使用中受益，可以根據(jù)后續(xù)使用的不同情況、不同程度收取一定的使用費。其財產(chǎn)權(quán)可以由集體管理機構(gòu)代為行使。

（作者單位分別為：北方工業(yè)大學(xué)，中北大學(xué)思想政治教育學(xué)院；本文系北京市教育委員會人文社會科學(xué)研究計劃重點項目“北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的法律問題及法律調(diào)整”的階段性研究成果，項目編號：SZ201110009005）

注釋

①②唐廣良：“國際上對民間文學(xué)藝術(shù)表達的法律保護”，《知識產(chǎn)權(quán)論叢》（第8卷）。

③唐廣良：“遺傳資源和傳統(tǒng)知識保護”，《知識產(chǎn)權(quán)論叢》（第8卷）。

④田文英，謝勇：“我國民族民間文化的法律保護”，《中國知識產(chǎn)權(quán)報》，2002年。

⑤⑥肖少啟，雷群安：“論民間文學(xué)藝術(shù)的版權(quán)保護”，中國人民大學(xué)書報資料中心《文藝理論》，2004年第10期。