董澤史

(中國人民大學法學院，北京100872)

風險刑法理論來源之證實

董澤史

(中國人民大學法學院，北京100872)

雅各布斯的刑法哲學觀對風險刑法是“革命式”的建構，羅克辛的客觀歸責理論則是對風險刑法的“滲透式”改良，而法益精神化的思想清理了物質的法益觀對風險刑法的羈絆，它們?yōu)轱L險刑法擺脫傳統(tǒng)刑法觀的束縛，建構以普遍價值之學為根據(jù)、以社會有機論為立場、以行為不法判斷機制為核心的全新刑法理論提供了理論支持。

風險刑法;社會安全;規(guī)范主義刑法觀;客觀歸責理論;法益精神化

風險刑法為什么不同于傳統(tǒng)的刑法理論，它的理論來源是什么?近代刑法針對封建刑法的主觀性、隨意性、擅斷性的現(xiàn)象，以個人主義、古典自由主義思想為底蘊，利用近代自然科學思想方法，奠定了刑法的客觀主義的立場。現(xiàn)代刑法在堅守刑法的客觀主義立場的基礎上，看到了刑法保護社會利益與對普遍價值觀維護的重要意義，主觀主義的合理因素被吸收到刑法之中，刑法的客觀主義立場發(fā)生了蛻變，從社會的層面上賦予行為人人身危險性的假設得到了承認，刑法的主觀主義的成分滲入了近代刑法的客觀主義立場之中，以保護個人權利為主要基點的近代刑法逐漸轉變?yōu)橐仓匾暺毡閮r值以保護社會的“雙軌式”的現(xiàn)代刑法，而風險刑法即是現(xiàn)代刑法的一支——重視普遍價值以保護社會為目的的刑法。筆者認為，站在社會有機論①社會有機論認為，個人與個人之間是有機聯(lián)系的，并由個體之間的有機聯(lián)系形成高于個人的社會，只有在社會中才能理解個人的性質與意義，它與社會機械論的個人主義的觀點是相對立的。的立場來理解刑法的任務與功能，并將社會層面轉換為一種消解個人生活情境的普遍的價值觀、從而以社會預防為導向的觀點，是與風險刑法的理論相一致的。而這樣的觀點可以從雅各布斯規(guī)范主義刑法觀、羅克辛的客觀歸責理論與新康德主義影響下的法益精神化思想中得到實體上或者技術上的證實。

一、雅各布斯規(guī)范主義刑法觀

(一)雅各布斯的法哲學前思

雅各布斯規(guī)范論的構建含有三個前提性基礎概念——規(guī)范、人格體、社會?！?〕社會是人格體組成的，人格體是受共同體作用化的人，人格體以當為/自由為整序圖式進行規(guī)范性交往，社會因而現(xiàn)實性地得以實現(xiàn)?！?〕實際上，在休謨懷疑論的影響下，基于存在與規(guī)范二分的假設，雅各布斯認為規(guī)范體系是一個與存在體系無法通約的封閉的純粹體系，并認為從經(jīng)驗性認識無法推出規(guī)范性的價值規(guī)則。為了說明規(guī)范的來源問題，他將觀察點立足于社會與群體交往而不是個體，他認為，人格體、社會、規(guī)范是同一水平與同一性質的東西，存在互為條件與相互說明的循環(huán)關系，人類社會的圖式是由它們組成的，生物意義上的個體與存在世界的東西根本無法進入社會層次與規(guī)范領域，人格體是社會共同體意義下的人。正如他所說:“一個唯一的人格體是一個自我矛盾;只有在一個社會中……才存在人格體?！薄?〕人格體遵循的是當為/自由法則進行規(guī)范性交往，社會正是在這種人格體的規(guī)范性交往中得以構建，規(guī)范是社會的內在標準，沒有規(guī)范標準或人格體的規(guī)范性交往，社會即自然崩潰;反之，正常的社會運轉一定是規(guī)范得到保護與人格體忠誠規(guī)范的圖景。

