高其才

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

鄉(xiāng)土社會、倫理傳統(tǒng)、法治實(shí)踐與能動司法

高其才

(清華大學(xué) 法學(xué)院，北京 100084)

司法是中國法治建設(shè)的核心環(huán)節(jié)，建設(shè)和完善中國的司法體制必須以當(dāng)代中國社會特質(zhì)為基點(diǎn)。社會的司法變革、完善是不同力量之間的不斷互動和不斷選擇的過程。能動司法為當(dāng)代中國司法界的熱門議題，對之需要從鄉(xiāng)土社會、倫理傳統(tǒng)、法治實(shí)踐等方面進(jìn)行分析，需要在準(zhǔn)確把握當(dāng)代中國社會特質(zhì)、全面理解當(dāng)代中國司法發(fā)展的基礎(chǔ)上進(jìn)行探討。能動司法與民眾的司法期待和司法需求基本相契合，根植于中國固有社會的司法傳統(tǒng)，但是能否成為中國司法體制和司法制度的核心內(nèi)涵，尚需要進(jìn)一步的觀察和思考。

中國;社會特質(zhì);鄉(xiāng)土社會;倫理傳統(tǒng);法治實(shí)踐;能動司法

引 言

司法是運(yùn)用法解決個案糾紛、將法適用于具體案件的過程。在近代的司法從行政等制度中分離出來之前，“司法”遠(yuǎn)非一種獨(dú)立地解決糾紛的形態(tài)和制度。我們能夠發(fā)現(xiàn)不同形式的“司法”:它可能是民間性的調(diào)解、仲裁活動，也可能是以國家暴力強(qiáng)制為后盾的官方行為［1］。近代司法的概念是建立在國家與社會二元分立以及分權(quán)的理論基礎(chǔ)之上的。司法既是使書本上的法落實(shí)轉(zhuǎn)化為具體的行動中的法律的過程，同時也是一個對法進(jìn)行宣示、使民眾形成具體的法認(rèn)知的過程。司法所擔(dān)負(fù)的功能，除了將社會糾紛消解在法程序之中外，還負(fù)有適用法、發(fā)展法的社會職能，對公民權(quán)利的保障具有重要意義。司法是中國法治建設(shè)的核心環(huán)節(jié)，法治的關(guān)鍵在于法律的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)，司法使法有了真正的意義。

認(rèn)識司法不能離開中國社會。司法是社會的產(chǎn)物，社會發(fā)展決定中國司法的性質(zhì)和特點(diǎn)，社會結(jié)構(gòu)、社會環(huán)境制約中國司法的功能和作用。中國司法是中國社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化、歷史發(fā)展的產(chǎn)物，有其自身的內(nèi)在規(guī)律和基本價值，具有明顯的中國特點(diǎn)。因此，應(yīng)當(dāng)探尋司法中的中國社會、中國文化特質(zhì)，通過社會認(rèn)識司法;同時，也要通過中國司法理解中國社會、認(rèn)識中國社會。司法解決社會糾紛、恢復(fù)社會秩序、實(shí)現(xiàn)社會正義，司法在當(dāng)代中國社會控制中具有越來越重要的地位。

