【摘要】近年來(lái)，在恢復(fù)性司法流行的背景下，未成年人刑事和解制度已被西方各主要國(guó)家納入刑事糾紛解決機(jī)制中，我國(guó)對(duì)此制度也投入極大關(guān)注。《刑事訴訟法修正案》中設(shè)專(zhuān)章規(guī)定刑事和解制度與未成年人刑事案件程序制度，但二者獨(dú)立成章未能完美結(jié)合，及時(shí)建立與完善我國(guó)未成年人犯罪和解制度十分必要。本文通過(guò)對(duì)國(guó)外先進(jìn)的未成年人非刑罰處置制度，探討未成年人刑事和解制度在我國(guó)適用的現(xiàn)狀及缺陷，并進(jìn)一步提出需要解決的未成年人刑事和解制度中具體程序設(shè)計(jì)、理論實(shí)務(wù)問(wèn)題及建議。

【關(guān)鍵詞】未成年人犯罪刑事和解非刑罰處置措施

未成年人刑事犯罪處理不僅是法律問(wèn)題更是復(fù)雜的社會(huì)問(wèn)題。目前，世界上大多數(shù)現(xiàn)代國(guó)家對(duì)未成年人都奉行“教育挽救為主，懲罰報(bào)復(fù)為輔”的形勢(shì)政策，刑事和解制度起源于1974年加拿大安大略省基陳納市的一次司法實(shí)踐，現(xiàn)已在美、英、德等許多國(guó)家流行[1]。而近年來(lái)，刑事和解也在中國(guó)漸漸興起，如2012年3月14日第十一屆全國(guó)人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過(guò)的《刑事訴訟法修正案草案》第108條對(duì)公訴案件的刑事和解制度的引入。如何最大程度地保護(hù)未成年人利益的刑法理念和刑事政策出發(fā)，盡快構(gòu)建一套較為系統(tǒng)、完善的未成年人刑事和解制度體系應(yīng)該納入議事日程。

一、刑事和解概念與價(jià)值

所謂刑事和解（victim-offender Reconciliation），是指在刑事訴訟程序運(yùn)行過(guò)程中，在加害人（即被告人或犯罪嫌疑人）以認(rèn)罪、賠償、道歉等方式與被害人達(dá)成和解以后，國(guó)家專(zhuān)門(mén)機(jī)關(guān)不再追究加害人刑事責(zé)任或者是從輕處罰的一種案件處理方式[2]。因?yàn)樾淌潞徒庵贫扰c我國(guó)針對(duì)未成年犯罪人的“教育、感化、挽救”方針十分契合，在青少年犯罪治理領(lǐng)域，刑事和解制度的價(jià)值魅力得到了更加充分地體現(xiàn)。鑒于刑事和解機(jī)制在西方國(guó)家的成功實(shí)踐及其對(duì)促進(jìn)社會(huì)和諧的重大意義，在我國(guó)建立健全刑事和解制度具有必要性。

二、刑事和解制度模式

對(duì)任何刑事和解模式的探索和選擇，均應(yīng)有助于刑事和解價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。以和解的達(dá)成方式以及刑事和解參與主體之間的相互關(guān)系作為分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)，我國(guó)的刑事和解主要存在被害人與加害人和解、司法機(jī)關(guān)主持和解、人民調(diào)解、聯(lián)合調(diào)解等四種模式。

根據(jù)未成年人刑事和解程序中司法權(quán)力的組織形態(tài)特點(diǎn)，分為專(zhuān)門(mén)模式與混合模式。根據(jù)未成年人刑事和解程序的功能特點(diǎn)，可劃分為教化模式與補(bǔ)償模式。以程序結(jié)構(gòu)為一端以程序功能為另一端，未成年人刑事和解可以有四種理論模式:專(zhuān)門(mén)-補(bǔ)償模式;專(zhuān)門(mén)-教化模式;混合-補(bǔ)償模式;混合-教化模式[3]?，F(xiàn)實(shí)選擇中以專(zhuān)門(mén)-教化模式及混合-補(bǔ)償模式為佳。