(二)雅各布斯的刑法體系

正是在以上的法哲學思想的指引下，雅各布斯構建了純粹的規(guī)范論刑法體系:(1)刑法的首要原則是維護與確證規(guī)范。在刑法教義學領域，雅各布斯所主張的首要的基本原則是:刑法的任務不是法益保護，而是維護和確證規(guī)范的效力。他認為刑法的機能在于:“按照固定角色確定的社會規(guī)范若遭了違犯，刑法就要反對這種違犯。亦即，刑法要確證社會中固定角色。”〔4〕并且指出:“我們不能從經(jīng)驗上來理解對固定角色的確證，因為這種確證并非這一過程的結果，而是該過程的意義?！庇终f:“犯罪侵犯了規(guī)范效力，刑罰就是對這種侵犯的清除?！薄?〕(2)罪責與不法同一。羅克辛將之稱為“否定沒有罪責的不法”、“罪責與不法并列”。雅各布斯論述說，像精神病人的犯罪就根本不是對于規(guī)范效力的不理會，而是“人作為一種自然生物時……而不是作為具有相應能力的、能接受、理解和表達意義的交往參與者時”的一種結果現(xiàn)象?！?〕實際上，在雅各布斯看來，犯罪行為是人格體實施的行為，人格體本身具有進行規(guī)范性交往的能力，即具有責任能力，而社會角色與規(guī)范早已經(jīng)為人格體設置了如何在交往中表達自己的意志、表現(xiàn)自己的行為，規(guī)范義務賦予人格體內部，只要人格體實施了不法行為，罪責也同時產生，不法具有完整的歸責功能。他的學生對之有更明確的表述，如萊施認為:“刑事不法就是刑法上的罪責本身”，“罪責就是刑法上的不法”。〔7〕可以看見，純粹的規(guī)范論刑法體系的結構已經(jīng)完全不同于存在論刑法體系，前者是不法與罪責并列同一的，后者則是先后遞進的。(3)社會預防必要性是罪責根據(jù)。由于雅各布斯將人格體、規(guī)范、社會構建為處于同一性質相互論證的循環(huán)關系，保護社會與確證規(guī)范是同一性質的，因此，刑罰的出發(fā)點是保護社會，而不是保護個人，這樣，以一般防御來確定罪責的觀點就得以產生。正如羅克辛所言:“他將其系統(tǒng)論之根基作為指導旗幟，并不是按照行為人的心理精神狀況，而是按照一般防御的社會需要來確定罪責……”〔8〕而對罪責阻卻事由，雅各布斯認為，只有侵害規(guī)范而導致的沖突可以用刑罰之外的其他方式解決的時候，他才承認存在罪責阻卻事由。又說:“只有當罪責評判沒有傷害到規(guī)范的秩序任務時，我們才可以將罪責評判個別化?！薄?〕可見，僅當沒有一般預防必要性或者即使實施刑罰也無法滿足一般防御之時，罪責阻卻事由成立。

(三)雅各布斯刑法觀對風險刑法的價值

雅各布斯的刑法觀以社會為基本面向，認為人是社會化的角色，社會已經(jīng)賦予了人應該如何與他人交往和表達自己的意志，社會已經(jīng)將生物意義上的人轉變?yōu)樯鐣巧娜烁耋w，刑法關心的焦點是人是否按照社會角色適當?shù)匦袨榕c思想;人是必須按照社會規(guī)則行動的人格體，刑法唯一正確的方法是僅僅從社會層面去理解人的行為與人的社會角色，而規(guī)范正是社會意義層面人的角色的規(guī)范化的表述，由此，人格體對規(guī)范的違反即是對社會秩序的破壞，而不是被理解為對法益的侵害，它斬斷了規(guī)范違反與法益侵害的必然聯(lián)系。正是基于以上的思想，刑法上的不法成為雅各布斯刑法體系的唯一核心，是刑法關心的焦點，從社會層面與法秩序對一個人的行為進行的評價是刑法的集中目標，當一個人的行為違反法秩序而具有刑法上的不法之時，這種行為就已經(jīng)違背了人格體的社會角色，就已經(jīng)是對社會的破壞，就已經(jīng)可以利用刑法對其進行預防以保護社會，即就已經(jīng)具有刑事責任了，刑法上的不法成為說明罪責與社會預防必要性的充分條件。雅各布斯的這一刑法思想對說明風險刑法理論無疑提供了強有力的理論支撐，它對危險犯、尤其是抽象危險犯的正當性進行了有力的論證。抽象危險犯實質上是以刑法上的不法為內核構建的，即將刑法上的不法與罪責并列同一構成的不同于傳統(tǒng)的刑法規(guī)范設計。在抽象危險犯中法益侵害不是具體的侵害或威脅，而是抽象的威脅，即是抽象的危險，而不是具體的危險，其實質是法益被拋棄，規(guī)范完全取代法益成為刑法上的不法的唯一評價標準。并且，在抽象危險犯中，一個行為被評價為刑法上的不法，即說明了這一行為是對社會的破壞而社會必須對之進行預防。這樣基于社會預防必要性，罪責也同時產生。實際上，抽象危險犯站在社會層面理解犯罪行為，旨在維護一種普遍的安全價值觀，這種普遍的價值觀本身就是一種規(guī)范，刑法上的不法的判斷點是這種普遍的安全價值觀是否被有效地得以保護，即規(guī)范的有效性與同一性，它企圖通過對這種普遍的安全價值觀的保護來實現(xiàn)對社會的保護，并由此表達對具有社會角色的人格體規(guī)范性交往的期待?？傊?，雅各布斯的規(guī)范主義刑法觀與抽象危險犯的理論構造(以社會為基本的面向、以人的角色社會化為主要理論根據(jù)、以刑法上的不法與罪責并列、以社會預防必要性為罪責要素的刑法體系)找到了一致性，雅各布斯的規(guī)范主義刑法觀是風險刑法理論的來源之一。

