文 / 劉文琦 / 浙江樹人大學 荷蘭鹿特丹伊拉斯謨斯大學劉琰 / 浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院

廣告中搜索引擎服務(wù)商的商標侵權(quán)責任以中、歐、美比較法研究為視角的分析

文 / 劉文琦 / 浙江樹人大學 荷蘭鹿特丹伊拉斯謨斯大學劉琰 / 浙江省杭州市拱墅區(qū)人民法院

廣告是一種新型的商業(yè)模式。在關(guān)鍵詞廣告引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛中，搜索引擎服務(wù)商頻頻被訴。各國法院在分析搜索引擎服務(wù)商的法律責任時，不同法院對具體路徑選擇存在較大差異。這種差異與各國商標立法目的、具體法律規(guī)范、法律適用傳統(tǒng)和法律分析方法等不無關(guān)聯(lián)。因此，有必要綜合以上因素，客觀評價不同路徑選擇，為我國立法與司法實踐提供參考意見。

關(guān)鍵詞：搜索引擎；商標侵權(quán)；關(guān)鍵詞廣告；比較法

一、問題的提出

任何信息科技的進步都會帶來市場推廣的新機遇。比如，在傳統(tǒng)傳播媒介發(fā)展的同時，商家通過廣播、電視、電話、報刊等各種方式向消費者推廣其產(chǎn)品。而在當今互聯(lián)網(wǎng)成為信息傳播的主要渠道之時，互聯(lián)網(wǎng)廣告也成為了商家實施其營銷戰(zhàn)略的重要手段。關(guān)鍵詞廣告是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商基于搜索引擎技術(shù)開發(fā)的廣告服務(wù)之一，也是其賺取利潤的主要來源。

關(guān)鍵詞廣告是一種付費搜索營銷模式。其基本形式是：當網(wǎng)絡(luò)用戶鍵入某一關(guān)鍵詞進行搜索時，在結(jié)果頁面的顯著位置將出現(xiàn)與該關(guān)鍵詞相關(guān)的廣告鏈接與少量文字描述。據(jù)此，搜索引擎服務(wù)商向廣告客戶收取一定廣告服務(wù)費用。1. 通常的計費模式有兩種。一種是按關(guān)鍵詞廣告實際點擊次數(shù)計費；另一種是按關(guān)鍵詞廣告顯示次數(shù)計費。搜索引擎服務(wù)商對同類廣告客戶進行競價排名，以決定其在搜索結(jié)果頁面出位的位置。Actual cost-per-click, http://support.google.com/adwords/bin/answer. py?hl=en&answer=6297; Cost-per-thousand impressions bidding, http://support.google.com/adwords/bin/answer.py?hl=en&answer=6310，2012年3月11日訪問。廣告中關(guān)鍵詞的選擇與修改一般由廣告客戶自行決定。近年來，搜索引擎服務(wù)商開始允許廣告客戶將他人的商標選定為自己廣告的“關(guān)鍵詞”標簽，這種新營銷模式在世界范圍內(nèi)引發(fā)了多起商標侵權(quán)糾紛。2. 關(guān)鍵詞廣告引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛案有，法國：Google France SARL, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08); Google France SARL v Viaticum SA, Luteciel SARL (C-237/08)；德國：OberlandesgerichtFrankfurt am Main(Case 6 W 17/08); 英國：Victor Andrew Wilson v Yahoo! UK Ltd., Overture Services Ltd.[2008]E.T.M.R. 33;美國: Rescuecom Corp. v Google, Inc. 562 F.3d 123 (2009) (2nd Circuit Court of Appeals), Rosetta Stone, Ltd. v Google, Inc. 2010 WL 3063152 (2010) (District Court Eastern District of Virginia), GEICO v Google, Inc. (I) 330 F.Supp.2d 700 (2004) (District CourtEastern District of Virginia).在這類案件中，商標權(quán)利人通常主張搜索引擎服務(wù)商及其廣告客戶未經(jīng)權(quán)利人許可使用他人商標的行為構(gòu)成商標侵權(quán)和不正當競爭。

