徐來

摘要：基于基礎(chǔ)法律關(guān)系的分類中，投資關(guān)系應(yīng)當(dāng)僅限于指股權(quán)投資關(guān)系，即實(shí)際控制人通過他人直接或者間接對(duì)公司出資或者持有股份所形成的關(guān)系：而債權(quán)性投資由于主要受合同法調(diào)整，應(yīng)該劃歸協(xié)議關(guān)系之中。以實(shí)際控制人的實(shí)際控制行為方式為分類標(biāo)準(zhǔn)，將實(shí)際控制人分為處于控股股東地位的實(shí)際控制人、處于董事地位的實(shí)際控制人和處于經(jīng)理人地位的實(shí)際控制人。以實(shí)際控制人在公司的控制鏈上，尤其是在金字塔、多層控制所組成的公司集團(tuán)、公司網(wǎng)絡(luò)中所處的層次為標(biāo)準(zhǔn)，將實(shí)際控制人劃分為中間實(shí)際控制人和終極實(shí)際控制人。

關(guān)鍵詞：實(shí)際控制人；類型化；投資關(guān)系；控制行為；控制鏈

JEL分類號(hào)：K1中圖分類號(hào)：D921文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-1428(2012)06-0082-06

實(shí)際控制人的類型化研究有助于對(duì)實(shí)際控制人行為的研究，一方面促進(jìn)相關(guān)立法的完善。實(shí)現(xiàn)對(duì)實(shí)際控制人更好的規(guī)范；另一方面，為司法實(shí)踐中便利地甄別實(shí)際控制人的行為提供參考。

一、實(shí)際控制人的類型化分析之一：基于基礎(chǔ)法律關(guān)系的分類

實(shí)際控制人與公司之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系，是實(shí)際控制人取得實(shí)際控制人地位和實(shí)際對(duì)公司實(shí)施控制的法律基礎(chǔ)，也是司法上判定實(shí)際控制人控制地位的法律依據(jù)。實(shí)際控制人與公司之間的基礎(chǔ)法律關(guān)系。有投資關(guān)系、協(xié)議關(guān)系和其他關(guān)系，以此為標(biāo)準(zhǔn)，我們可將實(shí)際控制人分為投資關(guān)系實(shí)際控制人、協(xié)議關(guān)系實(shí)際控制人和其他關(guān)系實(shí)際控制人。

(一)投資關(guān)系實(shí)際控制人

從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度看，公司融資的手段有股權(quán)融資(equit)r financing)和債權(quán)融資(debt finacing)，相對(duì)應(yīng)的，投資者可以對(duì)公司進(jìn)行股權(quán)性投資和債權(quán)性投資，所形成的資本則分別為股權(quán)資本和債權(quán)資本，所形成的關(guān)系都可稱為投資關(guān)系。然而在嚴(yán)格法律意義上，公司資本僅指股權(quán)資本，對(duì)公司的投資僅指股權(quán)資本的投資，其投資關(guān)系受公司法的調(diào)整；而債權(quán)性投資所形成的是公司的負(fù)債，其關(guān)系主要受合同法調(diào)整。因此，本文認(rèn)為公司法所規(guī)定的實(shí)際控制人通過投資關(guān)系取得實(shí)際控制人地位的情況，所講的投資關(guān)系是指股權(quán)投資關(guān)系，即實(shí)際控制人與公司的投資關(guān)系是指實(shí)際控制人通過他人直接或者間接對(duì)公司出資或者持有股份所形成的關(guān)系。而債權(quán)性投資由于主要受合同法調(diào)整，應(yīng)該劃歸協(xié)議關(guān)系之中。在股權(quán)投資關(guān)系中，我們依據(jù)實(shí)際控制人的股權(quán)安排結(jié)構(gòu)可以分為金字塔型實(shí)際控制人、多層結(jié)構(gòu)型實(shí)際控制人和隱名股東型實(shí)際控制人。

1、金字塔型實(shí)際控制人。

早在1932年，伯利和米恩斯就發(fā)現(xiàn)，通過金字塔型的股權(quán)安排，站在金字塔型最上面的控制人可以用少量的投資控制一個(gè)龐大的企業(yè)王國(guó)。實(shí)際控制人首先持有A公司控股股份控制A公司，A公司持有另外兩個(gè)B和C或者以公司的控股股份控制B、C公司，B、C公司可以再分別持有其他兩個(gè)或者兩個(gè)以上的公司的控股股份而控制它們，還可以繼續(xù)通過控股子公司以延長(zhǎng)控制鏈，通過層層控制，最上端的實(shí)際控制人就可以通過少量的投資而控制整個(gè)企業(yè)集團(tuán)或企業(yè)網(wǎng)絡(luò)。

