文 / 楊華權(quán) 周春慧 / 北京理工大學(xué)法學(xué)院 工信部電子知識產(chǎn)權(quán)中心

3B大戰(zhàn)中強(qiáng)制網(wǎng)頁快照的法律分析

文 / 楊華權(quán) 周春慧 / 北京理工大學(xué)法學(xué)院 工信部電子知識產(chǎn)權(quán)中心

在3B大戰(zhàn)中，用戶通過360搜索訪問百度知道、百科、貼吧等服務(wù)時，將會強(qiáng)行跳轉(zhuǎn)至百度搜索首頁，并可以看到“點擊這里繼續(xù)訪問您選擇的百度知道結(jié)果>>”、“點擊這里繼續(xù)訪問您選擇的百度貼吧結(jié)果>>”或者“點擊這里繼續(xù)訪問您選擇的百度百科結(jié)果>>”等提示。這是百度采取強(qiáng)行跳轉(zhuǎn)策略所致。對此，360搜索對所有來自百度相關(guān)服務(wù)的搜索結(jié)果，強(qiáng)制采用“網(wǎng)頁快照”的方式向用戶提供搜索頁面。百度認(rèn)為奇虎360“強(qiáng)制網(wǎng)頁快照”侵犯了其版權(quán)。這里需要對“網(wǎng)頁快照”以及“強(qiáng)制”進(jìn)行分析。

一、網(wǎng)頁快照的技術(shù)原理

（一）系統(tǒng)緩存

緩沖存儲器，簡稱緩存，是中央處理器（CPU）的一部分，為了解決CPU和內(nèi)存儲器（內(nèi)存）之間速度差異問題而設(shè)置。它介于CPU與主存儲器之間，1.主存儲器（主存）是計算機(jī)系統(tǒng)的主要存儲器，用來存放計算機(jī)運(yùn)行期間的大量程序和數(shù)據(jù)。它和緩存交換數(shù)據(jù)和指令，而緩存再與CPU打交道。當(dāng)內(nèi)存儲器（內(nèi)存）中只有主存而沒有緩存時，內(nèi)存儲器就是主存儲器。參見白中英：《計算機(jī)組成原理》，科學(xué)出版社1994年7月第1版，第94頁。是計算機(jī)系統(tǒng)中的一個高速小容量存儲器，用來臨時存放指令和數(shù)據(jù)，加快程序執(zhí)行速度。有了緩存之后，CPU讀取指令和數(shù)據(jù)的順序是先緩存后內(nèi)存。如果從緩存中找到相應(yīng)的指令和數(shù)據(jù)，就立即讀取并發(fā)送給CPU處理；如果沒有找到，就從速度相對較慢的內(nèi)存中讀取并送給CPU處理，同時把這個指令和數(shù)據(jù)所在的數(shù)據(jù)塊調(diào)入緩存中，使得以后對整塊數(shù)據(jù)的讀取都從緩存中進(jìn)行，不必再調(diào)用內(nèi)存。緩存通常都是靜態(tài)隨機(jī)儲存器(Random Access Memory，RAM)，其中的指令和數(shù)據(jù)，因計算機(jī)關(guān)機(jī)、重啟、后續(xù)信息擠兌等原因，原有的信息將可能消失。

在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，從客戶端到目標(biāo)網(wǎng)站之間的指令和信息傳遞，往往需要經(jīng)過一個以上的中轉(zhuǎn)服務(wù)器。為避免目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器與中轉(zhuǎn)服務(wù)器之間的網(wǎng)絡(luò)因流量劇增而發(fā)生擁堵，從而降低信息傳遞的速度，“系統(tǒng)緩存”起了關(guān)鍵作用，即：“在前一用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站時，從目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器傳輸?shù)街修D(zhuǎn)服務(wù)器的信息，將被中轉(zhuǎn)服務(wù)器自動地保存在其‘系統(tǒng)緩存’。當(dāng)后一用戶再次試圖訪問同一目標(biāo)網(wǎng)站時，中轉(zhuǎn)服務(wù)器就不再要求目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器重復(fù)傳輸相息了，而是直接將保存在其‘系統(tǒng)緩存’中的信息傳遞給用戶，以此提高用戶獲得信息的速度?！?.王遷：“搜索引擎提供‘快照’服務(wù)的著作權(quán)侵權(quán)問題研究”，載《東方法學(xué)》2010年第3期，第127-128頁?？梢姡爸修D(zhuǎn)服務(wù)器在將從目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器獲取的信息傳遞給用戶之后，將本應(yīng)立即刪除的信息保留在‘系統(tǒng)緩存’中，使后一用戶可以直接從‘系統(tǒng)緩存’中獲得相同信息，從而省去原本必須經(jīng)過中轉(zhuǎn)服務(wù)器從目標(biāo)網(wǎng)站服務(wù)器獲取信息的步驟。”3.同前注2，第128頁。系統(tǒng)緩存的目的是使用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站時提高傳輸效率，只有在用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站時才會形成。