三、刑事和解制度在我國(guó)未成年案件中適用現(xiàn)狀及缺陷

（一）刑事和解制度在我國(guó)未成年案件中適用現(xiàn)狀

我國(guó)部分省市開(kāi)始探索刑事和解適用于犯罪尤其未成年犯罪的可能性。例如上海市檢察機(jī)關(guān)在全市未成年人刑事案件中，也開(kāi)始逐步推廣刑事和解，并建立了刑事和解限制公開(kāi)制度。湖南省人民檢察院于2006年11月21日出臺(tái)了《湖南省人民檢察院關(guān)于檢察機(jī)關(guān)適用刑事和解辦理刑事案件規(guī)定(試行)》，在全省范圍內(nèi)推行刑事和解制度[4]。此外，在廣東、浙江、重慶等地也存在類(lèi)似的做法。從目前司法實(shí)踐來(lái)看，刑事和解的推行取得了較好的社會(huì)效果。例自2002年1月以來(lái)，上海市楊浦區(qū)逐步在偵查、審查起訴和審判階段建立起輕微刑事案件人民調(diào)解工作機(jī)制，迄今為止共調(diào)解了1，094件，只有70件沒(méi)有調(diào)解成功，成功后反悔的僅4件[5]。

總之，對(duì)輕微的未成年人案件適用刑事和解機(jī)制正在如火如荼地進(jìn)行，且收到了比較良好的社會(huì)效益。

（二）刑事和解制度理論上及司法實(shí)踐中的缺陷

作為非刑罰處置措施的創(chuàng)新模式，未成年人刑事和解制度在取得以上積極效果的同時(shí)也顯露出了許多制度上的弊端：

1.未成年人刑事和解制度欠缺法律依據(jù)。罪刑法定原則是我國(guó)刑事法律的基本原則之一，依我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，不但非刑罰處置措施形同虛設(shè)連退一步的非監(jiān)禁刑的種類(lèi)也十分有限。道歉、參加公益勞動(dòng)、進(jìn)行社區(qū)服務(wù)等措施等手段在西方各國(guó)已經(jīng)被獨(dú)立出來(lái)成為非監(jiān)禁刑的種類(lèi)，而我國(guó)的立法對(duì)此沒(méi)有突破，無(wú)論在立法規(guī)定上還是實(shí)際適用上都非常有限[6]。未成年刑事和解適用這些非監(jiān)禁刑沒(méi)有法律依據(jù)，且沒(méi)有明確和解后作為法定處理情節(jié)的規(guī)定，與罪行法定原則相違背。

我國(guó)《刑事訴訟法》第142、172條分別規(guī)定了微罪酌定不起訴和自訴案件和解制度。《刑事訴訟法修正案》第108條也對(duì)當(dāng)事人和解的訴訟程序進(jìn)行了專(zhuān)門(mén)規(guī)定。以上程序法的規(guī)定對(duì)刑事和解制度的發(fā)展起到了推動(dòng)作用，但短短三條法條存在著規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)、概念界定模糊、實(shí)施機(jī)關(guān)不明、適用范圍狹窄、和解程序缺乏等不足，顯然無(wú)法清晰地指導(dǎo)司法實(shí)踐，也難以更好地促進(jìn)刑事和解制度在中國(guó)的發(fā)展[7]。

2.和解制度缺乏體系，各項(xiàng)制度銜接不當(dāng)。針對(duì)不同性質(zhì)的犯罪情況及處于不同的辦案階段，模式的適用和銜接都是值得研究的，然而就現(xiàn)有法律法規(guī)來(lái)看以上分類(lèi)和適用卻非常不明晰，如上海市2006年5月12日各部委聯(lián)合頒布的《關(guān)于輕傷害案件委托人民調(diào)解的若干意見(jiàn)》明確規(guī)定將人民調(diào)解模式引入輕傷害案件的處理中，但是對(duì)于危害不大的侵犯財(cái)產(chǎn)類(lèi)案件對(duì)于其他形式的和解措施卻沒(méi)無(wú)規(guī)定。刑訴修正案中明確指出公安、檢查、法院應(yīng)聽(tīng)取和解當(dāng)事人和相關(guān)人員意見(jiàn)主持制作和解協(xié)議，但對(duì)于相關(guān)人員的介入與方式，各地未能形成值得推廣且較為完善的體系。

3.監(jiān)督制約規(guī)范缺乏，容易滋生司法腐敗。刑事和解一般給一些輕微刑事案件的定罪量刑以靈活處理的空間。這勢(shì)必賦予司法人員更大的自由裁量權(quán)，而目前司法實(shí)踐中又因缺乏相關(guān)的制約規(guī)范，不能有效地監(jiān)督這種權(quán)力，這種技術(shù)層面的疏漏為司法機(jī)關(guān)增加了“尋租”型的腐敗機(jī)會(huì)，使得公眾所期待的“同案同判”落空，從而降低對(duì)司法公正的認(rèn)同。