金字塔型實(shí)際控制人在實(shí)踐中較為常見，主要出現(xiàn)在大型企業(yè)集團(tuán)、企業(yè)網(wǎng)絡(luò)、跨國(guó)公司中。

2、多層結(jié)構(gòu)型實(shí)際控制人。

多層結(jié)構(gòu)型實(shí)際控制人，指采用從上至下多層公司的控制結(jié)構(gòu)，并且每一層只有一個(gè)公司，這個(gè)控制結(jié)構(gòu)中的實(shí)際控制人即為多層結(jié)構(gòu)實(shí)際控制人。如A為B公司控股股東，B公司為C公司控股股東，C公司為D公司控股股東，則A公司為C、D公司的實(shí)際控制人，B公司為D公司實(shí)際控制人。在多層控制結(jié)構(gòu)中，上層公司是直接下層公司的控股股東，是其他下層公司的實(shí)際控制人。

多層結(jié)構(gòu)控制，經(jīng)常會(huì)被用來規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)，也是建立企業(yè)集團(tuán)的一種方式，只是公司之間都是縱向的控制關(guān)系。下層公司受直接上層公司的控制，下層公司是直接上層公司的控股子公司。

3、隱名股東型實(shí)際控制人。

隱名股東是公司的實(shí)際出資人或者股份認(rèn)購(gòu)人，但是他不是以自己的名義履行出資義務(wù)或者認(rèn)購(gòu)股份，而是以他人的名義出資或者認(rèn)購(gòu)股份，公司章程或者股東名冊(cè)上登記的是他人。隱名股東又稱為匿名股東，登記在名冊(cè)上的人為顯名股東，又稱為名義股東。對(duì)于隱名股東的身份認(rèn)定，在法理上有實(shí)質(zhì)說和形式說兩種，實(shí)質(zhì)說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)承認(rèn)隱名股東的身份，因?yàn)樗菍?shí)際投資人，而形式說認(rèn)為應(yīng)當(dāng)只承認(rèn)顯名股東為公司股東，因?yàn)樗怯浽诠菊鲁袒蛘吖蓶|名冊(cè)中，符合商法的外觀表示原則。學(xué)者多贊同形式說。

隱名股東實(shí)際投資占公司資本的多數(shù)，則顯名股東持有公司的控股股權(quán)或者股份，有權(quán)對(duì)公司進(jìn)行控制，但是由于顯名股東只是出了名，并未實(shí)際出資，因此在實(shí)踐中，隱名股東通過指令顯名股東按其愿意對(duì)公司實(shí)施控制。這時(shí)候，隱名股東就是公司的實(shí)際控制人。

(二)協(xié)議關(guān)系實(shí)際控制人

協(xié)議關(guān)系實(shí)際控制人，是指通過協(xié)議的安排來取得對(duì)公司的控制地位的實(shí)際控制人。實(shí)際控制人與公司及利益相關(guān)者之間通過協(xié)議來約定公司控制權(quán)安排，確定他們之間的權(quán)利義務(wù)。涉及控制權(quán)安排的協(xié)議種類繁多，不同種類的協(xié)議對(duì)應(yīng)不同類別的協(xié)議關(guān)系實(shí)際控制人，本文對(duì)幾種常見的協(xié)議關(guān)系實(shí)際控制人進(jìn)行分析。

1、特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議實(shí)際控制人。

特許經(jīng)營(yíng)，是指擁有注冊(cè)商標(biāo)、企業(yè)標(biāo)志、專利、專有技術(shù)等經(jīng)營(yíng)資源的特許人，以合同形式將其擁有的經(jīng)營(yíng)資源許可被特許人使用，被特許人按照合同約定在統(tǒng)一的經(jīng)營(yíng)模式下開展經(jīng)營(yíng)，并向特許人支付特許經(jīng)營(yíng)費(fèi)用的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。特許人應(yīng)當(dāng)是從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的企業(yè)。建立特許經(jīng)營(yíng)關(guān)系，特許人和被特許人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立特許經(jīng)營(yíng)合同。被特許人是公司的情況下，因按照合同約定的統(tǒng)一經(jīng)營(yíng)模式下開展經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，特許人對(duì)作為被特許人的公司進(jìn)行經(jīng)營(yíng)指導(dǎo)、技術(shù)支持、質(zhì)量控制，在一定程度上可以說特許人支配、影響了公司的行為。這時(shí)，特許人就可被視為公司的實(shí)際控制人。