（二）網(wǎng)頁快照

“網(wǎng)頁快照”與“系統(tǒng)緩存”既有聯(lián)系，又有區(qū)別。如前所述，搜索引擎在抓取網(wǎng)頁時，對網(wǎng)頁進(jìn)行備份并保存在自己的服務(wù)器緩存里。當(dāng)用戶點擊“網(wǎng)頁快照”鏈接時，搜索引擎將“蜘蛛”或“機(jī)器人”程序當(dāng)時所抓取并保存的網(wǎng)頁內(nèi)容展現(xiàn)出來，保證讓用戶看到和摘要信息一致的內(nèi)容，這就是“網(wǎng)頁快照”。

網(wǎng)頁快照是自動存儲在搜索引擎服務(wù)器中的歷史網(wǎng)頁，用戶可以直接從搜索引擎服務(wù)器中獲取。這與搜索引擎提供正常的鏈接結(jié)果完全不同。當(dāng)用戶點擊正常的鏈接結(jié)果，用戶便離開搜索引擎，進(jìn)入目標(biāo)網(wǎng)站，此時用戶是從被鏈接的目標(biāo)網(wǎng)站的服務(wù)器獲得相關(guān)信息。搜索引擎設(shè)立網(wǎng)頁快照的目的是使用戶有意不去訪問目標(biāo)網(wǎng)站，而直接從其服務(wù)器中獲取信息。與系統(tǒng)緩存的功能不同，網(wǎng)頁快照不是用戶訪問目標(biāo)網(wǎng)站的必經(jīng)之路，而是搜索引擎自己主動存儲而非用戶訪問后被動形成的結(jié)果。

“網(wǎng)頁快照”并非被動響應(yīng)用戶指令的結(jié)果，而是主動通過技術(shù)復(fù)制并存儲網(wǎng)頁（其中可能含有作品），并且可以長期保存在搜索引擎的服務(wù)器上。在沒有經(jīng)過權(quán)利人同意之前，且不能滿足著作權(quán)法上規(guī)定的免責(zé)條件，則這種行為構(gòu)成對他人復(fù)制權(quán)的侵犯。

二、網(wǎng)頁快照是否構(gòu)成復(fù)制與向公眾傳播的行為

（一）是否構(gòu)成復(fù)制

各國和國際條約在復(fù)制的定義上稍有差別。日本1970年《著作權(quán)法》第2條第1款第15項規(guī)定：“復(fù)制意指使用印刷、照相、復(fù)印、錄音、錄像或其他方法有形地再現(xiàn)（作品）”。英國1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》第17條第2款規(guī)定：“與文學(xué)、戲劇、音樂或藝術(shù)作品相關(guān)的復(fù)制是指以任何物質(zhì)形式再現(xiàn)作品。此種復(fù)制包括種用電子手段將作品存貯于任何介質(zhì)中”；第17條第6款還規(guī)定：“對作品的任何描述性的復(fù)制都包括制作臨時的或附屬于作品其他用途的復(fù)制件”。我國2010年《著作權(quán)法》第10條第5款也規(guī)定：“復(fù)制權(quán)，即以印刷、復(fù)印、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等方式將作品制作一份或者多份的權(quán)利”。而1996年通過的《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（以下簡稱“WCT”）第1條第4款中，明確規(guī)定締約各方應(yīng)遵守《伯爾尼公約》第1至21條和附件的規(guī)定，并對此作出議定聲明，即：“《伯爾尼公約》第9條所規(guī)定的復(fù)制權(quán)及其所允許的例外，完全適用于數(shù)字環(huán)境，尤其是以數(shù)字形式使用作品的情況。不言而喻，在電子媒體中以數(shù)字形式存儲受保護(hù)的作品，構(gòu)成《伯爾尼公約》第9條意義下的復(fù)制?！?根據(jù)2001年5月22日通過的《歐洲議會和歐盟理事會關(guān)于協(xié)調(diào)信息社會中版權(quán)和相關(guān)權(quán)若干方面的第2001/29/EC號指令》（以下簡稱“2001/29/ EC號指令”）第2條，作者享有禁止直接地或間接地、臨時地或永久地通過任何方法和以任何形式全部或部分復(fù)制其作品的專有權(quán)。盡管對什么是著作權(quán)法意義上的復(fù)制，依然存在不同觀點，但目前都傾向于將臨時復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)控制的范圍，但“復(fù)制”肯定是指再現(xiàn)作品的一種形式。