我國亦有兩起與關(guān)鍵詞廣告相關(guān)的商標侵權(quán)糾紛。一起是大眾交通（集團）股份有限公司等訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司等案（以下簡稱百度案）。3. 大眾交通（集團）股份有限公司、上海大眾搬場物流有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司、百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)（北京）有限公司上海軟件技術(shù)分公司侵犯商標專用權(quán)與不正當競爭糾紛案（以下簡稱百度案），上海市第二中級人民法院民事判決書（2007）滬二中民五（知）初字第147號。在該案中，原告稱當網(wǎng)絡(luò)用戶以“上海大眾搬場物流有限公司”作為關(guān)鍵詞檢索時，被告網(wǎng)站的“競價排名”業(yè)務(wù)將與原告無關(guān)的第三方網(wǎng)站鏈接置于檢索結(jié)果頁面的顯著位置，其行為構(gòu)成侵犯商標專用權(quán)與不正當競爭。另一起是廣東臺山港益電器有限公司等訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司案（以下簡稱谷翔案）。4. 廣東臺山港益電器有限公司、廣州第三電器廠訴北京谷翔信息技術(shù)有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案，廣東省廣州市中級人民法院民事判決書（2008）穗中法民三終字第119號。原告擁有“綠島風Nedfon”中英文文字組合商標的專用權(quán)。原告舉證證明，網(wǎng)絡(luò)用戶輸入關(guān)鍵詞“綠島風”進行搜索后，結(jié)果頁面右欄贊助商鏈接第一項顯示出“綠島風——第三電器廠”及其鏈接。故原告訴被告侵犯其注冊商標專用權(quán)。

在關(guān)鍵詞廣告引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛中，搜索引擎服務(wù)商無一例外地成為了被告或共同被告。本文無意于全面討論此類商標糾紛中廣告客戶的侵權(quán)責任，而將著重分析搜索引擎服務(wù)商提供廣告鏈接的行為是否構(gòu)成商標侵權(quán)或共同侵權(quán)。各國判例表明，不同法院對該問題所持觀點存在較大差異。這種差異與各國商標立法目的、具體法律規(guī)范、法律適用傳統(tǒng)和法律分析方法等不無關(guān)聯(lián)。因此，有必要綜合以上因素，客觀評價不同路徑選擇，為我國立法與司法實踐提供參考意見。

二、搜索引擎服務(wù)商的商標侵權(quán)責任分析

（一）相關(guān)法律規(guī)定

我國《商標法》第52條第1款規(guī)定，未經(jīng)商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的，構(gòu)成侵犯注冊商標專用權(quán)。此條款中所稱商標的使用，是指將商標用于商品、包裝、交易文書、廣告宣傳、及其他各種商業(yè)活動中。5. 《中華人民共和國商標法實施條例》（以下簡稱《商標法實施條例》）第3條規(guī)定，“商標法和本條例所稱商標的使用，包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中?！绷硗?，雖然該條款未明確要求商標侵權(quán)責任以“容易導(dǎo)致公眾混淆”為要件，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（簡稱《最高院關(guān)于審理商標案件的解釋》），“容易導(dǎo)致公眾混淆”應(yīng)作為認定《商標法》第52條第1款中“類似商品”與“近似商標”的條件之一。6. 《最高人民法院關(guān)于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，法釋〔2002〕32號。第9條規(guī)定，“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的商標近似，是指被控侵權(quán)的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構(gòu)圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結(jié)構(gòu)相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關(guān)公眾對商品的來源產(chǎn)生誤認或者認為其來源與原告注冊商標的商品有特定的聯(lián)系?！绷硗?，第11條規(guī)定“商標法第五十二條第（一）項規(guī)定的類似商品，是指在功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為其存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的商品。類似服務(wù)，是指在服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等方面相同，或者相關(guān)公眾一般認為存在特定聯(lián)系、容易造成混淆的服務(wù)。商品與服務(wù)類似，是指商品和服務(wù)之間存在特定聯(lián)系，容易使相關(guān)公眾混淆?！?. 《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》，第16條第3款。而若對相同或相似的商品或服務(wù)使用相同的商標時，應(yīng)該推定混淆的可能性已然成立。7因此，在商標侵權(quán)糾紛中，要主張商標侵權(quán)行為成立，原告必須證明：（1）侵權(quán)人未經(jīng)商標注冊人的許可使用其注冊商標；（2）該使用發(fā)生在商業(yè)活動中；（3）侵權(quán)人將與他人注冊商標相同或者近似的標志用于同一商品或類似商品上；及（4）可能導(dǎo)致相關(guān)公眾產(chǎn)生混淆或錯誤認識。