二、羅克辛的客觀歸責理論

(一)羅克辛的客觀歸責理論的基本思想

客觀歸責理論經(jīng)過霍尼格、恩吉斯、威爾哲爾的發(fā)育與發(fā)展，羅克辛對之進行了總結，將三者分別處理的客觀目的性、社會相當性、危險實現(xiàn)的標準組成了一個完整的構想。羅克辛的客觀歸責理論也正是在這三個層次展開的:其一，刑法的任務在于對侵害法益的結果予以歸責，而這種結果歸責，視行為人是否違反規(guī)范的要求而定，基于此，則行為人的行為符合構成要件的義務要求，客觀上必然不可能是要造成構成要件結果的行為。其二，客觀歸責理論中的客觀歸責要素——客觀目的性，只是表面看來與行為人的能力有關，亦即所謂行為人的預見可能性在客觀歸責的決定作用只是一個假象，他不是決定于人類意志的支配可能，而是決定于行為人的行為是否制造了足以引起構成要件上法益侵害結果的法律上的重要風險。其三，以風險原則判斷客觀目的性，可以為結果犯創(chuàng)造一個共同的歸責原則，而不受因果律的影響?！?0〕客觀歸責理論認為，在行為引起了構成要件中規(guī)定的結果的情況下，對行為進行歸責而言，重要的不是因果關系，而是行為“實現(xiàn)了出于規(guī)范的保護目的之內的不被允許的危險”〔11〕?？陀^歸責理論包含了三個判斷標準:制造不被允許的風險、實現(xiàn)了不被允許的風險、風險必須處于構成要件的射程范圍之內?！?2〕

(二)羅克辛的客觀歸責理論對風險刑法的滲透

羅克辛的客觀歸責理論對行為人的行為“作品”是從歸責來看，而不是從歸因來看的，歸因與歸責相分離，歸責原則取代了歸因原則。有學者認為，“客觀歸責概念被理解為以因果關系存在為前提，且獨立于因果關系判斷之外，而來評價行為人所造成的結果，是否可以當成行為人的‘行為杰作’(Werk der Hand lung)，并加以歸責的客觀構成要件要素”〔13〕。筆者不以為然，客觀歸責真正的精華并不在于用歸責來限制歸因，而是在于用歸責取代歸因。即侵害法益的行為是否歸咎于行為人，不是看因果律，而是看歸責原則。即使一個行為與侵害法益結果無法證明二者之間存在因果關系，但是由于行為人的行為與規(guī)范的目的相悖實現(xiàn)了不被允許的風險，則該行為人的行為是可以歸責的。從這點來看，雖然客觀歸責理論初衷在于解決過失犯的不法問題，但其歸責原則與風險刑法解決不法問題的思路基本一致。風險刑法通過風險分配設定刑事義務于不同角色的人，從而通過義務分配達到責任分配，這樣，不法判斷實質轉變?yōu)樾淌铝x務范圍的界定，不法問題實質上轉變?yōu)轱L險分配的情況與目的。而這種風險分配不是由某個人的生活情景決定的，而是由立法者對普遍價值觀的認可，被認可的普遍價值觀是分配風險的工具?？陀^歸責理論“出于規(guī)范的保護目的之內的不被允許的危險”實質上是強調規(guī)范目的與刑事義務的結合，這一中心思想與風險刑法之風險分配——義務分配——責任分配的穩(wěn)定結構蘊含的思想是一致的，其亦是強調規(guī)范目的與刑事義務對行為不法的判斷功能。