從這一基本認(rèn)識出發(fā)，最高人民法院院長王勝俊于2009年8月提出能動司法問題①2009年8月27—31日，就新形勢下人民法院如何更好地服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局、更好地發(fā)揮司法職能作用等問題，最高人民法院院長王勝俊在江蘇南京、泰州、無錫、蘇州、常州等地調(diào)研時提出了能動司法問題。王勝俊強(qiáng)調(diào)，能動司法是新形勢下人民法院服務(wù)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展大局的必然選擇。各級法院必須增強(qiáng)憂患意識和風(fēng)險意識，高度重視經(jīng)濟(jì)運(yùn)行中涉及司法領(lǐng)域的突出矛盾和問題，充分發(fā)揮能動司法的積極作用，在有效應(yīng)對國際金融危機(jī)中為經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展提供更加有力的司法保障。他提出一要調(diào)整理念，增強(qiáng)能動司法的自覺性;二要調(diào)查研究，增強(qiáng)能動司法的前瞻性;三要健全機(jī)制，增強(qiáng)能動司法的有序性;四要有效服務(wù)，增強(qiáng)能動司法的針對性;五要提高能力，增強(qiáng)能動司法的規(guī)范性。參見賀小榮《王勝俊:能動司法是人民法院服務(wù)大局的必然選擇》，載《人民法院報》2009年9月1日。。此后，能動司法成為當(dāng)代中國司法界的熱門議題①最高人民法院副院長江必新對能動司法的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)依據(jù)、作用空間和能動領(lǐng)域、程度和限度等進(jìn)行了論述。他認(rèn)為堅(jiān)持能動司法是人民法院的社會主義性質(zhì)和現(xiàn)階段的國情所決定的，是時代對司法的新要求、人民對司法的新期待，是司法權(quán)的本質(zhì)屬性以及司法的運(yùn)作規(guī)律所決定的;能動司法堅(jiān)持把法院工作放在國家工作大局中去謀劃，為大局服務(wù)，為人民司法;要積極發(fā)揮訴訟過程中的能動作用，爭取法律效果和社會效果的統(tǒng)一;要充分發(fā)揮司法在國家治理和社會治理方面的政治作用;能動司法需要高度重視司法自律和自限。參見江必新《能動司法:依據(jù)、空間和限度》，載《光明日報》2010年2月4日。最高人民法院副院長沈德詠認(rèn)為，只是在特定的情況下，司法權(quán)的行使才變得更加積極、主動、活躍。司法能動并沒有從根本上改變司法權(quán)運(yùn)用的被動性和中立性等司法應(yīng)當(dāng)恪守的規(guī)律。同時，我們應(yīng)該清醒地認(rèn)識到，能動不是盲動，司法能動不能恣意妄為，司法權(quán)不能無限膨脹。司法能動應(yīng)該有其堅(jiān)守的邊界和分際。人民法院必須在法律規(guī)定和國家政策允許的框架內(nèi)行使法定的職能，制定相關(guān)的措施。參見沈德詠《司法能動不能盲動必須堅(jiān)守法律邊界》，載《法制日報》2009年7月28日。關(guān)于能動司法更全面的討論，可參見羅東川、丁廣宇《我國能動司法的理論與實(shí)踐評述》，http://www.court.gov.cn/fxyj/spllyj/mssf/201002/t20100223_1624.html，2010 年4 月11 日最后訪問。，本文擬就能動司法問題從鄉(xiāng)土社會、倫理傳統(tǒng)、法治實(shí)踐等方面進(jìn)行思考，在準(zhǔn)確把握當(dāng)代中國社會特質(zhì)、全面理解當(dāng)代中國司法發(fā)展的基礎(chǔ)上進(jìn)行探討。

一

就整體而言，中國固有的社會特質(zhì)為鄉(xiāng)土性。鄉(xiāng)土社會是農(nóng)業(yè)社會的一種形態(tài)，民眾主要靠農(nóng)業(yè)謀生，世代定居，安土重遷。世代傳承形成了“熟悉”的社會，禮俗是社會控制的主要手段。家族承擔(dān)著政治、經(jīng)濟(jì)和教育等功能，家是一個綿續(xù)性的事業(yè)社群［2］。

近代以來隨著國家“有規(guī)劃的變遷”的推進(jìn)、鄉(xiāng)土社會內(nèi)生力量的推動和外生力量的催化，鄉(xiāng)土社會也在變遷之中。隨著國家“制度下鄉(xiāng)”②“制度下鄉(xiāng)”所涵蓋的范圍相當(dāng)廣泛，主要包括村民自治中的民主選舉、村務(wù)公開以及稅費(fèi)改革、土地制度和計劃生育等新的外生制度，這揭示在“新鄉(xiāng)土中國”的民主法治進(jìn)程中，運(yùn)用“制度下鄉(xiāng)”的生成、整合和激蕩推動其向現(xiàn)代化的方向演進(jìn)。參見洪建設(shè)、曾盛聰《制度下鄉(xiāng):建構(gòu)“新鄉(xiāng)土中國”路徑依賴》，載《社會科學(xué)輯刊》2005年第2期。策略的逐步實(shí)施，鄉(xiāng)村社會的格局出現(xiàn)了“文盲鄉(xiāng)村向文化鄉(xiāng)村、差序格局鄉(xiāng)村向輻射開放鄉(xiāng)村、長老政治鄉(xiāng)村向民主政治鄉(xiāng)村”演進(jìn)的趨勢。然而這只是一個變遷的趨勢，鄉(xiāng)村社會秩序的現(xiàn)代轉(zhuǎn)型遠(yuǎn)非易事，這是一個長期的過程。現(xiàn)在的社會事實(shí)是農(nóng)民依附于土地，從事單一的農(nóng)業(yè)生產(chǎn);嚴(yán)格的戶籍制度在城市和鄉(xiāng)村之間劃下一道鴻溝，也使農(nóng)民很少有改變身份的機(jī)會;這種體制同時還有效地限制了人口的流動。這些，從某種意義上說，不是瓦解了而是保留甚至強(qiáng)化了鄉(xiāng)土社會的一些特性。一些研究者發(fā)現(xiàn)，在無論哪一種集體形式當(dāng)中，家族制度的許多基本內(nèi)容都被原封不動地保留下來:父系的財產(chǎn)繼承、從夫居、男性為主的家庭生活方式等等。