歐美商標法與判例法對商標侵權(quán)責任的構(gòu)成要件也做出了類似的規(guī)定?！稓W洲共同體委員會協(xié)調(diào)成員國商標立法第一號指令》（以下簡稱《歐盟商標法指令》）第5條規(guī)定，賦予商標所有人的商標專用權(quán)體現(xiàn)為：商標所有人有權(quán)阻止他人未經(jīng)其同意在貿(mào)易過程中使用與其注冊商標相同或相似的標志于相同或類似的商品或服務(wù)上。8. 《歐洲共同體委員會協(xié)調(diào)成員國商標立法第一號指令》（1988年12月21日89／104/EEC），第5條第1款。據(jù)此，歐洲法院要求原告完成的舉證責任至少包括：（1）使用爭議標志未經(jīng)授權(quán);（2）在貿(mào)易過程中使用爭議標志；（3）爭議標志與他人商標相同或類似，且用于與他人商標所注冊的相同或類似的商品或服務(wù)上；及（4）使用爭議標志導(dǎo)致公眾混淆的可能性，從而影響了商標本質(zhì)功能的發(fā)揮，即識別商品或服務(wù)來源的功能。9. O2 Holdings Limited and O2 (UK) Limited. v Hutchison 3G UK Limited (Case C-533/06, [2008] WLR (D) 193), p57.同樣地，美國判例法多次重申了美國《蘭哈姆法》所規(guī)定的商標侵權(quán)四要件：（1）權(quán)利人所有的商標是有效商標；（2）被訴侵權(quán)人在與銷售或廣告等有關(guān)的商業(yè)活動中使用爭議商標；（3）該使用未經(jīng)權(quán)利人許可；和（4）該使用可能導(dǎo)致公眾混淆。10

可見，中歐美商標法對商標侵權(quán)構(gòu)成要件問題，在法律規(guī)范方面，基本上是一致的。但在將該法律規(guī)范具體適用于分析搜索引擎服務(wù)商的商標侵權(quán)責任時，各國法院基于自身法律體系和傳統(tǒng)在法律解釋方面表現(xiàn)出較大分歧。通常，意見分歧表現(xiàn)在兩個方面：第一，搜索引擎服務(wù)商將他人商標作為關(guān)鍵詞“出售”給廣告客戶并顯示含有該商標的廣告鏈接是否構(gòu)成“商業(yè)性使用”；第二，搜索引擎服務(wù)商提供的廣告鏈接是否可能導(dǎo)致商標法意義上的公眾混淆。隨后本文也將圍繞這兩個問題展開討論。

（二）商標法意義上的“商業(yè)性使用”

要成立商標侵權(quán)行為，首先要證明使用爭議標志屬于商標法意義上的“商業(yè)性使用”。根據(jù)《中華人民共和國商標法實施條例》，商標的使用包括標志性實際使用和宣傳使用。前者是指，以經(jīng)營為目的，將商標用于商品、商品包裝或者容器上，或用于服務(wù)或者與服務(wù)有關(guān)的物品上，或用于商品或者服務(wù)交易文書上等。而后者是指將商標用于各種形式的廣告宣傳、展覽或其他商業(yè)活動中。而使用商標在報紙、雜志、電視、廣播等各種廣告媒體上進行商業(yè)宣傳，是商標法律使用的一種形式。然而，這里所談到的使用商標進行廣告宣傳，多理解為商品或服務(wù)的提供者在相關(guān)商品或服務(wù)的廣告宣傳中使用該商標標識。但單從該條款本身來看，并不否認廣告經(jīng)營者或搜索引擎服務(wù)商將商標用于商業(yè)宣傳屬于商標法意義上的商業(yè)性使用。

百度案中，法院在分析搜索引擎服務(wù)商的商標侵權(quán)責任時，并沒有明確闡述被告百度在關(guān)鍵詞廣告中使用商標他人是否構(gòu)成“商業(yè)性使用”。法院判定百度網(wǎng)站沒有實施商標侵權(quán)行為，其原因是百度根據(jù)網(wǎng)民輸入的關(guān)鍵詞而在搜索結(jié)果中顯示出的內(nèi)容，不能被視為是百度網(wǎng)站自己提供的內(nèi)容，而只是實現(xiàn)其搜索引擎主要功能的必要手段，且沒有證據(jù)證明其有為第三方網(wǎng)站實施侵權(quán)行為提供便利的主觀故意。11但法院的這一論斷僅說明被告的行為不屬于《商標法》第52條第5款和《商標法實施條例》第50條第2款規(guī)定的商標侵權(quán)行為，即故意為侵犯他人注冊商標專用權(quán)行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的情形，但并未就百度是否構(gòu)成《商標法》第52條第1款的侵權(quán)行為作出任何解釋。12這似乎隱射出法院從根本上否定了搜索引擎服務(wù)商“出售”、“顯示”含有他人商標的關(guān)鍵詞的行為構(gòu)成商標法意義上的“商業(yè)性使用”。類似情形也存在于谷翔案中。