2、股東協(xié)議實(shí)際控制人。

股東協(xié)議涉及的范圍很寬，通過股東協(xié)議，股東可以對(duì)公司治理、經(jīng)營(yíng)回報(bào)、控制權(quán)安排進(jìn)行約定。在控制權(quán)安排的股東協(xié)議中。股東可以對(duì)大股東的表決權(quán)進(jìn)行限制，增加其他股東的表決權(quán)的比重，這在封閉公司中較為常見。就出資或者持股比例而言，大股東持有最高比例的出資或者股份，按一股一權(quán)原則，大股東理應(yīng)掌握控股表決權(quán)，然而通過股東協(xié)議，減弱大股東表決權(quán)比重。增強(qiáng)其他非大股東的表決權(quán)比重，如果任何其他非大股東所持表決權(quán)超過大股東所持表決權(quán)，則該股東實(shí)際取得公司控制權(quán)，為公司的實(shí)際控制人。。簡(jiǎn)要說，通過協(xié)議，該股東能夠行使的表決權(quán)多于該公司持股最多的股東所持有的表決權(quán)。即對(duì)公司控制權(quán)作出了重新安排。

那么，簽署股東協(xié)議的意義何在?最近的研究表明。嚴(yán)格的一股一權(quán)原則可能造成表決權(quán)的過分集中而不利于股東權(quán)益的保護(hù)，對(duì)一股一權(quán)原則的適當(dāng)修正可以平衡股東之間的權(quán)利。在實(shí)踐中有可能出現(xiàn)幾種極端的情況，從而不利于股東利益的平衡和公司的效率治理：其一，一個(gè)強(qiáng)勢(shì)的處于統(tǒng)治地位的所有者獲取著高額度的私人收益；其二，弱勢(shì)的第一股東不能對(duì)管理層實(shí)施有效的監(jiān)督；其三，在幾個(gè)持股較多股份的股東之間平均分配權(quán)力，增加了阻礙決策制定的可能性，因?yàn)榭赡苄纬晒蓶|會(huì)層面的公司僵局。何以應(yīng)對(duì)這些極端情況呢?藉由操縱參加者的表決權(quán)，股東協(xié)議可以被視為一個(gè)改變極端情形的方法。

控制權(quán)的協(xié)議安排是通過股東協(xié)議將表決權(quán)在幾個(gè)大股東之間進(jìn)行重新配置的結(jié)果，包括增加和限制股東的表決權(quán)。要判定非持股最多股東是否是公司的實(shí)際控制人，需要審查在協(xié)議中他被授予的表決權(quán)是否超持股最多股東所持的表決權(quán)而成為公司持有表決權(quán)最多的股東。

3、公司承包經(jīng)營(yíng)協(xié)議實(shí)際控制人。

不管公司的大小和股東人數(shù)的多少，法律一般為所有的公司規(guī)定了一個(gè)相同的基本治理結(jié)構(gòu)，但為了小型公司治理的靈活性，許多法律現(xiàn)在也允許封閉公司采用與標(biāo)準(zhǔn)模式不同的治理結(jié)構(gòu)。這為對(duì)封閉公司進(jìn)行承包經(jīng)營(yíng)提供了理論支撐。

在我國(guó)，盡管目前理論界對(duì)公司是否允許承包經(jīng)營(yíng)存在爭(zhēng)議，但從司法實(shí)踐來看，法院判決對(duì)不違反法律強(qiáng)制性規(guī)定的有限責(zé)任公司的承包經(jīng)營(yíng)合同是持肯定態(tài)度的。理論界多數(shù)學(xué)者也從公司自治的角度贊同公司的承包經(jīng)營(yíng)。劉俊海教授認(rèn)為，“公司承包經(jīng)營(yíng)合同是公司與承包人簽署的、由承包人承擔(dān)公司的經(jīng)營(yíng)管理工作和經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)、由發(fā)包公司依約定收取相對(duì)固定的投資收益的商事合同?！惫境邪?jīng)營(yíng)合同不是對(duì)公司法的徹底顛覆，而是以合同法的靈活性優(yōu)勢(shì)對(duì)公司法的補(bǔ)充，在承包合同中，“承包人對(duì)公司承包期間發(fā)生的全部債務(wù)承擔(dān)清償責(zé)任。股東依然對(duì)公司債務(wù)享受有限責(zé)任待遇”，而且“承包人能否取得承包收益取決于承包人的經(jīng)營(yíng)績(jī)效與市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)等不特定因素，而公司的收益具有可預(yù)見性與可確定性”，除此之外，更重要的是“發(fā)包公司事先概括授予承包人在承包期間享受為開展承包經(jīng)營(yíng)所必需的廣泛經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限，公司治理機(jī)構(gòu)的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限受到相應(yīng)的限制和影響?！币簿褪钦f，發(fā)包人、承包人和公司股東之間的關(guān)系和權(quán)利義務(wù)都需要在承包合同中進(jìn)行約定，而這種約定不能夠改變公司法的基本原則，如股東的有限責(zé)任原則。