雖然鄉(xiāng)土社會一直是在蛻變當(dāng)中，而且今天仍在變化之中，但是所有這些變化尚不足以使它消逝。近年出現(xiàn)的意義重大的鄉(xiāng)村工業(yè)化并沒有帶來城市化，而是造就了一批“半工半農(nóng)的村莊”。換言之，在變化了的歷史條件之下，“鄉(xiāng)土社會”的輪廓依然清晰可辨，它在很大程度上成為我們考察問題的背景［3］。從全國范圍來看，完成了向工業(yè)社會轉(zhuǎn)型的只是少數(shù)城市地區(qū)，大多數(shù)中國人仍然生活在轉(zhuǎn)型初期的鄉(xiāng)土社會，仍然體現(xiàn)了“關(guān)系社會”、“人情社會”的特點(diǎn)。在這樣的熟人圈子里，大家低頭不見抬頭見，除非不得已是不會撕破臉皮的，遇有糾紛矛盾往往相互諒解、忍讓、調(diào)解，通常不會動不動就到法院打官司，先還得走民間程序自己內(nèi)部解決，實(shí)在不行再說。因而現(xiàn)階段的中國司法具有鄉(xiāng)土司法特點(diǎn)。

當(dāng)然，社會的變化、市場經(jīng)濟(jì)的導(dǎo)向和民主政治的一定發(fā)展使農(nóng)民的角色發(fā)生一些變化，民眾之間發(fā)生糾紛后，單純依靠禮俗、民間習(xí)慣法進(jìn)行自忍、私了的情況逐漸減少。集體、單位對社會的控制功能呈弱化趨勢，個體的自主性開始逐步展現(xiàn)，家族、村落的意識進(jìn)一步淡化，民間權(quán)威逐漸趨向多元;基層政府機(jī)構(gòu)對鄉(xiāng)村的管理功能在弱化，社會自治組織的社會調(diào)控功能也在重建之中。民眾在日常的生產(chǎn)、生活中發(fā)生的糾紛、矛盾，自身解決不了的，大部分情況下還會訴之法院。

從這一角度認(rèn)識，能動司法的提出是有社會基礎(chǔ)的，與當(dāng)代中國社會的發(fā)展階段是一致的。中國司法是孕育和根植于當(dāng)?shù)刂袊逃猩鐣@一特定土壤中的，由職業(yè)化而又具大眾化特征的法官解決糾紛、處理爭端;在與當(dāng)?shù)孛癖婇L期互動的過程中，法官日積月累形成了司法經(jīng)驗(yàn)和解紛智慧;司法吸收傳統(tǒng)鄉(xiāng)土社會司法中的有利因子，并使其與形式上的現(xiàn)代制度兼容，以便符合民眾的心理和需求;在解決糾紛時，法院注重與糾紛當(dāng)事人、糾紛相關(guān)人和社會的交互討論，通過多種形式的溝通實(shí)現(xiàn)各方利益的平衡;法官通過簡便靈活的方式去親近民眾、方便民眾，增強(qiáng)民眾對于司法裁判的可接受性［4］。

能動司法強(qiáng)調(diào)立足國情，堅(jiān)持走專業(yè)化與大眾化相結(jié)合的道路;要求通過已經(jīng)建立的民意溝通機(jī)制，廣泛吸納人民群眾和社會各界的意見和建議，為調(diào)整司法政策、彌補(bǔ)法律漏洞、完善工作機(jī)制、改進(jìn)工作作風(fēng)提供第一手資料;將人民群眾的呼聲作為確定人民法院工作思路的重要依據(jù)。這與民眾的司法期待和司法需求基本相契合，符合中國社會的具體發(fā)展?fàn)顩r。

二

中國有著悠久的歷史、文化傳統(tǒng)，法律方面也形成了獨(dú)樹一幟、具有廣泛影響的中華法系，而關(guān)于解決糾紛的司法、審判的觀念和制度為其中頗具特色的組成部分。①蔡樞衡先生認(rèn)為:“從歷史上看實(shí)際是先有裁判，然后才有裁判規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的刑法，最后才有為正確適用刑法服務(wù)的司法制度?！眳⒁姴虡泻狻稓v史上定罪和處刑的分工》，載《法學(xué)研究》1980年第4期。

中國古代社會是以儒家思想為正統(tǒng)思想的，自漢武帝“罷黜百家、獨(dú)尊儒術(shù)”以來，儒家思想一直占據(jù)主流地位，其影響遍及社會生活的各個方面，司法、審判的觀念和制度也概莫能外。中國固有的社會基本特質(zhì)為倫理社會，司法、審判方面相應(yīng)地表現(xiàn)出倫理傳統(tǒng)，②這種“倫理司法傳統(tǒng)”也包括黃仁宇先生反復(fù)提及的“以個人道德之長來補(bǔ)救組織和技術(shù)之短”的狀態(tài)。參見黃仁宇《萬歷十五年》，中華書局1982年版，第135頁。具有倫理指導(dǎo)、皇帝專權(quán)、實(shí)體優(yōu)先、多元依據(jù)、“無訟”以求的特點(diǎn)［5］，并深刻影響著當(dāng)代中國司法。