對于“網(wǎng)頁快照”是否也是一種復(fù)制行為，不同國家的司法實踐也有不同做法。美國法院就采取比較寬松的觀點，認(rèn)為“網(wǎng)頁快照”不構(gòu)成復(fù)制，其緣由在于被告要構(gòu)成直接侵權(quán)，其未經(jīng)許可的復(fù)制必須是“受其意志控制的行為”，而搜索引擎自動對互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁進(jìn)行存儲，對所有被掃描的網(wǎng)頁不作區(qū)分對待，因而不具備“意志”要素，因此不構(gòu)成侵權(quán)。4. Gordon Roy Parker v. Google, Inc., Civ. A. No. 04-3918. （E.D. Pa. 2006）.實際上，美國法院混淆了“復(fù)制是否在意志控制之下”與“復(fù)制是否通過技術(shù)手段自動完成”這兩個不同的問題。“網(wǎng)頁快照”確實是搜索引擎自動掃描的結(jié)果，但這并不意味著沒有“意志”的要素?！熬W(wǎng)頁快照”并非搜索引擎被動響應(yīng)用戶指令的結(jié)果，而是主動通過技術(shù)復(fù)制并存儲網(wǎng)頁（其中可能含有作品），并且可以長期保存在搜索引擎的服務(wù)器上。在設(shè)置這種技術(shù)手段時，搜索引擎服務(wù)提供者主觀上要追求形成互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)頁復(fù)制件的結(jié)果，其實施“復(fù)制行為”的“意志要素”顯然已經(jīng)具備。5.王遷，同前注2，第131頁。既然“臨時復(fù)制”都是一種復(fù)制形式，那么“網(wǎng)頁快照”更沒有理由不是一種著作權(quán)意義上的“復(fù)制”。德國漢堡地方法院、西班牙巴塞羅那上訴法院在審理涉及Google“快照”服務(wù)的案件時，都是認(rèn)定Google構(gòu)成復(fù)制。在Copiepresse v. Google一案中，比利時兩級法院均認(rèn)為“網(wǎng)頁快照”服務(wù)構(gòu)成復(fù)制。在沒有經(jīng)過權(quán)利人同意之前，且不能滿足著作權(quán)法上規(guī)定的免責(zé)條件，則這種行為構(gòu)成對他人復(fù)制權(quán)的侵犯。

（二）是否構(gòu)成向公眾傳播

WCT第8條規(guī)定了向公眾傳播的權(quán)利，即文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品的專有權(quán)。關(guān)于該條的議定聲明進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)僅僅為促成或進(jìn)行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播。因此，將作品向公眾傳播的要旨在于公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品，不論其是否實際獲得，只要具有這種可能性即可構(gòu)成此行為。2001/29/EC號指令的序言(23)強(qiáng)調(diào)對向公眾傳播權(quán)應(yīng)做廣義的理解，即它覆蓋了所有向傳播發(fā)生地之外的公眾進(jìn)行傳播的行為。該權(quán)利應(yīng)當(dāng)包括就某一作品通過有線或無線形式向公眾進(jìn)行的包括廣播在內(nèi)的任何此種傳輸或轉(zhuǎn)播。該權(quán)利不包括任何其他行為。依照我國2006年頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是“指以有線或者無線方式向公眾提供作品、表演或者錄音錄像制品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品、表演或者錄音錄像制品的權(quán)利。”世界各國在著作權(quán)法意義上的“向公眾傳播”認(rèn)識具有高度的一致性，即只要該種行為使得公眾可以在其選定的時間和選定的地點獲得該作品，該行為即構(gòu)成向公眾傳播的行為。