在歐洲，法國Google France案是涉及關(guān)鍵詞廣告商標侵權(quán)糾紛的重要案例。當網(wǎng)絡(luò)用戶在被告Google頁面的搜索框里輸入關(guān)鍵詞Louis Vuitton后，結(jié)果頁面右側(cè)顯示出銷售仿制原告路易威登公司商品的網(wǎng)站鏈接。此外，證據(jù)顯示被告允許其廣告客戶選擇“Louis Vuitton copy”及 “Louis Vuitton imitation”等暗示銷售仿制品的用語作為關(guān)鍵詞。因此，路易威登公司訴谷歌法國公司提供的搜索引擎廣告服務(wù)侵犯了其商標專用權(quán)。法國一審法院和上訴法院均支持了原告的訴訟請求。于是，谷歌法國公司繼續(xù)上訴至最高法院，而最高法院則提請歐洲法院對《歐盟商標法指令》和《歐共體商標條例》中的相關(guān)條款做出解釋。其中，最高法院提請歐洲法院解釋的第一個問題就是該案中廣告客戶和搜索引擎公司對涉案商標的使用是否構(gòu)成在貿(mào)易過程中的商業(yè)性使用。

歐洲法院認為, 《歐盟商標法指令》第5條所規(guī)定的“商業(yè)性使用”至少意味著第三方將爭議商標用于自己的商業(yè)活動中。13雖然谷歌法國公司允許廣告客戶選擇與他人商標相同或相似的用語作為關(guān)鍵詞并顯示其鏈接，但這不足以證明谷歌法國公司在自己的商業(yè)交往中使用了他人的商標。14可見，歐洲法院采用了以往判例中從未采用的新標準對這一問題進行解釋，即要求商法標意義上的“商業(yè)性使用”必須發(fā)生在使用人自己的商業(yè)交往中。這意味著，只有在第三方使用他人商標以促進自己的商品或服務(wù)貿(mào)易時，才可能產(chǎn)生商標直接侵權(quán)責任。然而，歐洲法院的這一限制性解釋因其武斷地否定了搜索引擎服務(wù)商的直接侵權(quán)責任而飽受詬病。《哈佛法律評論》判例研究欄目中的一文發(fā)表了如下評述：“歐洲法院的判決可能導(dǎo)致搜索引擎服務(wù)商雖做出不正當行為但無須受到法律責難的危險……我們可以假設(shè)這樣一種情形，即谷歌為了嘉獎其最忠誠的廣告客戶,改變自然搜索結(jié)果，偶爾將指向商標持有人網(wǎng)站的鏈接定向轉(zhuǎn)到廣告客戶的頁面。這種行為當然可能引起消費者的混淆，但不應(yīng)歸責于廣告客戶，而應(yīng)歸責于谷歌本身。然而，若按照歐洲法院的分析思路，谷歌將不承擔任何商標侵權(quán)責任?！?5

在Google France案中，歐洲法院認為商法標意義上的‘商業(yè)性使用’必須發(fā)生在使用人自己的商業(yè)交往中，這意味著，只有在第三方使用他人商標以促進自己的商品或服務(wù)貿(mào)易時，才可能產(chǎn)生商標直接侵權(quán)責任。歐洲法院的這一限制性解釋因其武斷地否定了搜索引擎服務(wù)商的直接侵權(quán)責任而飽受病詬?！?/p>

同樣地，該案中歐洲法院任命的總顧問Poiares Maduro對“商業(yè)性使用”解釋問題持與歐洲法院不同的觀點。Poiares Maduro 在其撰寫的法律意見書中指出，應(yīng)將被告的行為拆分為兩部分進行分析。一部分為谷歌允許廣告客戶選擇關(guān)鍵詞的行為，另一部分為谷歌顯示含有他人商標的廣告鏈接的行為。而后，他根據(jù)《歐盟商標法指令》要求的商標侵權(quán)四要件分別對這兩種行為進行了分析。Poiares Maduro認為前者不屬于《歐盟商標法指令》中對商標進行商業(yè)性使用的范疇，但后者卻被該指令所涵蓋。而后者是否構(gòu)成商標侵權(quán)，還必須考慮它是否符合商標侵權(quán)的其它要件。16

相比歐洲法院的判決，總顧問Poiares Maduro的意見顯得更為合理。一則，他遵循了分析商標侵權(quán)四要件的傳統(tǒng)做法，而非無端繞開傳統(tǒng)路徑而采用引起廣泛爭議的新標準。二則，他在將搜索引擎服務(wù)商在廣告鏈接中顯示他人商標的行為認定為商標“商業(yè)性使用”的同時，強調(diào)此類糾紛應(yīng)重點剖析該行為是否損害了商標的識別功能。再則，他沒有絕對排除搜索引擎服務(wù)商在關(guān)鍵詞廣告服務(wù)中承擔商標直接侵權(quán)責任的可能性，杜絕了搜索引擎服務(wù)商無須為其不正當行為承擔商標直接侵權(quán)責任的漏洞。