4.司法操作不規(guī)范，和解程序演變?yōu)橘r償程序。制約規(guī)范的缺失還有另一缺陷，如前文所述和解存在多種模式，之所以否定專(zhuān)門(mén)-補(bǔ)償模式即因?qū)嵺`中缺乏明確具體規(guī)則的制約，導(dǎo)致某些不負(fù)責(zé)任的司法人員走向另一極端，只依賠償數(shù)額這一看似客觀的標(biāo)準(zhǔn)，決定是否適用刑事和解，而不考慮加害人的其他悔罪表現(xiàn)，如賠償動(dòng)機(jī)、為賠償所作的努力等。這樣雖可以逃離自由裁量的風(fēng)險(xiǎn)，卻沒(méi)能體現(xiàn)出和解制度應(yīng)有的解決刑事糾紛的正義性與嚴(yán)肅性。

四、擬解決的關(guān)鍵問(wèn)題及建議

根據(jù)以上分析在未成年刑事和解制度中擬解決的關(guān)鍵問(wèn)題即具體程序設(shè)計(jì)問(wèn)題，如何體系化規(guī)范化地解決未成年人刑事和解制度中存在的理論及實(shí)務(wù)問(wèn)題將是刑事司法界主要方向。以下便是筆者對(duì)現(xiàn)有制度中程序設(shè)計(jì)的關(guān)鍵問(wèn)題的梳理及解決建議。

（一）適用案件范圍

就適用犯罪的主體看。對(duì)于未成年人過(guò)失犯、初犯、偶犯，犯罪手段、犯罪后果不嚴(yán)重，社會(huì)危害性不大的適用刑事和解不存在爭(zhēng)議。然而累犯，未成年人犯重罪是否可以適用刑事和解存在較大爭(zhēng)議。各國(guó)對(duì)刑事和解適用范圍有所不同:美國(guó)刑事和解適用對(duì)象最初為少年犯進(jìn)而擴(kuò)大成年犯，適用案件范圍則從輕微人身傷害、偷竊等輕微刑事案件擴(kuò)大到強(qiáng)奸、殺人等嚴(yán)重暴力犯罪。[8]《德國(guó)刑法典》第46條a規(guī)定刑事和解適用范圍僅限于可能科處的刑罰不超過(guò)1年以上自由刑或360單位日罰金之附加刑的[9]。后適用案件的范圍從輕微刑事案件擴(kuò)展到嚴(yán)重刑事犯罪，對(duì)象也擴(kuò)大到成年犯及其受害人。我國(guó)實(shí)踐中，對(duì)于刑事和解適用也有著不同見(jiàn)解，刑訴修正案頒布前北京東城法院限于宣告刑為五年以下有期徒刑、拘役、管制單處罰金的輕微刑事案件。而廣東東莞兩級(jí)法院則對(duì)死刑案件也可適用刑事和解。

用罪行輕重判斷是否適用和解制度，一方面對(duì)于輕微刑事案件的和解措施符合刑法謙抑原則[10]，另一方面對(duì)累犯、再犯、主觀惡性較深的案件的處理是刑罰社會(huì)保障效力與人權(quán)保障效力的平衡。但筆者認(rèn)為基于未成年犯的特性就我國(guó)司法實(shí)踐情況而言，未成年犯罪領(lǐng)域初犯與累犯、重罪與輕罪的區(qū)分并不具有足夠的參考價(jià)值。通過(guò)對(duì)上海市少管所走訪得知犯重罪的未成年犯往往為激情犯罪，主觀惡性不大，而輕罪犯卻可能是慣犯。在成長(zhǎng)的關(guān)鍵時(shí)期折翼，脫離社會(huì)多年后往往難以適應(yīng)重返社會(huì)的生活，這也是許多失足少年重新犯罪的一個(gè)重要原因。且不論修正案中普遍適用的標(biāo)準(zhǔn)是否過(guò)窄，這種不區(qū)分成年犯、未成年犯刑事和解的適用范圍，針對(duì)累犯、重犯一刀切不適用和解制度的規(guī)定是不合理的。