在公司承包經(jīng)營(yíng)模式下，公司治理機(jī)構(gòu)經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限特別是股東會(huì)和董事會(huì)的權(quán)限受到了限制，而由承包人享有較大的經(jīng)營(yíng)管理權(quán)限，其權(quán)限基本上會(huì)超過董事會(huì)、經(jīng)理的權(quán)限，承包人有權(quán)對(duì)公司經(jīng)營(yíng)和管理作出決策，公司行為受到承包人意志的支配，公司控制權(quán)在一定程度上被承包人所掌握。這時(shí)，承包人成為了公司的實(shí)際控制人。判定承包人是否公司實(shí)際控制人的關(guān)鍵，在于承包人實(shí)際所享有的權(quán)力能否實(shí)際支配公司的行為。

4、債權(quán)融資協(xié)議實(shí)際控制人。

公司債權(quán)融資手段主要包括貸款和發(fā)行公司債券。債權(quán)人與公司簽訂協(xié)議，債權(quán)人向公司提供債權(quán)資本，公司向債權(quán)人支付利息回報(bào)，他們的權(quán)利義務(wù)通過合同約定。債權(quán)人的利益主要通過合同來保護(hù)，而不是通過公司控制權(quán)來保護(hù)。通過合同約定的保護(hù)性條款，作為外部資金提供者的債權(quán)人能夠通過限制管理層的不當(dāng)行為，來保護(hù)他們自身的利益。其中一種主要的方法，就是要求公司為貸款提供抵押等擔(dān)保；其次，可以約定公司在舉借新債之前必須征得債權(quán)人的同意；再次，可以要求公司定期提供財(cái)產(chǎn)報(bào)表；另外，還可以限制公司可能從事的各種行為，例如，削減支付給股東的股息、限制公司對(duì)股東股票的回購(gòu)、規(guī)定借款用途，不得改變資金用途等。

一般來說，債務(wù)融資對(duì)債務(wù)人義務(wù)的明確規(guī)定可以使債權(quán)人無須掌握太多的控制權(quán)，而為了貸款，也很少有公司會(huì)將控制權(quán)讓渡給銀行?！敲矗诤畏N情況下，債權(quán)人會(huì)掌握公司控制權(quán)呢?依據(jù)破產(chǎn)法原理。當(dāng)公司處于破產(chǎn)程序、重整程序以及和解程序時(shí)，債權(quán)人會(huì)議有權(quán)對(duì)重大事項(xiàng)進(jìn)行決議。此刻，公司的控制權(quán)實(shí)際上是由債權(quán)人掌握的，持有比例最高的債權(quán)人往往成為公司的實(shí)際控制人。在日本主銀行體制下，“當(dāng)企業(yè)陷入財(cái)務(wù)困境時(shí)，在不改變公司法律地位的前提下，由主銀行所代表的股東集團(tuán)以所有權(quán)主體身份來主動(dòng)行使控制權(quán)，對(duì)企業(yè)進(jìn)行救助。而銀行利用其豐富的經(jīng)驗(yàn)、特定的信息優(yōu)勢(shì)和雄厚的資本，總是能夠?qū)ζ髽I(yè)發(fā)揮巨大的影響作用。除此之外，在公司正常經(jīng)營(yíng)時(shí)，由于貸款資源的不易獲取，作為債權(quán)人的銀行往往具有優(yōu)勢(shì)地位，特別是在按照協(xié)議約定限制公司行為方面，債權(quán)人獲取了隱性的控制權(quán)。比如說公司在作重大投資項(xiàng)目的決策時(shí)，如果需要外部債權(quán)人的借貸支持，債權(quán)人的態(tài)度則可能會(huì)對(duì)公司的決策產(chǎn)生重大影響，因此，可以說，債權(quán)人在一定程度上支配了公司的行為，為公司的實(shí)際控制人。