在美國，商標的商業(yè)性使用同樣是主張商標侵權(quán)的門檻條件。但判定將商標用于非標志性用途是否屬于商標法意義上的商業(yè)性使用也經(jīng)歷了一段從保守到包容前瞻的過程。傳統(tǒng)上，法院拒絕將商標的非標志性使用納入商標法保護的范疇。在Interactive Products Corporation v a2z Mobile Office Solutions, Inc.一案中，法院認為將原告商標寫入ULR域名路徑不是商標法意義上的商業(yè)性使用。17在Ringling Bros.- Barnum案與Lockheed Martine v Network Solutions中，法院指出寬泛地解釋“商業(yè)性使用”將破壞現(xiàn)商標保護制度下私人利益與公眾利益間的平衡。18傳統(tǒng)的商標使用理論通過對商標“商業(yè)性使用”途徑的限制性解釋防止商標專有權(quán)的過度擴張，具有積極意義。但隨著商品市場的發(fā)展和信息技術(shù)的進步，商標的使用方式更加多樣化，它不僅僅局限于標志性使用，還用于產(chǎn)品比較，評價言論，信息收集與整理等。19當商標出現(xiàn)多種用途時，原有商標制度下的利益平衡可能已失，只有以發(fā)展的眼光重新審視商標“商業(yè)性使用”的內(nèi)涵才有望重置平衡關(guān)系。因此，在近期的判例中，美國法院多持包容前瞻態(tài)度。20值得一提的是，在GEICO v. Google案中，法院認為將他人商標寫入網(wǎng)頁元標簽用于信息定位和檢索的行為，屬于《蘭哈姆法》中商標的商業(yè)性使用, 即使這種使用僅存在于消費者無法視覺感知的技術(shù)過程中。21另外，第二巡回法院在Rescuecom v. Google案中對搜索引擎服務(wù)在關(guān)鍵詞廣告中使用他人商標的行為進行了詳盡的闡述。22在比較該案與1-800 Contacts, Inc. v. WhenU.Com, Inc.（以下簡稱1-800 Contacts）一案相關(guān)事實的基礎(chǔ)上，第二巡回法院推翻了一審法院認為在搜索引擎服務(wù)中的使用他人商標為非商業(yè)性使用的判決。23它指出1-800 Contacts案中之所以認為被告在軟件中使用他人商標不是商標法所指的商業(yè)性使用，主要是基于兩個原因：第一，彈出式廣告并不由原告的商標所觸發(fā)，而是由網(wǎng)絡(luò)用戶所輸入的域名所觸發(fā)；第二，被告并沒有讓廣告客戶“購買”關(guān)鍵詞來觸發(fā)廣告，競爭性廣告的彈出完全是隨機的，廣告客戶無法干預(yù)廣告的顯示。而Rescuecom v. Google案的情況截然不同，因為Google利用搜索引擎技術(shù)通過“出售”、“顯示”關(guān)鍵詞來觸發(fā)廣告，這正是對商標進行“商業(yè)性使用”的一種方式。

綜上，信息通迅技術(shù)已使得商標使用擴張至關(guān)鍵詞廣告、彈出式廣告、域名、網(wǎng)頁元標簽等領(lǐng)域，未來商標使用方式的進一步擴張尤可期待。在傳統(tǒng)商標使用方式背景下建立起來的商標保護制度，正在隨著商標實際使用方式的多樣化而失去往日的利益平衡?，F(xiàn)代商標制度應(yīng)對科技進步帶來的衍生品持包容前瞻的態(tài)度，而控制新平衡的根本方式仍應(yīng)嚴格以是否損害商標基本功能為判斷標準。因此，將搜索引擎服務(wù)商在關(guān)鍵詞廣告中使用他人商標的行為認定為商標法意義上的“商業(yè)性使用”，對先進科技背景下的商標保護具有積極意義。

（三）混淆可能性

1.法律依據(jù)

混淆可能性是指經(jīng)營者使用與他人商標相同或相似的標志，致使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生錯誤認識，或使公眾誤認為該經(jīng)營者與商標所有人之間存在隸屬、許可、贊助等經(jīng)濟上的關(guān)系?；煜赡苄允巧虡饲謾?quán)認定的主要標準。在關(guān)鍵詞廣告引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛中，仍應(yīng)適用混淆可能性標準來判斷搜索引擎服務(wù)商是否存在直接商標侵權(quán)責任。