（二）刑事和解的前提——犯罪人有罪答辯

有罪答辯即未成年加害人承認(rèn)自己的犯罪行為，它一方面是認(rèn)定犯罪事實(shí)的有力證據(jù);另一方面意味著未成年加害人認(rèn)識(shí)到自己的行為給被害人帶來(lái)的危害，因此是其具結(jié)悔過(guò)、賠禮道歉和賠償經(jīng)濟(jì)損失的事實(shí)基礎(chǔ)。如果未成年加害人對(duì)其是否構(gòu)罪都有異議，刑事和解喪失了進(jìn)行的基礎(chǔ)。正如美國(guó)恢復(fù)司法中心的MarkUmbreit和明尼蘇達(dá)大學(xué)的Peacemaking所描述的，“(在刑事和解中)有罪與否的問(wèn)題不在調(diào)解之列?！狈催^(guò)來(lái)說(shuō)，如果未成年加害人否認(rèn)有罪，則被害人從情感上也不可能自愿進(jìn)行和解[11]。

西方各國(guó)刑事和解實(shí)踐的通常做法是將犯罪人的有罪答辯作為適用和解的先決條件，分析我國(guó)司法實(shí)踐及現(xiàn)有法規(guī)政策我國(guó)還是應(yīng)將有罪答辯作為刑事和解的前置條件，然而是否有必要強(qiáng)行加入這一前提理論上還有探討的空間。

(三)適用的訴訟階段

縱然刑訴修正案中公檢法三機(jī)關(guān)均有制作和解書(shū)的權(quán)利，但據(jù)上文分析，將有罪答辯視為刑事和解的前置調(diào)解，必須是在事實(shí)清楚的條件下，偵查階段處于對(duì)事實(shí)尚未查證的調(diào)查階段，在此階段進(jìn)行調(diào)解可能會(huì)導(dǎo)致和稀泥的現(xiàn)象發(fā)生。因此筆者同意刑事和解應(yīng)該在審查起訴及審判階段適用。

(四)調(diào)停人資格

在我國(guó)法官、檢察官是否可以充當(dāng)調(diào)停人，理論上存在爭(zhēng)議。筆者認(rèn)為，首先，作為刑事和解的調(diào)停人必須保持中立。其次，檢察官、法官在刑事和解中是終局性的監(jiān)督者、確認(rèn)者，如直接作為調(diào)停人主持刑事和解，身份發(fā)生重疊，實(shí)際是既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員，所謂的監(jiān)督也就無(wú)從談起難以保證公正。最終的調(diào)停者選拔及培訓(xùn)的制度還有必要進(jìn)行完善，可參考新西蘭的家庭群議會(huì)制度[12]或法國(guó)的轉(zhuǎn)處機(jī)制[13]。

(五)和解協(xié)議及事后處理

刑事和解協(xié)議應(yīng)經(jīng)司法機(jī)關(guān)確認(rèn)后生效。一般情況下司法機(jī)關(guān)必須在未成年加害人履和解協(xié)議確定的賠償義務(wù)后才能對(duì)其作出有利處置。在審查起訴階段，檢察院對(duì)于和解后被害人主動(dòng)要求不追究加害人刑事責(zé)任的，可做出相對(duì)不起訴的決定。若決定要繼續(xù)追究未成年加害人的刑事責(zé)任的，應(yīng)將案件起訴至法院，但在起訴書(shū)中建議因刑事和解而對(duì)被告人從輕或減輕處罰。鑒于目前我國(guó)不起訴案件的范圍很窄，因此，應(yīng)該在立法上適當(dāng)擴(kuò)大相對(duì)不起訴的范圍同時(shí)明確最高減刑的幅度，從而維護(hù)司法權(quán)威，減少地區(qū)失衡防止滋生腐敗。

(六)配套制度的建立

刑事和解制度作為非刑罰處置措施中的一種創(chuàng)新模式因?yàn)樯倌晁痉ㄖ贫戎衅浔旧砭褪桥c其他教化模式相輔相成的，實(shí)踐中已有的定期回訪和幫教制度、設(shè)立污點(diǎn)限制公開(kāi)制度、社區(qū)化制度都為刑事和解制度的順利實(shí)施起到了推動(dòng)作用，實(shí)踐中的這些制度都是零星地為各地區(qū)試點(diǎn)缺少綜合性體系化的運(yùn)作模式。配套制度的完善對(duì)于刑事和解制度的順利運(yùn)行起著至關(guān)重要的作用，筆者認(rèn)為應(yīng)綜合各地推行效果不錯(cuò)且符合刑事和解制度價(jià)值的制度加以推廣使用。正義女神一手持天平一手持利劍，在天平失衡時(shí)可以采取暴力以保障正義。刑事和解制度的配套措施一如這把利劍，為和解制度保駕護(hù)航。