(三)其他關(guān)系實(shí)際控制人

其他關(guān)系實(shí)際控制人最為典型的為表決權(quán)信托中的實(shí)際控制人和表決權(quán)代理中的實(shí)際控制人。

1、表決權(quán)信托實(shí)際控制人。

表決權(quán)信托(voting trust)是一種表決權(quán)安排方式。通過信托安排，股東將股份登記在表決權(quán)受托人名下，由受托人行使表決權(quán)，自己保留股份受益權(quán)，從而使股份的表決權(quán)暫時(shí)且不可撤銷地與股份受益權(quán)相分離。為了取得、維持及確保對(duì)公司的控制權(quán)或者排除異議股東對(duì)公司的控制干擾，表決權(quán)信托在西方國(guó)家被利用作為一種常見的公司控制權(quán)安排方式。通常而言，表決權(quán)信托將股份表決權(quán)信托給受托人，由受托人取得表決權(quán)；如果受托人持有的表決權(quán)超過公司持股數(shù)量最多的股東所持有的表決權(quán)時(shí)，受托人就實(shí)際取得公司控制地位，為公司的實(shí)際控制人。

由于表決權(quán)信托涉及公司控制權(quán)安排、公司利益、受托人利益、股東利益，因此關(guān)系重大，法律一般要求表決權(quán)信托的設(shè)立必須符合一定的法定條件。主要有：設(shè)立表決權(quán)信托的目的適當(dāng)：股份必須轉(zhuǎn)移到受托人名下，受托人登記在公司股東名冊(cè)上；協(xié)議有效期必須符合法律規(guī)定，一般不得超過十年；必須以書面形式簽訂協(xié)議，且協(xié)議應(yīng)當(dāng)備置于公司主要辦公場(chǎng)所，以方便股東或者信托受益人查詢。法定要件的設(shè)置目的主要在于保障信托受托人為信托受益人的利益行使表決權(quán)的權(quán)利。保障信托受益人享有表決權(quán)信托上的經(jīng)濟(jì)利益，維護(hù)公司及其他股東的利益。

表決權(quán)信托受托人是否就一定是公司的實(shí)際控制人呢?當(dāng)然不是。只有在受托人通過表決權(quán)的行使能夠?qū)蓶|會(huì)或者股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，能夠?qū)嶋H支配公司行為時(shí)，他才是公司的實(shí)際控制人。因此，要結(jié)合受托人持有的表決權(quán)的總數(shù)，以及受托人在股東會(huì)或者股東大會(huì)上的影響力等來判斷。

2、表決權(quán)代理實(shí)際控制人。

表決權(quán)是股東參與公司重大決策的重要權(quán)利，是控制權(quán)最主要的組成內(nèi)容，股東可以親自出席股東會(huì)或者股東大會(huì)行使表決權(quán)，也可以委托代理人出席股東會(huì)或者股東大會(huì)行使表決權(quán)。股東委托代理人出席股東會(huì)或者股東大會(huì)按授權(quán)范圍行使表決權(quán)即為表決權(quán)代理(proxy voting)。我國(guó)《公司法》第一百零七條為表決權(quán)代理提供了依據(jù)，但規(guī)定較為簡(jiǎn)單。《美國(guó)標(biāo)準(zhǔn)示范公司法》規(guī)定了詳細(xì)的委托投票規(guī)則，股東、其代理人或者事實(shí)上的代理人可以通過簽署委托書或者電子傳輸文件指定一名代理人投票或者進(jìn)行其他行為，電子傳輸文件必須包含或者附有足以確定該文件傳輸是由股東、股東代理人或者股東事實(shí)上的代理人授權(quán)作出的相關(guān)信息。表決權(quán)代理的制度價(jià)值體現(xiàn)在兩方面：一方面，可以彌補(bǔ)股東能力的不足，如股東確實(shí)因?yàn)樽约旱脑虿荒艹鱿蓶|會(huì)或者股東大會(huì)，由代理人代理行使表決權(quán)，仍然可以保證股東權(quán)利的正常行使；另一方面，在公眾公司中，由于股權(quán)比較分散，中小股東對(duì)參與股東大會(huì)行使表決權(quán)總是表現(xiàn)出理性的冷漠，而事實(shí)上也不可能要求所有股東都參加股東大會(huì)，但是法律一般規(guī)定有股東會(huì)或者股東大會(huì)的最低出席人數(shù)要求。表決權(quán)代理在某種程度上可以滿足公司確保股東會(huì)或者股東大會(huì)會(huì)議法定人數(shù)的要求。