中國固有社會司法、審判方面的倫理傳統(tǒng)主要體現(xiàn)在禮法結(jié)合、經(jīng)義決獄和權(quán)時執(zhí)法等方面。對此，中國古代思想家、法律家進(jìn)行了廣泛的闡述?？鬃永^承了西周以來的“禮治”思想，把恢復(fù)和保衛(wèi)周禮作為自己的神圣使命。他對“禮崩樂壞”的局面深惡痛絕，要求各個諸侯“以禮讓為國”，要求各階層人士“克己復(fù)禮”，同時以仁充實(shí)禮的內(nèi)容，將禮美化成為一種最完善的倫理原則和最美好的政治制度?！盀閲远Y”、“禮其政之本”(《論語·先進(jìn)》)等語，集中表達(dá)了他對禮在政治中的地位和作用的認(rèn)識?！尔}鐵論》在論述“《春秋》決獄”、引經(jīng)斷獄時說:“《春秋》之治獄，論心定罪。志善而違于法者免，志惡而合于法者誅?！?《鹽鐵論·刑德》)王充也進(jìn)一步分析道:“刑故無小，宥過無大，圣君原心省意，故誅貰故誤。故賊加增，過誤減損?！?《論衡·答佞篇》)實(shí)際上，司法、審判官吏特別是中央、省等司法、審判官吏不必為法律條文所約束和限制，而應(yīng)發(fā)揮其自由裁量的權(quán)力。漢代的晁錯認(rèn)為，在執(zhí)法、司法問題上不應(yīng)囿于法律規(guī)定本身的限制，而是要求當(dāng)政者按照當(dāng)時社會政治的需要，靈活地運(yùn)用法律工具，從所謂“人情”出發(fā)，“情之所惡，不以強(qiáng)人;情之所欲，不以禁民”。他認(rèn)為如果“合于人情”而后執(zhí)法，“本于人事”而后“動眾使民”，那么“天樂其政，歸其德，望之若父母，從之若流水，百姓和親，國事安寧，名位不失，施及后世”(《漢書·晁錯傳》)。而這些都在于“明人情終始之功也”，這才能真正實(shí)現(xiàn)司法公正。《唐律》“一準(zhǔn)乎禮”，將儒家思想的一些基本原則明確規(guī)定在法律中，并成為重要的司法、審判原則和具體的法律規(guī)范。在司法機(jī)構(gòu)設(shè)置、法吏的作用與責(zé)任、證人制度等方面，更是充分體現(xiàn)了儒家思想。明代王守仁也主張不要一味拘泥于死規(guī)定:對那些“據(jù)法在所難容，原情亦非得已，宥之則失于輕，處斬似傷于重”之人，要根據(jù)具體情況，情、法兩相衡量，判處適當(dāng)?shù)男塘P。這樣做，就能既容于法理，又不至有失眾論。至于對那些“聞變即逃，莫知討賊之義”，有棄職之罪的官員，則根據(jù)“情罪輕重，通將各官究治如律，雖或量功未減，亦必名示懲創(chuàng)，庶有作新之機(jī)，足為將來之警”(《王陽明全集·收復(fù)九江南康參失事官員疏》)。這樣既合于法，又合于情。只有情理并容的賞罰，才能稱為適當(dāng)?shù)馁p罰。當(dāng)理與法二者不能兼顧時，要以理為重?！胺m若屈、而理補(bǔ)未枉”的處罰，也是可行的。可見，中國固有社會賦予司法、審判官吏以較大權(quán)力，具體處理復(fù)雜的案件，靈活解決社會沖突，通過司法、審判官吏的主觀努力實(shí)現(xiàn)公正的司法目標(biāo)。

由于“法之設(shè)文有限，民之犯罪無窮，為法立文，不能網(wǎng)羅諸罪，民之所犯不必正與法同，自然有危疑之理”(《春秋左傳·昭公六年·孔穎達(dá)疏叔向之言》)，因此在律無正文的情況下，中國古代社會又允許審判官依例定案或成案以附，類推定罪。漢有決事比、唐有條格、宋有編敕、明清有例，以例補(bǔ)律，使法律能不斷適用社會發(fā)展的需要。因此，晉律規(guī)定:“斷罪皆當(dāng)以法律令正文。若無正文，依附名例斷之。其正文、名例所不及，皆勿論?！?《晉書·刑法志》)北魏也要求“律無正條，須準(zhǔn)傍以定罪”(《魏書·禮志》)。中國古代社會刑事審判既不是嚴(yán)格的罪刑法定，也不是絕對的罪刑擅斷，判決的作出要求依律，無律則依例，判例這種成案具有重要的參考甚至援引價值，強(qiáng)調(diào)重罪案件要依法裁判。民事糾紛的解決則律、例、禮、情等都可以作為判決的依據(jù)。③以南宋為例，除個別擬判外，現(xiàn)存南宋書判中引述法律依據(jù)的共159件，涉及法律197條(內(nèi)容重復(fù)者不計)，其中律(即《宋刑統(tǒng)》)文46條，敕27條，令20條，格1條，隨敕申明10條，使州約束2條，鄉(xiāng)例6條，形式不明的85條。在這類書判中，裁判結(jié)果與法意一致的89例，占56%;與法意不一致的54例，占34%。書判中未引述法律依據(jù)但可以考詳?shù)墓?1篇，其中裁判結(jié)果合乎法意的22例，占36%;不合法意的38例，占62%。以上這兩大類書判共220件，裁判結(jié)果與所引或所考法律依據(jù)一致的111件，占總數(shù)的一半;與法意不一致的92件，占42%?？梢姺傻淖饔貌豢珊鲆暋４送?，法律依據(jù)未被引述且已不可考而以其他理由裁判的書判共有156篇。參見王志強(qiáng)《“名公書判清明集”法律思想初探》，載《法學(xué)研究》1997年第5期?！睹珪星迕骷分姓f:“法意、人情，實(shí)同一體。徇人情而違法意，不可也;守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣?！保?］