羅克辛的客觀歸責理論認為，客觀目的性是客觀歸責的根本歸責要素，它分解為兩個相互聯(lián)系的要素:規(guī)范目的與客觀危險制造能力?！?4〕客觀歸責理論作為機能主義刑法的重要組成部分，特別強調法秩序的目的，這種法秩序作為一種穩(wěn)定的、客觀的秩序，其本身會體現(xiàn)出特定的目的，這一目的超越了個人的主觀目的，具有普遍的社會客觀性，是客觀的目的。法秩序具有的根本特性——客觀目的性，通過規(guī)范目的直接表達了客觀目的性的具體內涵，進而對構成要件具備了解釋與歸納的功能，形式上滿足構成要件的行為只有通過規(guī)范目的才能說明該行為的社會意義，離開規(guī)范的目的根本無法對形式上具有構成要件符合性的行為作出實質判斷，而規(guī)范的目的要從法的一般目的與其他法規(guī)范的目的的考察之中歸納得出。但無論如何，這種規(guī)范目的本身是立法者認可確認的一種社會普遍價值觀。因此，客觀歸責的旨意不如說是對這種普遍價值觀的認可與維護。而這一點與風險刑法出于社會普遍的安全價值觀、從而構建旨在維護社會安全的機能主義刑法觀如出一撤。以抽象危險犯為例，機能主義刑法為適用法秩序要求社會安全的目的，即用社會安全這一規(guī)范目的來實質解釋抽象危險犯的構成要件，當滿足構成要件的行為違背了規(guī)范的目的之時，就被判斷為行為不法。也正是從維護社會安全的價值觀出發(fā)，社會預防必要性成為罪責的要素，風險刑法積極的一般預防的思想才得以成立。

客觀目的性不僅通過規(guī)范目的對構成要件具有實質的解釋功能，而且通過“客觀危險的制造能力”的概念對行為不法存在的范圍作了實質的限定，如果說構成要件符合性是對行為不法進行第一次的形式判斷的話，那么“客觀危險的制造能力”則是對行為不法的第二次的實質判斷。通過“客觀危險的制造能力”的概念對行為危險性作出立法評價，這種立法評價將一些不被客觀目的性(法秩序)所關注的行為剔除出不法的范圍，從而表明社會能夠承受或允許這樣的行為危險性，而將違背法秩序的行為評價為不被允許的危險行為并被刑法規(guī)范予以禁止。這種思想實際上深深滲入風險刑法之中，風險刑法中的危險犯正是通過對行為危險性的評價來實質判斷行為不法的，由于風險刑法是以社會為基本面向的，刑事義務即是對風險分配結果的總結，通過風險分配導致的刑事義務實質上區(qū)分了什么樣的行為的危險性是被刑法所允許的，什么樣的行為危險性是刑法所不允許的。以道路交通安全為例，盡管駕駛行為與行人的行為都對交通安全存在風險，但是，通過交通法規(guī)設置了車輛駕駛者與行人的法律義務，從而對風險實現(xiàn)了分配，即只要在規(guī)范允許的范圍之內，雙方行為具有的危險性都是允許的，只有在規(guī)范允許之外制造了危險，行為不法才可能產生。換言之，在規(guī)范允許的范圍之內行為根本沒有行為不法的制造能力，哪怕這種行為產生了社會危害后果。行為不法根本上是投射在以規(guī)范的目的為起始點以禁止的危險為性質的延長線上，偏離這一延長線的任何行為都不具有違法性。這樣，危險犯中的行為不法范圍通過行為危險性的立法評價得以限定?？梢姡ｋU犯立足于對行為危險性的實質判斷，進而對行為不法的范圍進行了實質性的限定。