代理人享有表決代理權(quán)的前提是股東授權(quán)。然而在現(xiàn)代公司實(shí)踐中，公司管理層或者公司的反對(duì)股東或者其他利益相關(guān)者為了爭(zhēng)奪公司的控制權(quán)，競(jìng)相向股東征集表決代表理權(quán)，請(qǐng)求股東授予表決代理權(quán)。形成表決代理權(quán)競(jìng)爭(zhēng)(proxy contest)。表決代理權(quán)征集是代理人主動(dòng)尋求表決代理權(quán)的行為，不具控制地位的代理人可以通過征集到足夠的表決代理權(quán)而對(duì)公司具有控制權(quán)。一般來說，通過表決代理權(quán)征集行為。代理人所持有的表決權(quán)超過公司持股最多的股東所持有的表決權(quán)，代理人就能夠利用表決權(quán)的行使對(duì)股東會(huì)或者股東大會(huì)決議產(chǎn)生重大影響，選舉半數(shù)以上的董事會(huì)成員，決定公司的重大決策，從而取得控制地位，支配公司的行為。如果代理人本身不是公司的控股股東，且通過征集表決代理權(quán)而獲得公司控制權(quán)，此時(shí)，代理人即為公司的實(shí)際控制人。

3、親屬關(guān)系實(shí)際控制人。

在公司的控股股東為自然人時(shí)，其父母、配偶和子女可能代替他對(duì)公司行使控制權(quán)，支配公司行為。公司董事、高管的父母、配偶和子女干涉董事、高管職權(quán)的獨(dú)立行使，通過董事、高管的行為或者代替董事、高管對(duì)公司行為產(chǎn)生重大影響，從而支配公司行為。這時(shí)，就產(chǎn)生了利用親屬關(guān)系的實(shí)際控制人現(xiàn)象。親屬關(guān)系實(shí)際控制人在家族公司中較為常見。對(duì)于實(shí)際控制人親屬的范圍界定，一般限于父母、配偶和子女關(guān)系，這個(gè)范圍內(nèi)的親屬，屬于能夠且可能對(duì)公司行為實(shí)施影響和支配行為的人。如果行為人實(shí)際上對(duì)公司實(shí)施了控制行為，就算超出父母、配偶和子女關(guān)系的范圍，也應(yīng)當(dāng)視為公司的實(shí)際控制人。

二、實(shí)際控制人的類型化分析之二：基于控制行為方式的分類

實(shí)際控制人通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排取得對(duì)公司的控制地位，法律要求實(shí)際控制人按照公司法及章程規(guī)定的正當(dāng)途徑行使其權(quán)利，尊重公司的獨(dú)立性，這是法律對(duì)實(shí)際控制人行為的一般要求，對(duì)所有實(shí)際控制人都適用。在實(shí)踐中，實(shí)踐控制人實(shí)際對(duì)公司實(shí)施的控制行為往往會(huì)超出公司法及章程規(guī)定的行為規(guī)范。對(duì)于上市公司，尚有“上市公司控制人行為指引”及相關(guān)規(guī)范對(duì)實(shí)際控制人的行為進(jìn)行約束，而作為非上市公司的有限責(zé)任公司和股份有限公司就缺乏詳細(xì)的規(guī)范。因此，本文根據(jù)實(shí)際控制人的實(shí)際控制行為方式進(jìn)行分類，將實(shí)際控制人分為處于控股股東地位的實(shí)際控制人、處于董事地位的實(shí)際控制人和處于經(jīng)理人地位的實(shí)際控制人，以促進(jìn)法律對(duì)實(shí)際控制人的控制行為進(jìn)行有針對(duì)性的規(guī)范。

(一)處于控股股東地位的實(shí)際控制人

在沒有特別投票規(guī)則的情況下。按一股一權(quán)原則以及資本多數(shù)決議原則，控股股東的意志對(duì)公司的股東會(huì)或者股東大會(huì)決議具有決定性的作用。股東會(huì)或者股東大會(huì)行使職權(quán)的方式是通過召開會(huì)議并形成決議來進(jìn)行，而決議的形成則是由股東投票產(chǎn)生。

控股股東因?yàn)槌钟卸鄶?shù)表決權(quán)而具有投票優(yōu)勢(shì)，從而對(duì)決議的形成產(chǎn)生重大影響，產(chǎn)生控制公司的效果。首先，控股股東對(duì)公司的控制主要體現(xiàn)在提名并決定董事會(huì)中半數(shù)以上董事的當(dāng)選，因?yàn)楣窘?jīng)營(yíng)和事務(wù)是由董事會(huì)管理或者在其指導(dǎo)下進(jìn)行管理的。其次，控股股東對(duì)公司的控制還體現(xiàn)在參與公司的重大事項(xiàng)決策并影響決策的最終制定，因?yàn)楣镜闹卮笫马?xiàng)往往關(guān)系到公司的生存與發(fā)展、關(guān)系到每個(gè)股東的切身利益。