向公眾傳播權(quán)的客體是作品、表演或者錄音錄像制品。對于網(wǎng)頁的作品屬性，目前已無太多爭議。搜索引擎提供“網(wǎng)頁快照”服務(wù)，其服務(wù)器上生成網(wǎng)頁的復(fù)制件，并通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供。用戶只要點擊“網(wǎng)頁快照”鏈接，即可得到相關(guān)頁面的副本，滿足了用戶能夠在選定的時間和地點獲得作品的條件。相對于指引用戶與原始網(wǎng)站建立超鏈接來說，通過點擊“網(wǎng)頁快照”鏈接，用戶即可在搜索引擎的服務(wù)器上獲得該頁面的復(fù)制件，因此“網(wǎng)頁快照”構(gòu)成向公眾傳播的行為。

搜索引擎提供“網(wǎng)頁快照”服務(wù)，其服務(wù)器上存有網(wǎng)頁的復(fù)制件，用戶只要點擊“網(wǎng)頁快照”鏈接，即可得到相關(guān)頁面的副本，滿足了用戶能夠在選定的時間和地點獲得作品的條件，構(gòu)成向公眾傳播的行為。

三、“網(wǎng)頁快照”服務(wù)是否適用避風(fēng)港原則

避風(fēng)港原則最初來源于美國1998年《數(shù)字千年版權(quán)法》，其中有關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的在線侵權(quán)責(zé)任條款被編入美國版權(quán)法第512條6.《數(shù)字千年版權(quán)法》是對《美國版權(quán)法》的修改和補(bǔ)充。在《數(shù)字千年版權(quán)法》的SEC.202(a) 明確“Chapter 5 of title 17, United States Code, is amended by adding after section 511 the following new section”.“new section”意指網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的責(zé)任內(nèi)容，并明確將其編號為《美國版權(quán)法》的“SEC.512”。有人總以為這是《數(shù)字千年版權(quán)法》的編號，這是錯誤的?！稊?shù)字千年版權(quán)法》最大的條文編號只是505。，該條（b）款規(guī)定了對履行系統(tǒng)緩存功能的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（Internet Service Provider ，ISP）的責(zé)任限制。ISP履行系統(tǒng)緩存功能時滿足下列條件的，ISP不承擔(dān)賠償損失責(zé)任：①能在線獲取的信息是由他人而不是由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商提供的；②前述他人通過網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)將信息傳輸給另一人是按照該另一人的意志進(jìn)行的；③信息儲存通過自動化的技術(shù)處理過程實現(xiàn)。為此，還應(yīng)滿足其他一些條件，如存儲必須是中介性和暫時性的，ISP不得改變緩存的內(nèi)容，并且必須遵守行業(yè)普遍接收的信息更新規(guī)則；ISP一旦被告知其緩存的信息已在源址被去除、阻擋，必須立即去除或阻止訪問緩存在其系統(tǒng)中的信息等等。

