熊志堅(jiān)

中國G公司與印尼T公司于2007年11月20日簽訂買賣合同約定：G公司向T公司購買300000噸印尼產(chǎn)鎳礦，自2008年1月始每月供應(yīng)50000噸，F(xiàn)OB賣方港口，信用證支付。如有爭議應(yīng)提交香港國際仲裁中心，根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（UNCITRAL）進(jìn)行仲裁。

2008年1月10日，雙方簽訂補(bǔ)充協(xié)議，同意取消2008年1月份的供貨。2008年2月2日T公司確認(rèn)第一批（2月份）貨物的受載期為2008年2月20～28日。隨后G公司2008年2月4日與船公司簽訂運(yùn)輸?shù)谝慌?0000噸貨物的租船合同。

2008年2月16日，G公司向T公司開具第一批貨信用證。2008年2月28日船公司的JF輪到達(dá)裝運(yùn)港。3月2日開始裝貨，但印尼海軍在3月5日以貨物涉嫌非法采礦為由阻止了裝運(yùn)。2008年3月17日T公司給G公司發(fā)出不可抗力通知，聲稱貨物被扣是不可抗力，但仍在努力完成第一批貨物的裝運(yùn)。2008年3月18日，雙方協(xié)議約定T公司對由于不可抗力造成的船舶延誤進(jìn)行賠償，T公司確認(rèn)不晚于3月27日將第一批所有貨物裝貨完畢。

2008年3月22日，開始繼續(xù)裝貨，但在3月26日印尼警方以非法開采為由再次命令停止裝貨，并扣留了貨物。T公司在2008年4月11日發(fā)函稱因貨物被警方扣留無法完成第一批貨物裝運(yùn)，且辯稱屬于不可抗力事件的延伸。

2008年4月23日，警方下令卸貨，5月14日J(rèn)F輪駛離裝貨港。2008年10月7日船公司在倫敦提起仲裁要求G公司承擔(dān)滯期費(fèi)等賠償責(zé)任。2009年3月18日倫敦仲裁裁決G公司應(yīng)賠償金額約為500萬美元。

2008年12月11日，G公司根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（UNCITRAL）向T公司發(fā)出仲裁通知，并選擇了己方仲裁員。T公司在收到仲裁通知后選擇了一位印尼法律專家作為其仲裁員，隨后由二位仲裁員共同選定首席仲裁員，組成三人仲裁庭。2009年7月16日，G公司提交了正式仲裁申請書及證據(jù)。2010年1月仲裁庭在香港國際仲裁中心舉行了聽證會。2010年4月25日，仲裁庭做出最終裁決，裁定要求T公司賠償G公司總計(jì)近800萬美元的損失。

合同適用的法律

仲裁庭支持了G公司的主張，即合同適用香港法，其理由主要包括：（1）國際交易中，通常很少有一方會接受對方所在國法律為合同適用的法律；（2）涉案合同所使用的中英文均是仲裁地香港的官方語言，而都不是印尼的官方語言，用印尼法律解釋中英文合同從商業(yè)效率角度出發(fā)不切實(shí)際；（3）英國法律在國際貿(mào)易中處于支配地位，香港貨物銷售條例也是基于該法律形成的。而各國當(dāng)事方在國際貿(mào)易合同中采用印尼法的情況則比較少；（4）T公司是合同的起草方，其盡管是印尼公司，也并未在合同中約定適用印尼法律，卻約定“香港國際仲裁中心來仲裁”；（5）根據(jù)英國仲裁規(guī)則是仲裁庭必須假定外國法與英國法相同，除非有相反的證據(jù)證明。而T公司并沒有提供證明在銷售合同法律解釋上印尼法與香港法律有哪些不同。

提貨不著是否可歸咎于不可抗力？

對不可抗力的界定

仲裁庭認(rèn)為：不可抗力是一個(gè)在大多數(shù)商業(yè)合同中常見的條款，它是為了當(dāng)發(fā)生不同尋常的事件或情況時(shí)使雙方當(dāng)事人能免責(zé)，而無需承擔(dān)合同履行義務(wù)。但是，不可抗力不能作為一方瀆職或疏忽的借口。

涉案合同第13條不可抗力條款的中英文對于不可抗力事件的定義有一定差異。有差異的不可抗力事件的中文是“政府主管部門的規(guī)定或法律”，而英文是“任何政府機(jī)關(guān)的規(guī)定或行為”，顯然中文約定的范圍比較窄。但仲裁庭經(jīng)過分析后傾向于對此條作擴(kuò)大解釋，即不可抗力事件包括由任何政府機(jī)關(guān)實(shí)施的法律、法規(guī)和行為。而且，仲裁庭進(jìn)一步認(rèn)為，即使做出這樣的擴(kuò)大解釋也不會對本案的結(jié)論產(chǎn)生很大的差異。