中國古代社會以“和”為司法、審判的根本目標(biāo)，糾紛解決中以和為貴、以禮為準(zhǔn)，廣泛運(yùn)用調(diào)處方法結(jié)案息訟即為突出特點(diǎn)。中國古代社會深受儒家“無訟”、“息訟”觀念的影響，自秦漢以來特別是明清時期，對民事案件和較輕微的刑事案件廣泛運(yùn)用調(diào)處方法結(jié)案息訟。訴訟內(nèi)調(diào)處和訴訟外調(diào)處是中國古代一種普遍的社會生活現(xiàn)象，調(diào)處結(jié)案也是中國古代審判制度的一大特色。中國古代調(diào)處的形式多樣，主要包括審判機(jī)構(gòu)調(diào)處、鄉(xiāng)保調(diào)處、親族調(diào)處和鄉(xiāng)鄰調(diào)處等。宋代的真德秀在潭州發(fā)布的《潭州諭同官咨目》，即向?qū)俟購?qiáng)調(diào)聽訟之際，要重視調(diào)處，“繼今邑民以事至官者，愿不憚其煩而諄曉之，感之以至誠，持之以悠久，必有油然而興起者……至于聽訟之際，尤當(dāng)以正名分，厚風(fēng)俗為主。”(《真文忠公文集卷四〇》)值得注意的是，受自古以來圣哲追求“無訟”理想和體現(xiàn)愛民風(fēng)范的影響，中國古代社會有些司法、審判官吏即使斷獄也不立案。如《隋書》記載牟州刺史辛公義“受領(lǐng)新訟，皆不立文案，遣當(dāng)直佐僚一人，側(cè)坐訊問?！?《隋書·辛公義傳》)再犯立案，也是導(dǎo)民勸善的一種手段。更有三犯才定罪的。裴政任襄州總管，民有犯罪者，陰悉知之，或竟歲不發(fā)，至再三犯，用戶因都會時，于眾中召出，親案其罪。由此而“令行禁止，小民蘇息”;“不修囹圄，殆無爭訟”。(《隋書·裴政傳》)中國古代社會的司法、審判以徹底消除沖突、徹底解決糾紛為最終目標(biāo)。這些特點(diǎn)反映了中國古代社會的司法、審判的觀念和制度在法與情、常與權(quán)、名與實(shí)等方面統(tǒng)一、協(xié)調(diào)的努力，表明中國古代社會司法、審判的觀念和制度的平衡、綜合的特色。

人類從事每個時段的司法實(shí)踐，都需要以已經(jīng)具備的歷史條件為基礎(chǔ)，都需要借鑒有關(guān)的歷史經(jīng)驗(yàn)。當(dāng)代中國司法是歷史的產(chǎn)物，也是歷史的一部分。研究中國司法形成和轉(zhuǎn)變的歷史，就在于其與現(xiàn)實(shí)有著復(fù)雜的關(guān)聯(lián)，可以為現(xiàn)實(shí)提供資鑒。通過歷史能夠清晰觀照當(dāng)代中國司法的現(xiàn)實(shí)。

就能動司法的基本內(nèi)涵而言，能動司法根植于中國固有社會的司法傳統(tǒng)，對中國固有司法的倫理傳統(tǒng)表達(dá)了某種程度的尊重。能動司法是人民法院為人民的司法;能動司法強(qiáng)調(diào)在司法過程中法、理、情的有機(jī)融合，慎重平衡各方主體利益;能動司法要求通過審判、執(zhí)行工作實(shí)現(xiàn)好、維護(hù)好、發(fā)展好人民群眾的切身利益，將保障和改善民生貫穿于人民法院工作的全過程;能動司法強(qiáng)調(diào)繼續(xù)堅(jiān)持調(diào)解優(yōu)先原則化解各類矛盾糾紛;能動司法要求法官對案件的處理能夠真正實(shí)現(xiàn)“案結(jié)事了”;能動司法在司法的職能方面有一定延伸。能動司法在古今關(guān)聯(lián)中繼承了中國固有社會優(yōu)秀的司法傳統(tǒng)，汲取了一定的精神營養(yǎng)，總結(jié)出了某些規(guī)律性的認(rèn)識。