《2000年6月8日歐洲議會及歐盟理事會關(guān)于共同體內(nèi)部市場的信息社會服務(wù)，尤其是電子商務(wù)的若干法律方面的第2000/3l/EC號指令》 (電子商務(wù)指令)第四部分也對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商的相關(guān)責(zé)任作出了規(guī)定，其中第13條規(guī)定，成員國應(yīng)當(dāng)確保服務(wù)提供者不因?qū)π畔⒌淖詣?、中間性和暫時的存儲而承擔(dān)責(zé)任，條件是：(a)提供者沒有更改信息；(b) 提供者遵守了獲得信息的條件；(c) 提供者遵守了更新信息的規(guī)則，該規(guī)則以一種被產(chǎn)業(yè)界廣泛認(rèn)可和使用的方式確定；(d) 提供者不干預(yù)為獲得有關(guān)信息使用的數(shù)據(jù)而對得到產(chǎn)業(yè)界廣泛認(rèn)可和使用的技術(shù)的合法使用；以及 (e) 提供者在得知處于原始傳輸來源的信息已在網(wǎng)絡(luò)上被移除，或者獲得該信息的途徑已被阻止，或者法院或行政機(jī)關(guān)已下令進(jìn)行上述移除或阻止獲得的行為的事實后，迅速地移除或阻止他人獲得其存儲的信息。如果服務(wù)提供者故意與接受其服務(wù)的用戶合作以實施超越 “緩存”活動的非法行為，則其不得以“緩存”為由免責(zé)。2001/29/EC號指令第5條第1款也將臨時復(fù)制排除在復(fù)制權(quán)控制的范圍，只要這種復(fù)制是短暫的或偶然的，以及是技術(shù)過程中必要的不可分割的組成部分，并且其惟一目的是：(a) 使作品或其他客體在網(wǎng)絡(luò)中通過中間服務(wù)商在第三方之間傳輸成為可能，或(b) 使作品或其他客體的合法使用成為可能，并且該行為沒有獨立的經(jīng)濟(jì)意義。

“避風(fēng)港”原則針對是“系統(tǒng)緩存”，僅僅發(fā)生在信息從目標(biāo)網(wǎng)站向用戶的傳輸過程之中?！跋到y(tǒng)緩存”要適用避風(fēng)港原則，還要滿足上述規(guī)定的一些限定條件。盡管“網(wǎng)頁快照”在技術(shù)上也可被稱為一種“緩存”，雖然也涉及在搜索引擎服務(wù)器中對信息的臨時性存儲，但它并非一般意義上的“系統(tǒng)緩存”。從表象上看，網(wǎng)頁快照和系統(tǒng)緩存都是將相關(guān)的信息存儲在服務(wù)器當(dāng)中，以較快地響應(yīng)用戶調(diào)取信息的需要，但是系統(tǒng)緩存所針對的臨時性復(fù)制僅發(fā)生在信息從目標(biāo)網(wǎng)站向用戶的傳輸過程中7.詳見王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社，2011版，第386頁。，這種系統(tǒng)緩存的唯一目的只是能使信息的“繼續(xù)傳遞”過程更有效率8.轉(zhuǎn)引自王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社，2011版，第387頁。。而網(wǎng)頁快照則是給用戶提供了一個備選，也就是用戶可以直接在搜索引擎提供的網(wǎng)頁快照上獲取相應(yīng)的信息，而不必非要進(jìn)入原鏈接，對于這一獲取過程，用戶也能清楚地從搜索引擎網(wǎng)址中得知。也就是說，網(wǎng)頁快照既不是一種臨時復(fù)制，也不是一種響應(yīng)用戶請求的被動行為，并且用戶獲取信息的地址直接來源于搜索引擎的服務(wù)器中，與單純的設(shè)置鏈接行為相比，提供“網(wǎng)頁快照”服務(wù)對權(quán)利人利益的影響更大。這樣的網(wǎng)頁快照使搜索引擎網(wǎng)站可以代替原網(wǎng)站來提供信息，因此，無法享受DMCA 512(b)系統(tǒng)緩存的免責(zé)規(guī)定。

四、“網(wǎng)頁快照”是否可以適用“限制與例外”條款

合理使用是對著作權(quán)權(quán)利人權(quán)利的限制，也是保護(hù)的例外，因此網(wǎng)頁快照行為在無法享受系統(tǒng)緩存避風(fēng)港的情況下，還應(yīng)進(jìn)行合理使用判斷，才能最終決定是否能得出侵權(quán)的結(jié)論。關(guān)于“網(wǎng)頁快照”能否適用“合理使用”或者“限制與例外”條款，不同國家也有不同規(guī)定。