T公司應(yīng)承擔(dān)對不可抗力的舉證責(zé)任與認(rèn)定

本案中，印尼海軍及警方的行為在表面上屬于合同第13條不可抗力范圍。但是，仲裁庭認(rèn)為如屬自己誘導(dǎo)發(fā)生的情況則不屬于不可抗力，而且不可抗力事件應(yīng)當(dāng)要求其超出了受影響方的合理控制。因此，T公司要求以不可抗力免責(zé)時(shí)，T公司應(yīng)當(dāng)舉證證明其無辜且在不可抗力事件發(fā)生前后未介入到不可抗力事件中。

本案中雙方在2008年3月18日達(dá)成的協(xié)議中提及由于不可抗力事件造成船舶延誤而賠償40萬美元。T公司據(jù)此稱雙方已經(jīng)承認(rèn)不可抗力事件，G公司不得撤回此種承認(rèn)。但仲裁庭認(rèn)為：（1）即使一方對責(zé)任與事實(shí)有過承認(rèn)，也沒什么可以阻止其后來改變觀點(diǎn)。（2）2008年3月18日這份協(xié)議針對的是印尼海軍阻止裝貨的行為，而最終導(dǎo)致無法裝貨的印尼警方行為是在2008年3月26日介入的，說明協(xié)議并沒有考慮到第二個(gè)“不可抗力事件”的影響。（3）而且，如果G公司承認(rèn)不可抗力，那么T公司就不需要賠償40萬美元了。因此協(xié)議本身實(shí)際上并不能證明G公司承認(rèn)了不可抗力，T公司仍需要對不可抗力進(jìn)行舉證。仲裁庭認(rèn)定T公司只提供了一份寫給印尼總統(tǒng)的且沒有得到回復(fù)的信，但沒有舉證證明還有任何其他的行為去克服不可抗力。

另外，印尼海軍與印尼警方都是以非法開采為由阻止裝運(yùn)的，而T公司卻并未提供充分的證據(jù)證明開采證的有效性。仲裁庭要求T公司披露關(guān)于印尼法院關(guān)于開采證的案件判決，但T公司卻只提供并翻譯了部分內(nèi)容。聽證中，T公司的證人承認(rèn)在2007年2月就意識到警方的調(diào)查，而且T公司提供的警方封鎖采礦區(qū)的照片上顯示的時(shí)間是2007年7月25日，這說明T公司在2007年9月20日雙方簽訂涉案合同之前就已經(jīng)知道存在開采許可證的問題。因此，T公司在涉案合同簽訂之前有機(jī)會控制開采許可證問題卻未合理控制，T公司不可以由此主張不可抗力。

T公司是否有義務(wù)采購替代貨物

G公司向仲裁庭提出，T公司在意識到貨物開采權(quán)有問題或貨物被阻止裝運(yùn)后完全可以從其他港口出運(yùn)其他沒有爭議的鎳礦。仲裁庭支持了該觀點(diǎn)，認(rèn)為T公司只是聲稱很難從競爭對手那里買到替代貨物，卻根本沒有意圖購買，這根本說服不了仲裁庭。

其余4批貨物是否因不可抗力而免除交貨

除已經(jīng)取消的第一批貨外，涉案合同中其余5批貨物中的第一批貨物因印尼海軍與警方介入而無法出運(yùn)，如果T公司要主張其余4批貨物也因不可抗力而不能交付，則必須依據(jù)合同第13條立即書面通知另一方。但事實(shí)上，T公司從未發(fā)出過這樣的通知。僅此一點(diǎn)，仲裁庭認(rèn)為T公司不能就其余4批貨物主張不可抗力。

合同違約金與實(shí)際損失賠償能否同時(shí)適用？

本案中，G公司即提出的仲裁請求主要包括兩項(xiàng)，一是要求T公司承擔(dān)G公司應(yīng)賠償給船公司倫敦仲裁裁決的損失；二是要求T公司按合同第12條違約金條款賠償違約金。仲裁庭支持了G公司的主張，這是因?yàn)椋海?）如果違約金涵蓋了一個(gè)特定的違約行為，是應(yīng)當(dāng)按違約金全額賠償?shù)?，而不是按?shí)際損失賠償；（2）但是，違約金條款是要受嚴(yán)格解釋的，如果有一個(gè)不同于違約金條款針對的違約行為的違約行為，那么違約金條款就不應(yīng)當(dāng)涵蓋該種不同的違約行為。（3）涉案合同第12條違約金條款規(guī)定的特定違約行為是“甲方（T公司）不能交付合同約定數(shù)量與質(zhì)量的貨物”，而T公司在本案中顯然不止這項(xiàng)特定的違約行為，還包括諸如賣方違約裝運(yùn)非法貨物，貨物裝運(yùn)一半又被印尼警方命令卸下，這些違約行為不是合同第12條所能涵蓋的。JF輪的滯留及倫敦仲裁中的巨額索賠，也都不是合同第12條所能預(yù)期和包含的。鑒于此，仲裁庭裁決支持了G公司的二項(xiàng)主要仲裁請求。