在百度案和谷翔案中，法院直接回避了對《商標法》第52條第1款的討論，因此審理思路中并未體現(xiàn)對混淆可能性的分析。如果如筆者所建議，將關(guān)鍵詞廣告中對商標的使用認定為商業(yè)性使用，從而要進一步考

注 釋慮搜索引擎服務(wù)商的直接侵權(quán)責任，則法院需要在個案中考慮搜索引擎服務(wù)商的行為是否導(dǎo)致了混淆的可能性。

《最高院關(guān)于審理商標案件的解釋》第9、10、11條闡述了商標相同或近似、商品或服務(wù)類似的判斷標準，間接說明了影響混淆可能性的相關(guān)因素。24而最高人民法院在法國拉科斯特、新加坡鱷魚、上海東方鱷魚商標專用權(quán)糾紛案中的審判意見更加具有實踐指導(dǎo)意義。在該案中，最高院指出，“侵犯注冊商標專用權(quán)意義上的商標近似是指混淆性近似，即足以造成市場混淆的近似。根據(jù)訴爭商標涉及的具體情況，認定商標近似除通常需要考慮其構(gòu)成要素的近似程度外，還需要綜合考慮其他相關(guān)因素，諸如被訴侵權(quán)人的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀、相關(guān)市場實際等因素，在此基礎(chǔ)上進行公平合理的判斷認定訴爭商標是否構(gòu)成混淆性近似，訴爭商標僅在構(gòu)成要素上具有近似性，但綜合考量其他相關(guān)因素，不能認定其足以造成市場混淆的，不應(yīng)認定為侵犯注冊商標專用權(quán)。”25最高院意見表明，商標法中所稱的商標近似本身就含有“混淆可能性”的因素。而判定是否導(dǎo)致混淆必須除商標標志本身外，結(jié)合市場、歷史與現(xiàn)狀等相關(guān)因素綜合考慮。這種判斷方法不僅適用于傳統(tǒng)類型的商標侵權(quán)案，也適用于關(guān)鍵詞廣告引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛。

混淆可能性是商標侵權(quán)認定的主要標準，是指經(jīng)營者使用與他人商標相同或相似的標志，致使相關(guān)公眾對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生錯誤認識，或使公眾誤認為該經(jīng)營者與商標所有人之間存在隸屬、許可、贊助等經(jīng)濟上的關(guān)系?！?/p>

2.“初始興趣混淆”理論的運用

“初始興趣混淆”理論源于美國。雖中國現(xiàn)行商標制度下尚無“初始興趣混淆”規(guī)則，但歐美關(guān)于這類該案件中對該規(guī)則的適用不乏可供參考之見解。事實上，在歐洲傳統(tǒng)商標保護制度中最初也沒有“初始興趣混淆”的概念，但值得注意的是，歐洲法院和歐盟眾法院在審理現(xiàn)代商業(yè)模式引發(fā)的商標侵權(quán)糾紛中正在逐漸接受并適用該理論。比如，在O2 Holdings Ltd v Hutchison 3G Ltd.案中，歐洲法院在分析比較廣告的商標侵權(quán)責任時，顯示出其對“初始興趣混淆”理論持包容接受的態(tài)度。26而在另一案件中，歐洲法院明確表示，根據(jù)《歐盟商標法指令》第5條第1款中商標專用權(quán)的規(guī)定，商標所有人有權(quán)禁止廣告者未經(jīng)授權(quán)選擇、使用與其商標相同或近似的標志于關(guān)鍵詞廣告業(yè)務(wù)中，并且這種使用將導(dǎo)致普通消費者無法識別或很難識別商品或服務(wù)的來源。27這說明歐洲法院已承認關(guān)鍵詞廣告有可能導(dǎo)致相關(guān)消費者的混淆，無論這種廣告是否導(dǎo)致實際購買，也無論消費者在實際購買時是否仍然對商品或服務(wù)的來源持錯誤認識。

在Google France 案中，雖歐洲法院在否定Google商業(yè)性使用商標后放棄了討論混淆問題，但該案總顧問此做出了分析。Poiares Maduro指出在認定搜索引擎服務(wù)商侵權(quán)責任時，判斷混淆可能性的關(guān)鍵在于消費者在瀏覽廣告客戶網(wǎng)站以前，是否因為廣告鏈接導(dǎo)致消費者錯誤理解商品或服務(wù)的來源。然而在現(xiàn)實中，消費者必然知曉應(yīng)從浩如煙海的自然搜索結(jié)果里篩選自己想要查找的結(jié)果。有些消費者甚至原本就打算通過關(guān)鍵詞搜索的方式檢索更多相關(guān)競爭者的信息。消費者也只有在進入競爭者網(wǎng)站并實際瀏覽了商品或服務(wù)信息以后才會做出購買決定。因此，廣告鏈接不足以導(dǎo)致消費者的混淆。28