三

從近現(xiàn)代中國的法治實(shí)踐反思能動司法，可能另有一種啟示。法治是近代西方資產(chǎn)階級在追求經(jīng)濟(jì)自由、追求政治民主、反抗封建專制過程中提出的思想和逐漸建立的制度。法治是與人治相對立的一種治國方略。就治理主體而言，法治是多數(shù)人之治;就治理對象而言，法治是管制公權(quán)之治;就治理工具而言，法治是良法之治;就治理手段而言，法治是規(guī)則之治;就治理形式而言，法治是客觀之治;就治理目標(biāo)而言，法治是保障自由之治。與神治、人治不同，法治是一種共治、自治［7］。

從進(jìn)入近代社會以來，伴隨著中國對外開放、參與世界文化交流的進(jìn)程，中國也在固有法制的基礎(chǔ)上開始了西方意義上的法治建設(shè)歷程。中國的法治建設(shè)是外發(fā)型法治建設(shè)的模式，是中國面對西方列強(qiáng)殖民、擴(kuò)張的一種自我選擇，是民族救亡圖存的社會運(yùn)動和社會實(shí)踐的一部分;中國的法治建設(shè)在外力的影響下制度建立在先、觀念變革在后。從清末的法制改革、辛亥革命的法制實(shí)踐、北洋軍閥時期的法律活動、中華民國南京國民政府的法制發(fā)展到新民主主義革命根據(jù)地的法制、1949年以后的社會主義法制的建立和發(fā)展，中國的法治建設(shè)經(jīng)歷了一條艱難曲折的發(fā)展道路。經(jīng)過一百多年的實(shí)踐，1999年3月15日第九屆全國人民代表大會第二次會議通過的《中華人民共和國憲法修正案》，將“中華人民共和國實(shí)行依法治國，建設(shè)社會主義法治國家”載入憲法。

中國建設(shè)法治的過程中，理念和制度方面基本參考、借鑒和移植西方法治?，F(xiàn)代法治強(qiáng)調(diào)“人民主權(quán)”、“法律至上”、“法律主治”、“制約權(quán)力”、“保障權(quán)利”的價值、原則和精神，通過法律嚴(yán)格限制公權(quán)以保障私權(quán)。孟德斯鳩精辟地指出:“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力，這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！保?］為此，他提出了權(quán)力分立理論，認(rèn)為要防止濫用權(quán)力，就必須以權(quán)力約束權(quán)力。①權(quán)力是指一個人(或一群人)按照他所愿意的方式去改變其他人或群體的行為以防止他自己的行為按照一種他不愿意的方式被改變的能力。參見［美］彼德·布勞《社會生活中的交換與權(quán)力》，孫非等譯，華夏出版社1988年版，第135頁。他指出，國家的立法、行政、司法三種權(quán)力分別應(yīng)該由議會、內(nèi)閣(或總統(tǒng))和法院掌握，建立各自獨(dú)立行使職權(quán)又相互制衡的制度。權(quán)力制約是對權(quán)力至上的否定，不能把國家權(quán)力的良性運(yùn)行建立在掌握權(quán)力者個人的能力和品德上，只有制度才能保證權(quán)力不被濫用。在薩拜因看來，“國家實(shí)行法律統(tǒng)治往往是對人性脆弱的一種讓步”［9］。

按照法治的基本原則，《中華人民共和國憲法》確認(rèn)了國家機(jī)關(guān)分工負(fù)責(zé)、互相配合、互相制約的原則。第3條明確規(guī)定:“中華人民共和國的國家機(jī)構(gòu)實(shí)行民主集中制的原則。全國人民代表大會和地方各級人民代表大會都由民主選舉產(chǎn)生，對人民負(fù)責(zé)，受人民監(jiān)督。國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督?！标P(guān)于司法機(jī)關(guān)、司法權(quán)，《中華人民共和國憲法》第123條規(guī)定:“中華人民共和國人民法院是國家的審判機(jī)關(guān)?！钡?26條又規(guī)定:“人民法院依照法律規(guī)定獨(dú)立行使審判權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉?！弊鳛閲覚?quán)力的一種，在法治理念下國家司法權(quán)必須在法定范圍內(nèi)行使，必須與國家的立法權(quán)、行政權(quán)互相制衡。由是觀之，能動司法要求法院積極參與社會變革，要求法官廣泛行使自由裁量權(quán)，這在現(xiàn)有法治觀念和法治實(shí)踐下可能存在較大風(fēng)險。司法活動的慣常機(jī)制是“不告不理”，司法程序的啟動離不開權(quán)利人或特定機(jī)構(gòu)的提請或訴求，但司法者從來都不能主動發(fā)動一個訴訟，因?yàn)檫@與司法權(quán)的性質(zhì)相悖。這樣做，只能使司法機(jī)關(guān)混同于主動實(shí)施管理、調(diào)查或處罰等職務(wù)行為的行政機(jī)關(guān)。正如托克維爾所言:“從性質(zhì)上來說，司法權(quán)自身不是主動的。要使它行動，就得推動它。向它告發(fā)一個犯罪案件，它就懲罰犯罪的人;請它糾正一個非法行為，它就加以糾正;讓它審查一項(xiàng)法案，它就予以解釋。但是，它不能自己去追捕罪犯、調(diào)查非法行為和糾察事實(shí)?！保?0］司法需要謙抑和自控。