案例啟示

當(dāng)國際貿(mào)易糾紛無法協(xié)商解決而要提起仲裁，或者是被對方仲裁，尤其是進(jìn)行國際仲裁的，當(dāng)事方一定要事先對仲裁程序、仲裁規(guī)則有全面熟悉的了解，透徹理解案件事實(shí)與適用的法律，同時(shí)配以專業(yè)法律人士，只有這樣才能決勝于國際仲裁的舞臺上。

在程序方面，本案當(dāng)事人合同中的仲裁條款雖然約定提交給香港國際仲裁中心，但又約定了專門適用于臨時(shí)仲裁的聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁規(guī)則（UNCITRAL），因此本案實(shí)際上屬于臨時(shí)仲裁(Ad Hoc)，而不是由香港國際仲裁中心進(jìn)行審理的機(jī)構(gòu)仲裁，香港國際仲裁中心僅是作為一個(gè)仲裁地點(diǎn)。臨時(shí)仲裁完全由仲裁員和當(dāng)事人“管理”，不需要向仲裁機(jī)構(gòu)支付管理費(fèi)用，一般會更便宜。另外，當(dāng)事人一般是選用現(xiàn)成的仲裁規(guī)則（如UNCITRAL規(guī)則），理論上也可以根據(jù)爭議情況靈活設(shè)計(jì)更合適的規(guī)則和程序，但并不多見。然而，臨時(shí)仲裁對雙方當(dāng)事人提出了相當(dāng)高的要求，仲裁庭與當(dāng)事人需要對進(jìn)行仲裁程序的推進(jìn)不斷進(jìn)行溝通確認(rèn)，甚至連開庭場所的租賃、開庭順序、庭審計(jì)時(shí)、庭審記錄、翻譯人員等都要當(dāng)事人事先安排好。因此，這類案件一般均需要聘請有國際仲裁經(jīng)驗(yàn)的涉外律師代理案件，這是決定案件能否勝訴的重要環(huán)節(jié)之一。

中國內(nèi)地法律目前并未承認(rèn)臨時(shí)仲裁制度，現(xiàn)有的仲裁都是機(jī)構(gòu)仲裁，如中國國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會（CIETAC）。如果我國企業(yè)能爭取將仲裁條款約定為提交CIETAC進(jìn)行仲裁，相對是比較有利。其一，CIETAC雖然是機(jī)構(gòu)仲裁，但其收費(fèi)遠(yuǎn)比國外臨時(shí)仲裁支付給國際仲裁員的費(fèi)用低；其二，CIETAC對案件進(jìn)行全程管理，對當(dāng)事人推進(jìn)案件程序的專業(yè)知識與能力要求可以相對較低；其三，CIETAC的仲裁裁決也適用《紐約公約》，可以被《紐約公約》成員國所承認(rèn)和執(zhí)行。

在實(shí)體方面，企業(yè)在從事大宗散貨國際買賣中，作為買方時(shí)應(yīng)當(dāng)特別注意FOB條件下貨物賣方的交貨能力是否有保證。當(dāng)遇到像印尼這類國家的賣方時(shí)，買方更應(yīng)當(dāng)盡量避免使用FOB條款，一旦出現(xiàn)本案中印尼賣方以不可抗力抵賴不交貨責(zé)任的情況，到時(shí)買方租了船卻裝不到貨，就不僅要賠償船公司的巨額索賠，還要承擔(dān)買方下家的可能索賠或自己的預(yù)期利潤損失。

另外，一定要在合同中事先將不可抗力條款約定清楚。在不可抗力發(fā)生前，一定要采取合理有效的措施防止其發(fā)生。在不可抗力發(fā)生后，合同雙方均應(yīng)當(dāng)按合同約定或無約定時(shí)也要及時(shí)合理地通知對方，且也要采取合理有效的方式盡可能地避免或減少損失、消極影響。本案雙方合同中雖然約定了詳盡的不可抗力條款，但其中英文內(nèi)容仍存在歧義，這是需要注意的。當(dāng)類似于不可抗力的事件出現(xiàn)時(shí)，也不要為了賣方交貨而急于先承認(rèn)其是否屬于不可抗力。本案中就有相似的情形，買方書面承認(rèn)了印尼軍方行為為不可抗力，如果不是還有第二次的印尼警方扣押行為，那么買方的仲裁請求將面臨更大難題。

（本文作者為本案在仲裁申請人的代理人）