三、新康德主義影響下的法益精神化理論

(一)法益精神化的哲學基礎

19世紀末的實證主義，采取經(jīng)驗主義的態(tài)度，排斥一切抽象哲學或形而上學，一些思想家試圖為實證主義尋找哲學根基，同時又反對唯物主義哲學，他們認為，康德哲學提供了這樣的根基，因為康德既反對形而上學，又將哲學知識限定在經(jīng)驗現(xiàn)象領域，于是出現(xiàn)了新康德主義?！?5〕

新康德主義中的西南德國學派的代表人物之一文德爾班認為，事實世界與價值世界、事實命題與價值命題是既有區(qū)別又互為聯(lián)系的。它們的關系是，后者高于前者，前者從屬于后者。因為事實命題只是關于“真”的命題，而價值命題還包括“善”與“美”的命題。他還認為，“真”既關系到對事實的認識，也關系到對事實的評價，因而它是這兩個世界之間的橋梁，正是它將這兩個彼此區(qū)別的世界聯(lián)系起來了。他寫道，認識問題本身就具有某些價值性質的東西，這些東西引起由理論問題到實踐問題的過渡，因為在認識論中，我們研究觀念的真理價值，研究它們的定義，研究它們如何變成心理學上的價值問題，因而在肯定或者否定的判斷中，都存在倫理學和美學判斷中的肯定或者否定的因素。所以，他認為，知識問題歸根結底也是與價值相關的問題，它們也是受價值觀念的支配或影響的?！?6〕正是因為此，文德爾班認為，所謂價值，也就是具有普遍正當性的規(guī)范，是諸存在物之間的相互聯(lián)結和相互關系的總和，它屬于人的精神或心理過程。規(guī)范意識既是抽象的，又是具體的，它構成科學的、道德的和美學的經(jīng)驗基礎，規(guī)范意識既不是形而上學的實體，也不是心理學的實體，而是存在之間的相互聯(lián)結和相互關系的總和。〔17〕

李爾凱特發(fā)展了文德爾班的觀點，他同樣強調價值學說，他把世界分為事實世界與價值世界，所謂事實世界就是表象(現(xiàn)象)世界或經(jīng)驗世界;而價值世界則是人的主觀意志(本體)世界。價值世界與事實世界根本不同。在事實世界中，有許多表象是依據(jù)因果性、必然性等先驗的范疇互相聯(lián)系的;在價值世界中也涉及表象，但在這個領域中，表象不是依據(jù)因果性、必然性等先驗范疇相互發(fā)生關系，而是依據(jù)價值規(guī)范與認識主體的意志和情感發(fā)生關系。他認為，法律學處于自然科學與社會歷史科學之間，屬于中間領域的文化科學，法律學的概念是自然科學與社會歷史科學的概念的混合形態(tài)。作為文化學的法律學的本質方法是價值關系的方法?！?8〕

總之，新康德主義西南德國學派雖然承認“當為”(價值世界)與“存在”(事實世界)的區(qū)別，但不止于此，而是進一步突出了價值世界的完整性與獨立性。“當為”是先驗的、超個人的規(guī)范意識，故自成法則，一切精神活動皆由“當為法則”所規(guī)定。換言之，“當為法則”是一個規(guī)范，是一個評價原理，無論如何總以價值為根底。價值與個人的好惡無關，具有超個人主觀的妥當性，堪稱為倫理的絕對價值。哲學家的任務，不但要追求真理，而且要探求文化的根本原理，從而建立“絕對價值之學”。以文化價值為中心，提倡文化哲學、價值哲學，是西南德國學派的特色，這種哲學對法益精神化產生了重大影響?！?9〕