由于控股股東具有支配公司行為的控制地位。因此法律一般要求控股股東不得濫用控制權(quán)。應(yīng)當(dāng)遵守誠(chéng)實(shí)信用原則，依照法律法規(guī)以及公司章程的規(guī)定善意行使權(quán)利；同時(shí)，控股股東獨(dú)立正當(dāng)?shù)匦惺箍刂茩?quán)的權(quán)利也應(yīng)當(dāng)受到尊重。如果實(shí)際控制人不是通過法律所規(guī)定的程序行使權(quán)利，而是直接指令控股股東按其意志行使表決權(quán)以及其他股東權(quán)利，操縱控股股東的行為；或者直接自行行使法律和章程賦予控股股東的表決權(quán)以及其他股東權(quán)利，架空控股股東，以致于控股股東淪落為實(shí)際控制人的工具、代理人、傀儡，那么，實(shí)際控制人相當(dāng)于取代控股股東的地位，對(duì)公司實(shí)施控股權(quán)。我們可以將上述情形下的實(shí)際控制人稱為處于控股股東地位的實(shí)際控制人。

(二)處于董事地位的實(shí)際控制人

董事主要是以出席董事會(huì)會(huì)議的集會(huì)方式履行其職責(zé)的，根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)對(duì)股東會(huì)負(fù)責(zé)，行使諸如決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案：制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，以及制定公司的基本管理制度等職權(quán)。由此可見，在我國(guó)。董事會(huì)承擔(dān)了公司經(jīng)營(yíng)管理的重要決策功能，只是決策的重要層次低于股東會(huì)或者股東大會(huì)。

在美國(guó)，每個(gè)公司必須設(shè)立董事會(huì)，公司所有法人權(quán)力應(yīng)由董事會(huì)或者在董事會(huì)授權(quán)書下行使，公司的業(yè)務(wù)經(jīng)營(yíng)應(yīng)當(dāng)由董事會(huì)管理或者在其指導(dǎo)下管理，除非公司章程或者股東協(xié)議另有限制。在德國(guó)，股份公司董事會(huì)本身領(lǐng)導(dǎo)公司。在法國(guó)，董事會(huì)擁有在任何情況下以公司名義進(jìn)行活動(dòng)的最廣泛的權(quán)力。為此，董事具有業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)、知情權(quán)、出席董事會(huì)會(huì)議并投票表決的權(quán)利、在一定條件下代表公司的權(quán)利、依法獲取報(bào)酬的權(quán)利等等。在包括我國(guó)在內(nèi)的眾多國(guó)家公司法上，董事會(huì)都是作為重要治理機(jī)構(gòu)而存在的，享有廣泛的權(quán)力。這些權(quán)力是依據(jù)法律的直接授權(quán)，對(duì)公司的經(jīng)營(yíng)和管理具有直接控制的權(quán)力；而這個(gè)控制權(quán)力，是比股東控制權(quán)低一個(gè)層次的經(jīng)營(yíng)決策控制權(quán)。

董事的職權(quán)由法律直接授予，盡管在理論上，我們將董事視為股東的代理人，董事應(yīng)當(dāng)為股東利益的最大化服務(wù)，但就算是股東都不得干涉董事依法獨(dú)立行使職權(quán)。由于董事掌握著公司的經(jīng)營(yíng)決策控制權(quán)。實(shí)際控制人可能通過指示董事按其意愿在董事會(huì)會(huì)議上發(fā)言并投票，以及通過關(guān)聯(lián)關(guān)系、親屬關(guān)系等影響董事的投票，影響董事正常的經(jīng)營(yíng)判斷；最終董事會(huì)決議按實(shí)際控制人的意志達(dá)成，以致于董事會(huì)失去對(duì)公司經(jīng)營(yíng)的指導(dǎo)和監(jiān)督功能。此刻，實(shí)際控制人實(shí)際上代替了董事行使職權(quán)，董事成為代理人、傀儡，實(shí)際控制人成為“影子董事”、“事實(shí)董事”，本文稱這種情形為處于董事地位的實(shí)際控制人。

(三)處于經(jīng)理層地位的實(shí)際控制人

在我國(guó)公司法中，經(jīng)理層由高級(jí)管理人員組成。高級(jí)管理人員包括公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會(huì)秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。這些人員組成公司的經(jīng)理層，對(duì)公司進(jìn)行日常經(jīng)營(yíng)管理、實(shí)施董事會(huì)決議，經(jīng)理是最高行政領(lǐng)導(dǎo)。根據(jù)我國(guó)《公司法》的規(guī)定，經(jīng)理行使的主要職權(quán)有：主持公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理工作，組織實(shí)施董事會(huì)決議；組織實(shí)施公司年度經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；擬訂公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)設(shè)置方案；擬訂公司的基本管理制度等。