未成年人刑事和解制度的建立和完善為我國(guó)解決未成年人犯罪問(wèn)題提供了極好的平臺(tái)，對(duì)于該項(xiàng)制度雖然實(shí)踐中已有豐富多樣的嘗試，《刑事訴訟法修正案》亦提及刑事和解制度的建立，但無(wú)論是理論構(gòu)架、程序設(shè)計(jì)或是實(shí)務(wù)操作都存在諸多不足，由于筆者水平有限對(duì)于相關(guān)制度的探討仍未能深入，本文對(duì)于該項(xiàng)制度的研究是希望可以拋磚引玉，以期引起學(xué)者的廣泛討論促進(jìn)該制度的發(fā)展與完善。

參考文獻(xiàn)

[1]樊玉見(jiàn)，姜巖.未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建[J].學(xué)理論，2010（27）：168.

[2]劉凌梅.西方國(guó)家刑事和解理論與實(shí)踐介評(píng)[J].現(xiàn)代法學(xué)，2001(1):152-154.

[3]蘇鏡祥，馬靜華.未成年人刑事和解——寄語(yǔ)中國(guó)實(shí)踐的考察和分析[J].四川大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2009(3):118.

[4]諾敏.未成年人犯罪刑事和解制度研究[D].內(nèi)蒙古大學(xué)碩士生論文，2011.3.

[5]林世鈺.刑事和解，面臨三個(gè)怎么辦[J].檢察日?qǐng)?bào)，2007(5).

[6]白壘寧.論我國(guó)刑事和解制度的構(gòu)建[D].燕山大學(xué)碩士生論文，2010.5.

[7]田小豐.我國(guó)刑事和解制度構(gòu)建之我見(jiàn)——兼評(píng)我國(guó)《刑事訴訟法修正案(草案)》第五編第二章[J].福建論壇（社科教育版）2011(11)，49.

[8]馬靜華，羅寧.西方刑事和解制度考略[J].福建公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)2006(1)，68-69.

[9]Detlev Frehsee Restitution and Offender．Victim Arrangement in German Criminal Law：Developmentand Theoretical Implications，BUFFALO CRIMINAL LAW REVIEW.1995，(3):235.

[10]刑法的謙抑性，是指刑法應(yīng)依據(jù)一定的規(guī)則控制處罰范圍和處罰程度，即凡是使用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪；凡是使用較輕的制裁方法足以抑制某種犯罪行為、足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要規(guī)定較重的制裁方法。參見(jiàn)張明楷.論刑法的謙抑性[J].法商研究，1995(4).

[11]向朝陽(yáng)；馬靜華.刑事和解的價(jià)值構(gòu)造及中國(guó)模式的構(gòu)建[J].中國(guó)法學(xué)，2003(6).

[12]家庭群體會(huì)議為加害人和被害人提供一個(gè)面對(duì)面商談的機(jī)會(huì)，通過(guò)他們的共同商談來(lái)決定如何修復(fù)被害人遭受的損害，如何幫助加害人回到正軌，從而恢復(fù)社區(qū)原有的平衡.

[13]由司法機(jī)關(guān)將案件交由社會(huì)性質(zhì)的糾紛調(diào)解中介機(jī)構(gòu)處理，而不再通過(guò)刑事訴訟程序解決當(dāng)事人沖突。參見(jiàn)湯火箭.我國(guó)未成年人犯罪刑事和解制度的構(gòu)建與論證[J].人民檢察，2004(10)，9.

基金項(xiàng)目：本文為華東政法大學(xué)上海大學(xué)生創(chuàng)新活動(dòng)專(zhuān)項(xiàng)資金資助項(xiàng)目（2011003）“新型未成年人非刑罰處置措施研究”的階段性成果之一。

作者簡(jiǎn)介：郭欣（1991-），女，四川宜賓人，華東政法大學(xué)2009級(jí)法律學(xué)院民商法專(zhuān)業(yè)本科生。