歐洲法院總顧問在此適用混淆可能性標準剖析侵權(quán)責任的思路無疑是正確的，但其結(jié)論在面對引擎技術(shù)帶來的新問題時略顯保守。與傳統(tǒng)商標侵權(quán)案不同，關(guān)鍵詞廣告案中的侵權(quán)行為不僅意在使消費者在實際購買時產(chǎn)生對商品來源的錯誤認識，同時也希望通過廣告鏈接信息使消費者產(chǎn)生這種錯誤認識，從而引導(dǎo)消費者轉(zhuǎn)向競爭者的網(wǎng)站。這種認識錯誤的風險當然可能發(fā)生在消費者離開搜索結(jié)果頁面以前，這也正是“初始興趣混淆”理論所涵蓋的情形。廣告鏈接與其它初始興趣混淆的情形并無本質(zhì)的區(qū)別，它們都發(fā)生在實際購買之前，且都是以轉(zhuǎn)移消費者興趣為初衷。而且，廣告鏈接并不只是一串機器識別的字符，它也包括對相關(guān)商品或服務(wù)的文字描述。只要消費者基于這些描述對商品或服務(wù)的來源產(chǎn)生了認識上的混淆，并因此點擊了廣告鏈接從而轉(zhuǎn)向競爭者的網(wǎng)站，便應(yīng)認定成立了混淆的可能性。

美國法院多對“初始興趣混淆”理論持支持的觀點，尤其體現(xiàn)在由網(wǎng)絡(luò)技術(shù)引發(fā)的商標侵權(quán)案中。29Brookfield Communications, Inc. v West Coast Entertainment Corp. 案中，第九巡回法院運用“初始興趣混淆”理論解釋了將他人商標寫入網(wǎng)頁元標簽行為的特點。30原告是專門收集并出售娛樂產(chǎn)業(yè)信息的經(jīng)營者，它為其軟件注冊了“MOVIEBUFF”商標。原告發(fā)現(xiàn)被告欲意以moviebuff.com為域名建立一個新網(wǎng)站，并將MOVIEBUFF寫入網(wǎng)頁元標簽。于是原告向法院申請訴前禁令。法院認為，由于被告有意引誘消費者轉(zhuǎn)向其網(wǎng)站且有意利用他人商標的良好聲譽而不正當受益，當搜索引擎檢索到元標簽描述信息并將此檢索結(jié)果顯示出來時，混淆的可能性就存在了。

在我國，對于是否應(yīng)采用“初始興趣混淆”理論一直存在爭議。一些持反對意見的學者認為，將售前混淆行為作為“不正當競爭行為”來對待更為合理。其理由是商標法源自于反不正當競爭法，而后者也同樣具有維護市場公平競爭的職能和功效，因此用反不正當競爭法來規(guī)制售前混淆行為，有利于商標制度的純潔化【1】。還有些學者認為，初始興趣混淆以犧牲消費者和競爭者的利益為代價，將造成商標專用權(quán)的擴張，破壞利益的平衡【2】。他們的意見無不道理，但更值得注意的是，初始興趣混淆不僅僅違背了公平競爭的原則，它還不正當利用了他人商標承載的商譽, 降低了商標的識別性，增加了消費者的搜索成本, 從根本上破壞了商標的基本功能，因此納入商標法規(guī)制更為合適【3】。而且，“初始興趣混淆”并不是主動擴張商標專用權(quán)，而是在競爭者多樣化使用他人商標后出現(xiàn)的制衡手段，旨在達到新的平衡。同時，“初始興趣混淆”理論本身也設(shè)置了防止商標專有權(quán)過度擴張的機制，比如，要求原告證明被告的主觀故意等。因此，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，引入、適用“初始興趣混淆”理論以規(guī)制競爭者和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商不正當使用他人商標的行為，具有合理性和積極意義。

3. 影響混淆可能性的因素

在判斷混淆可能性時，要綜合多種因素進行分析。除前述鱷魚案中最高院提出的主觀意圖、雙方共存和使用的歷史與現(xiàn)狀、相關(guān)市場等事實因素外，在關(guān)鍵詞廣告案件中還特別要考慮廣告鏈接的欺騙性、普通消費者的辨別能力等等。