(二)法益精神化的完成

正是在上述思想的影響下，將法律定位為一種文化價值哲學，R.Honig與E.Schwinge提出了目的論法益概念，從而完成了自李斯特以來的法益精神化運動。因為根據(jù)西南德國學派的思想，無論法律如何描述存在，但在這些存在的背后有一種高于存在的價值，這些價值才是法律的靈魂與統(tǒng)治者。更為重要的是這些價值本身就是具有普遍正當性的規(guī)范，就是一個天然自成的評價原理。因此，法律的任務就是發(fā)現(xiàn)、確認和實現(xiàn)這些價值，將價值的精神氣質貫通于法律之中。由于法益概念是刑法學的基石，因此將法益概念解釋為價值就是新康德主義法學的必然結論，而價值作為主體間的一種先在的普遍意識具有顯著的精神化的內涵，對此，稱為法益的精神化也并無不妥?？梢姡ㄒ娴木窕瘜嵸|是為了貫徹“絕對價值之學”的結果，那么這種“絕對價值之學”是如何對法益概念進行解釋以滿足法律是一種文化價值科學的命題的呢?目的論法益概念作了具有特色的嘗試:其一，犯罪構成要件必須說明犯罪行為侵害或者威脅了法益，即存在的聯(lián)結(構成要件整體)必須指向價值，否則，這種構成要件組合不能進入法律領域(價值世界)。而作為高于構成要件層次的法益是一種價值或者價值觀，其功能是解釋與規(guī)制構成要件的涵義，說明這些構成要件聯(lián)結的目的。其二，將行為客體與保護客體(法益)分開，認為行為客體是事實世界的東西，而保護客體(法益)是價值世界的東西，行為客體是否受到危害行為的現(xiàn)實侵害并不具有重要意義。法益不是實在的攻擊對象，而是一系列的評價、目的設定。其三，反對單純的統(tǒng)一的保護客體概念，主張通過法哲學明確各個保護客體的規(guī)定性。指向了法益的刑法分則規(guī)定的犯罪構成要件本身就是正當?shù)?，并不需要法的安定性這種反對利益重新評價其正當性。其四，指出刑罰法規(guī)的目的是共同體價值(法益)，它是國民的普遍意識，來源于共同體所承認的生活價值與文化價值，刑法的目的就是保護共同體價值。

(三)法益精神化理論與風險刑法觀的契合

之所以將法益概念精神化視為風險刑法的理論來源，至少二者在以下幾個方面是契合的:

1.理念上契合。法益概念精神化在法的理念上是以社會、國家為本位的，強調整體主義，因為法益的精神化主張法益是共同體的價值或國家的理念，社會普遍的文化觀念與國民普遍的價值觀念才是共同體的來源。因此，從法益的判斷基準來看，法益精神化無疑是排除個人本位的，而主張社會本位與國家本位。而風險刑法的法理念是國家與社會層面上的安全與秩序，這種價值理念是國民普遍意識的結晶，是國家指導的樣式化的文化生活沉淀的結果，強調整體主義，是以社會、國家為本位的。因此，法益概念的精神化與風險刑法理論在理念上存在一定程度的契合，即至少在法益的判斷基準上二者是基本一致的。

2.技術上相通。法益概念精神化的基本技術就是“犯罪構成要件——法益”這樣的技術構成，犯罪構成必定指向法益，法益必定能概括解釋犯罪構成要件，法益是犯罪構成要件的目的，而不是犯罪構成要件的要素，犯罪構成要件的整體性質與法益是等值的。因此，刑法分則規(guī)定的犯罪構成要件本身具有完整的歸罪與歸責功能，即使一個滿足犯罪構成要件的行為沒有現(xiàn)實侵害法益，這個行為也被規(guī)定為犯罪，精神化的法益概念的主要功能是從價值理念上進一步解釋為什么要將這種滿足犯罪構成要件的行為規(guī)定為犯罪，它唯一關注的是法益的精神性的解釋功能，而不是強調這個行為對法益造成了現(xiàn)實的危害或者威脅。這樣的技術構成與風險刑法的技術構成近乎完全相同。就抽象危險犯而言，只要行為滿足了犯罪構成要件，即使行為對法益沒有造成現(xiàn)實的威脅，該行為亦構成犯罪，犯罪構成要件具有完整的歸罪與歸責功能;就具體危險犯而言，因為對法益造成現(xiàn)實的威脅是其犯罪構成要件的要素，因此，一個行為只要滿足了犯罪構成要件就構成犯罪?？梢?，無論是抽象危險犯還是具體危險犯的犯罪構成要件都具有完整的歸罪與歸責功能，以危險犯為核心的風險刑法理論與精神化的法益概念一樣都主張犯罪構成要件完整的歸罪與歸責功能，二者在技術上基本相通。