誠然，當(dāng)代中國法院負(fù)有司法、釋法的職能。由于法律文字和法律精神的反差，司法的解釋職能“堅(jiān)持回應(yīng)了人的需求，而正是這種需求，司法的職能繁榮起來了并堅(jiān)持下來了”［11］。因此，司法并非完全被動的、機(jī)械的，法院和法官有其能動性，“法官應(yīng)該審判案件，而不是回避案件，并且要廣泛地利用他們的權(quán)力，尤其是通過擴(kuò)大平等和個人自由的手段去促進(jìn)公平——保護(hù)個人的尊嚴(yán)。能動主義的法官有義務(wù)為各種社會不公提供司法救濟(jì)，適用手中的權(quán)力，尤其是運(yùn)用將抽象概括的憲法保障加以具體化的權(quán)力去這么做”。一種更為激進(jìn)的界定是“司法能動主義就是在憲法案件中由法院行使‘立法’權(quán)”，“在包含籠統(tǒng)模糊原則的憲法所留下的‘縫隙’間進(jìn)行司法性立法”。①參見［美］克里斯托弗·沃爾夫《司法能動主義——自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第3、51頁。需要注意的是，能動司法與司法能動主義、司法能動性是不同的概念，內(nèi)涵方面存在較大差異，本文限于主旨對此不作展開分析。

法官應(yīng)當(dāng)高水平地運(yùn)用法律，但不是簡單地機(jī)械地運(yùn)用法條，而是要對法律條文充分理解，即要從立法的原意、立法精神、法理關(guān)系來理解法律條文，正如龐德指出的:“19世紀(jì)的法學(xué)家曾試圖從司法中排除人的因素，他們努力排除法律適用中所有的個體性因素。他們相信按嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫏C(jī)械地建立和實(shí)施的封閉的法規(guī)體系。在他們看來，在這一封閉的法規(guī)體系的起源和適用中承認(rèn)人的創(chuàng)造性因素，在組構(gòu)和確立這一封閉的法規(guī)體系的制度中承認(rèn)人的創(chuàng)造因素，是極不恰當(dāng)?shù)?。”?2］羅納德·德沃金也曾指出:“可能在某些國家中，人們會認(rèn)為，不管什么樣的人做法官都無關(guān)緊要，法律是一套機(jī)械系統(tǒng)，就像計算機(jī)一樣，任何一個受過適當(dāng)專業(yè)訓(xùn)練的人都可以操作它得出同樣結(jié)果。但在美國沒有人會這么想?！保?3］但是，必須承認(rèn)司法的能動性是有前提的，必須在法律和制度允許的范圍內(nèi)，必須遵循法治的基本原則，不能與權(quán)力分立原則相背離。否則，可能影響法治社會的基本構(gòu)架，引致合法性危機(jī)。能動司法可能招致的批評在于，法院在實(shí)施能動司法的過程中，可能出現(xiàn)較為隨意地突破現(xiàn)行法律和制度框架的現(xiàn)象，擴(kuò)張司法的基本功能。能動司法也可能導(dǎo)致法律適用中的不統(tǒng)一和可預(yù)測性的降低，損害司法和法院的權(quán)威性。能動司法也增加了社會輿論等干預(yù)司法獨(dú)立、審判中立的可能性。

當(dāng)然，如果承認(rèn)并堅(jiān)持法治及司法制度的多樣性，那么能動司法可能給人類的法治發(fā)展指出一個新的方向，為法治的未來提供另外一種可能性。法治是社會在其現(xiàn)有的資源、知識、文化約束下，在各種社會關(guān)系的交互影響下可以實(shí)現(xiàn)的制度，而脫離具體地方性和社會條件的抽象的“法治”是不存在的。當(dāng)代中國的法治建設(shè)是一個長期的、漸進(jìn)的過程。在厚實(shí)的歷史土壤上培育新的種子，期望不應(yīng)過于理想。必須以歷史主義、現(xiàn)實(shí)主義的態(tài)度進(jìn)行當(dāng)代中國的法治建設(shè)，即從中國社會自身尋找和發(fā)掘法治的生長點(diǎn)，依靠中國本土的資源推進(jìn)法治的逐步實(shí)現(xiàn)。法治的形成不是主觀塑造的結(jié)果，而是歷史和文化演進(jìn)的結(jié)果，它不僅同一個社會中人們所熟悉的社會規(guī)范方式有關(guān)，也同民族的思維習(xí)慣有關(guān)。能動司法也可能有助于補(bǔ)充現(xiàn)代西方法治思想、豐富人類司法理論，為探索中國特色法治提供司法方面的資源。