在美國(guó)，公司的高級(jí)管理人員可以依章程細(xì)則規(guī)定而產(chǎn)生，或者由董事會(huì)依據(jù)章程細(xì)則任命；董事會(huì)可以選舉若干人擔(dān)任一個(gè)或者多個(gè)公司職務(wù)，如經(jīng)過章程細(xì)則或者董事會(huì)授權(quán)，一名高級(jí)管理人員可以任命一名或者多名高級(jí)管理人員：章程細(xì)則或者董事會(huì)應(yīng)指定一名高級(jí)職員負(fù)責(zé)保留董事會(huì)和股東大會(huì)會(huì)議記錄，并保存和確認(rèn)法律規(guī)定應(yīng)保留的公司檔案。對(duì)于每一名高級(jí)管理人員來說，都須依據(jù)章程細(xì)則規(guī)定享有權(quán)利和履行職責(zé)，或者在與章程細(xì)則規(guī)定一致的范圍內(nèi)，履行董事會(huì)規(guī)定的職責(zé)，也可以由董事會(huì)授權(quán)可以規(guī)定其他高級(jí)管理人員的職責(zé)。

在公司的日常經(jīng)營(yíng)管理中，整個(gè)的經(jīng)理層在日常經(jīng)營(yíng)管理和決策上，對(duì)公司起著舉足輕重的作用，在這個(gè)層面，經(jīng)理層直接支配著公司的行為。因此，我們可以認(rèn)為，經(jīng)理層實(shí)際在日常經(jīng)營(yíng)管理層面分享了公司控制權(quán)。這個(gè)控制權(quán)，我們把它稱為經(jīng)營(yíng)執(zhí)行控制權(quán)。

經(jīng)理層的權(quán)力是由董事會(huì)授予的，應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)任，聽命于董事會(huì)，接受董事指導(dǎo)和監(jiān)督，執(zhí)行董事會(huì)決議是經(jīng)理層的職責(zé)所在。實(shí)際控制人利用各種途徑，直接指令、影響、干涉經(jīng)理層行使職權(quán)，使經(jīng)理層聽命于實(shí)際控制人的意志，為實(shí)際控制人利益服務(wù)。而置公司利益、股東利益及其他利益相關(guān)者利益于不顧。由經(jīng)理層行使的經(jīng)營(yíng)執(zhí)行控制權(quán)實(shí)際上就被實(shí)際控制人所掌控，經(jīng)理層成為實(shí)際控制人的代言人、代理人、工具、傀儡，這時(shí)，實(shí)際控制人實(shí)際上就相當(dāng)于經(jīng)理層的位置，代替了經(jīng)理層行使職能。本文將這種情形下的實(shí)際控制人稱為處于經(jīng)理層的實(shí)際控制人。

三、實(shí)際控制人的類型化分析之三：基于所處層次的分類

在金字塔、多層控制所組成的公司集團(tuán)、公司網(wǎng)絡(luò)中，根據(jù)實(shí)際控制人在公司控制鏈上所處的層次，可以將實(shí)際控制人劃分為中間實(shí)際控制人和終極實(shí)際控制人。這種分類有利于厘清公司集團(tuán)中的網(wǎng)絡(luò)關(guān)系，對(duì)于公司、實(shí)際控制人履行披露義務(wù)意義重大。

(一)中間實(shí)際控制人

中間實(shí)際控制人是指處于公司金字塔、多層公司控制鏈中間的公司。對(duì)于相鄰下一層公司，它是控股股東；對(duì)它的控股子公司之下的公司，它是實(shí)際控制人；對(duì)于相鄰上一層公司，它是其控股子公司。控制鏈上所有的公司，都被稱為關(guān)聯(lián)公司。

(二)終極實(shí)際控制人

終極實(shí)際控制人是處于公司控制鏈最上端的人，即處于金字塔塔頂、或者多層控制最上層的人。其可能是組織，也可能是自然人，對(duì)整個(gè)公司集團(tuán)或公司網(wǎng)絡(luò)具有控制權(quán)。

A公司是B1、B2公司的控股股東，B1、B2公司是A公司的控股子公司。其他公司的關(guān)系如上所述。則A公司是除B1、B2公司之外的C1、C2、C3、C4、D1、D2、D3、D4、D5、D6公司的終極實(shí)際控制人。

實(shí)際控制人的信息披露一般要求披露至終極實(shí)際控制人。對(duì)我國(guó)國(guó)有資產(chǎn)公司而言，終極實(shí)際控制人是國(guó)務(wù)院以及各省級(jí)人民政府，或者授權(quán)的國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)。對(duì)非國(guó)有資產(chǎn)公司而言，終極實(shí)際控制人一般是自然人。

(責(zé)任編輯：姜天鷹)