3.法規(guī)范的實質構造一致。精神化的法益概念主張法規(guī)范是一種普遍的價值，而這種普遍的價值是共同體形成的普遍的精神意識，因此，精神化的法益概念主張法規(guī)范的實質內涵是一種普遍的價值意識。由于這種普遍的價值意識本身具有普遍性、評價性與意識性的涵義，它自然天成地滿足了法規(guī)范普遍性、評價性與意識性的內在需求，普遍的價值意識可以自動地流入法規(guī)范的外在框架之中而形成法規(guī)范的內在的結構，反過來也說明了為什么法規(guī)范具有普遍性、評價性與意識性的特性?？傊窕姆ㄒ娓拍钐峁┝艘云毡榈膬r值意識為“質料”構造法規(guī)范的視角，這一“特殊質料”決定了法規(guī)范的構造性能。風險刑法理論以安全與秩序價值為理念，以功能主義為導向，主張一般防御，旨在確證法規(guī)范與增強國民的規(guī)范意識，其思想實質還是以普遍的價值意識為邏輯起點構建法規(guī)范的。風險刑法自身蘊含了濃郁的法益精神化氣質。而物質性法益觀念具有明顯的稀薄化特征。因此，可以說，風險刑法理論是以國家與社會層面上的安全與秩序價值這一普遍的價值意識為質料構造法規(guī)范的?？梢姡咴诜ㄒ?guī)范的構造質料與性能上取得一致。

四、結論

如果說風險刑法的真正特色在于以社會安全的普遍價值觀為基點，并將之貫徹到底的話，那么雅各布斯的規(guī)范主義刑法哲學觀，則有力地論證了以社會有機論為立場、將社會安全價值觀歸結為人格體社會角色的應有涵義的合理性，進而說明了以規(guī)范而不是以法益為觀察點來理解行為不法的正當性，最終富有創(chuàng)見地提出了以社會預防必要性作為罪責要素，并將不法與罪責并列的刑法體系。這無論在刑法哲學根據(jù)上，還是刑法原理上，都為風險刑法提供了源頭活水。如果說雅各布斯的刑法哲學觀對風險刑法是“革命式”的建構的話，則羅克辛的客觀歸責理論則是對風險刑法“滲透式”的改良?？陀^歸責理論通過客觀目的性概念，深入地制作了關于行為不法的判斷機制，歸因與歸責分離、規(guī)范目的的實質解釋功能、行為危險性的規(guī)范評價性質，都為風險刑法以行為不法(刑法上的不法)為核心構建刑法體系提供了精細的技術支撐。最后，法益精神化的思想所做的是一項富有開拓性的“清理工作”，它實際上清理了物質的法益觀對風險刑法的羈絆，并且開拓性地將普遍的社會安全價值觀這一精神化的法益作為一個規(guī)范評價原理運用到風險刑法之中?？傊?，上述三種刑法理論為風險刑法擺脫傳統(tǒng)刑法觀的束縛，而開辟以普遍價值之學為根據(jù)、以社會有機論為立場、以行為不法判斷機制為核心構建刑法的全新道路提供了理論支持。

〔1〕〔2〕〔3〕〔德〕京特·雅各布斯.規(guī)范人格體社會——法哲學前思〔M〕.馮軍譯.北京:法律出版社，2001.1.

〔4〕〔5〕〔6〕〔7〕〔8〕〔9〕〔德〕克勞斯·羅克辛.刑事政策與刑法體系(第二版)〔M〕.王世洲譯.北京:中國人民大學出版社，2011.86，86，85，86，107.

〔10〕許玉秀.檢驗客觀歸責的理論基礎——客觀歸責理論是什么?(下)〔J〕.刑事法雜志，1994，(2).

〔11〕Vgl.Roxin，Strafrecht，Allg.Teil，2.Auflgae，Bd..1 ，1994，S.150.

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Abstract:Jacobs’s criminal law philosophy on risk criminal law is the“revolutionary”construction，Roxin’s theory of the objective imputation is“infiltrating”the risk of criminal law，but the spirit of the idea of law benefit“clean”the material benefit of law on criminal law.It help the risk criminal law get rid of the traditional criminal law，provide theoretical support for the completely new criminal law theory in constructing the general knowledge of value as base，social organic theory as the position，and behavior illegal judge mechanism as core.

Key words:risk of criminal law;social security;normative concept of criminal law;the objective imputation theory;legal spirit

(責任編輯 胡同春)

Confirming the Theory Sources of Risk Criminal Law

DONG Ze－shi
(Law School，Renmin University of China，Beijing 100872)

DF61

A

1672-2663(2012)03-0049-05

2012-05-16

董澤史(1976-)，男，湖南衡陽人，中國人民大學法學院2010級刑法學專業(yè)博士生，研究方向:比較刑法學。