結(jié) 論

社會的司法變革、完善可能并不是一種強(qiáng)大的國家力量對固有社會結(jié)構(gòu)和治理模式的“格式化”，而是不同力量之間的不斷互動和不斷選擇的過程。當(dāng)代中國司法不完全等同于正式制度層面所要求的狀態(tài)，也有異于西方社會的現(xiàn)代司法形態(tài)。中國的法官立足國情、尊重傳統(tǒng)，以解決社會問題為核心，充分發(fā)揮主觀能動性，面對以現(xiàn)代化為趨向的強(qiáng)勢話語和制度要求，采取一種“形式主義”策略以及一種“或附和或創(chuàng)新或隱退或反抗”的態(tài)度，積極利用針對性和實(shí)用性較強(qiáng)的手段，回應(yīng)社會需求，務(wù)求“法律效果與社會效果”以及“情、理、法”的統(tǒng)一。這是當(dāng)代中國建設(shè)法治社會的基礎(chǔ)，也是中國司法進(jìn)步和完善的起點(diǎn)。

當(dāng)代中國社會需要建設(shè)中國的司法體制，而是否以能動司法為其基本內(nèi)涵，則需要進(jìn)一步的觀察和思考。

［1］高其才，等.司法公正觀念源流［M］.北京:人民法院出版社，2003:204.

［2］費(fèi)孝通.鄉(xiāng)土中國·生育制度［M］.北京:北京大學(xué)出版社，1998:6－11.

［3］梁治平.鄉(xiāng)土社會中的法律與秩序［C］//王銘銘，王斯福.鄉(xiāng)土社會的秩序、公正與權(quán)威.北京:中國政法大學(xué)出版社，1997:419－421.

［4］高其才，等.鄉(xiāng)土司法——社會變遷中的楊村人民法庭實(shí)證分析［M］.北京:法律出版社，2009:361－362.

［5］羅昶.倫理司法——中國古代司法的觀念與制度［M］.北京:法律出版社，2009:11.

［6］中國社會科學(xué)院歷史研究所宋遼金元史研究室點(diǎn)校.名公書判清明集:上［M］.北京:中華書局，1987:311.

［7］高其才.法理學(xué)(第二版)［M］.北京:清華大學(xué)出版社，2011:254.

［8］［法］孟德斯鳩.論法的精神:上冊［M］.張雁深，譯.北京:商務(wù)印書館，1961:154.

［9］［美］薩拜因.政治學(xué)說史:上冊［M］.盛葵陽，等，譯.北京:商務(wù)印書館，1990:98.

［10］［法］托克維爾.論美國的民主:上［M］.董果良，譯.北京:商務(wù)印書館，1991:110.

［11］［美］卡多佐.司法過程的性質(zhì)［M］.蘇力，譯.北京:商務(wù)印書館，1998:7.

［12］［美］龐德.法律史解釋［M］.鄧正來，譯.北京:華夏出版社，1989:123.

［13］［美］德沃金.自由的法——對美國憲法的道德解讀［M］.劉麗君，譯.上海:上海人民出版社，2001:373.

［責(zé)任編輯:張蓮英］

Local Society，Ethical Traditions，Practice on the Rule of Law and Active Justice

GAO Qi-cai
(School of Law，Tsinghua University，Beijing 100084，China)

Judicature is a core part of the rule of law in China.Construction and improvement of China＇s judicial system must be anchored to the contemporary Chinese social characteristics.Change and perfection of social judicature is the constant interaction between the different forces and selection process.The active justice is the hot topic of contemporary Chinese judicature，which should be analyzed from the aspects such as local society，ethical traditions and practice on the rule of law and so on and should be discussed on the basis of an accurate grasp of the contemporary Chinese social characteristics，and a comprehensive understanding of the development of contemporary Chinese judicature.Active justice and the public justice expect to fit the needs of judicature，which is rooted in the inherent social tradition of judicature，but whether it can become the core substance of the Chinese judicial system and judicial system needs to be observed and reflected furtherly.

Chinese;social characteristics;local society;ethical traditions;practice on the rule of law;active justice

D920.4

A

1009－1971(2012)03－0020－06

2012－02－15

國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“當(dāng)代中國立法與習(xí)慣法研究”(11BFX002);清華大學(xué)自主科研計劃課題“瑤族習(xí)慣法與法治現(xiàn)代化關(guān)系研究”(2011081094)

高其才(1964—)，男，浙江慈溪人，教授，博士生導(dǎo)師，法學(xué)博士，從事法理學(xué)、法社會學(xué)研究。