一般地，廣告鏈接越具有欺騙性，導(dǎo)致混淆的可能也就越大。而欺騙性取決于鏈接顯示的位置，描述等因素。設(shè)想一消費者在搜索引擎中輸入“費列羅巧克力”，若此時出現(xiàn)在自然搜索結(jié)果列表中的第一條鏈接顯示“請點擊此處——最美味的巧克力”，此時消費者很可能不明就理地點擊了這一鏈接而轉(zhuǎn)向競爭者網(wǎng)站。雖然這一鏈接并未出現(xiàn)“費列羅”的字樣，但當它出現(xiàn)在自然搜索結(jié)果第一條，輔以模棱兩可的描述，且未標有任何“廣告推廣”或類似的提示，這使得消費者容易誤解商品來源而將購買興趣轉(zhuǎn)移。這種情況往往具有較大的欺騙性。相反，如果廣告鏈接不影響自然搜索結(jié)果排名，而是僅位于自然搜索結(jié)果的旁邊，并輔以廣告的標語式提示，則欺騙性小，引起混淆的可能性也較小。如果普通消費者認為這類廣告鏈接與自己所查找的信息無關(guān)而選擇忽略標語廣告，則不存在混淆的可能性【4】。

消費者的識別能力也是影響混淆的重要因素。在關(guān)鍵詞廣告案中，消費者的識別能力具體是指消費者辨別搜索引擎服務(wù)商提供廣告鏈接信息的傾向和能力。一般來說，網(wǎng)絡(luò)用戶習慣于在眾多搜索結(jié)果中評價和篩選有用的信息。正如Rajzer所言，“許多網(wǎng)絡(luò)用戶已學會批判地審視搜索結(jié)果，他們會查找其中有價值的信息并剔除無關(guān)信息。一些網(wǎng)絡(luò)用戶對互聯(lián)網(wǎng)信息具有較強的識別能力，因為他們完全可以判斷信息的來源和有效性【5】。”在這種情況下，混淆可能性很難成立。但是，網(wǎng)絡(luò)用戶老練嫻熟的搜索技能并不能完全排除混淆的可能性。比如，在Rosetta Stone v Google案中，法院發(fā)現(xiàn)一些受過良好教育、對網(wǎng)絡(luò)搜索極富經(jīng)驗、且對原告產(chǎn)品較為熟悉的消費者也對廣告鏈接與原告之間是否存在隸屬關(guān)系產(chǎn)生了錯誤認識；因此法院認為這足以證明混淆的可能性。

三、結(jié)語

分析關(guān)鍵詞廣告中搜索引擎服務(wù)商法律責任的路徑主要有兩條：商標直接侵權(quán)責任與共同侵權(quán)責任。對于前者，中國法院、歐洲法院與美國法院的做法各有不同。中國法院未經(jīng)細致分析直接侵權(quán)，徑直討論了幫助侵權(quán)責任，從而排除了搜索引擎服務(wù)商的直接侵權(quán)責任。歐洲法院也排除了搜索引擎服務(wù)商的直接侵權(quán)責任，但理由是搜索引擎服務(wù)商在關(guān)鍵詞廣告中使用他人商標的行為不屬于商標法意義上的商業(yè)性使用。與此不同，歐洲法院總顧問與美國法院均認為，搜索引擎服務(wù)商使用他人商標屬于商業(yè)性使用，并指出判斷直接侵權(quán)的關(guān)鍵在于這種使用是否會引起消費者混淆的可能性。而對于混淆可能性的分析，美國法院多采用“初始興趣混淆”理論，而該理論正為歐洲法院及歐洲各國法院所逐漸接受。雖我國現(xiàn)有商標法體系中尚無“初始興趣混淆”理論，但歐美在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下借助該理論厘清商標侵權(quán)關(guān)系的思路對我國司法實踐有一定借鑒意義。

【1】黃匯.售前混淆之批判和售后混淆之證成[J]，電子知識產(chǎn)權(quán), 2008(6): 11.

【2】張德芬，韓萌. 商標售前混淆理論的發(fā)展及其適用規(guī)則[J]，公民與法, 2011(4): 15.

【3】鄧宏光. 商標混淆理論之新發(fā)展:初始興趣混淆[J]，知識產(chǎn)權(quán), 2007(3): 72.

【4】 Yelena Dunaevsky. Don’t Confuse Metatags with Initial Interest Confusion[J]. 29 Fordham Urb. Law Journal, 1349, 1384-85 (2002).

【5】A. Rajzer. Misunderstanding the Internet: How Courts are Overprotecting Trademarks Used in Metatags[J] L. Rev. M.S.U. D.C.L. 427, 463 (2001).