合理使用制度來源于美國《版權(quán)法》第 107 條，該條列舉了某一未經(jīng)許可使用作品的行為是否侵權(quán)的四個判斷因素，即：使用作品的目的、被使用作品的性質(zhì)、使用作品的程度以及使用對于原作潛在市場或價值的影響，最重要的是第一個和第四個因素。其中，第一個因素決定對作品的使用是否為轉(zhuǎn)換性使用，第四個因素決定對作品的使用是否會導(dǎo)致對作品市場的被替代。對作品的使用越具有“轉(zhuǎn)換性”，替代作品市場的可能性也越小，則認(rèn)定為合理使用的可能性就越高。在 Blake A. Field v. Google,Inc.案中，美國法院認(rèn)為“網(wǎng)頁快照”屬于對作品的“轉(zhuǎn)換性使用”，同時Google 的程序設(shè)計確保了對“網(wǎng)頁快照”的訪問不能代替對原始網(wǎng)頁的訪問，因而構(gòu)成合理使用。9. Blake A. Field v. Google, 412 F. Supp. 2d 1106,(D.Nev, 2006).

2001/29/EC號指令序言(33)就指出：“復(fù)制的專有權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，允許某些臨時性復(fù)制行為的例外。這種臨時性復(fù)制行為是短暫的或偶然的復(fù)制，構(gòu)成技術(shù)過程中不可分割的和必要的組成部分，從事此種行為的惟一目的既是使第三方之間通過中間服務(wù)商能夠進(jìn)行有效的網(wǎng)絡(luò)傳輸，也是為了合法使用作品或其他客體。有關(guān)的復(fù)制行為本身不應(yīng)具有獨立的經(jīng)濟(jì)價值。在滿足上述條件的情況下，這項例外應(yīng)當(dāng)包括允許瀏覽的行為以及實施緩存的行為，其中包括允許傳輸系統(tǒng)有效運(yùn)作的那些行為，只要該中間服務(wù)商未更改有關(guān)信息，也未阻礙被業(yè)界廣泛承認(rèn)和使用的、通過使用該信息獲得數(shù)據(jù)的合法的技術(shù)上的使用。由權(quán)利人授權(quán)的使用或不為法律所禁止的使用，就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是合法的使用?！逼涞?條進(jìn)一步規(guī)定了著作權(quán)法意義上的例外與限制條款。另外，2001/29/EC號指令第5條第5款進(jìn)一步對“例外與限制”作出限定，即：對于該條前4款中規(guī)定的例外與限制，“應(yīng)只適用于某些不與作品或其他客體的正常利用相抵觸、也不無理損害權(quán)利人合法利益的特殊情況。” 這也是通常所說的“三步檢驗法”。布魯塞爾上訴法院在上述判決書中也重點論述了Google的行為是否滿足“三步檢驗法”的條件，認(rèn)為在原始網(wǎng)站已經(jīng)刪除了原文之后或者只有付費之后才能獲取的情況下，用戶通過“網(wǎng)頁快照”方式即可獲得該文章，影響了對作品的正常使用，對權(quán)利人的合法利益也造成了不合理的損害，這顯然不符合“合理使用”的要求。

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條以列舉的方式列出了12種合理使用的情形，而網(wǎng)頁快照不能列入其中的任何一種情形。但我們?nèi)匀豢梢愿鶕?jù)合理使用的原理來進(jìn)一步分析網(wǎng)頁快照是否適用合理使用原則。

吳漢東教授在《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》一書中認(rèn)為“ 著作權(quán)限制，……，其功能在于通過對著作權(quán)的適當(dāng)限制，平衡創(chuàng)作者、傳播者和使用者的利益，確保公眾能接觸和使用作品，以促進(jìn)整個社會科學(xué)文化事業(yè)的進(jìn)步?！?因此，合理使用作為著作權(quán)限制的一項，似乎是法律政策實現(xiàn)的工具之一，這意味著合理使用的規(guī)定和認(rèn)定與社會經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、產(chǎn)業(yè)發(fā)展關(guān)聯(lián)度較大。在涉及網(wǎng)頁快照是否屬于合理使用時，同樣需要平衡著作權(quán)人、搜索引擎服務(wù)商及網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展之間的利益平衡。

事實上，在司法實踐中，法院已經(jīng)總結(jié)出了相應(yīng)的判斷方法。北京市高級人民法院頒布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行）第13條規(guī)定：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以提供網(wǎng)頁“快照”的形式使用他人網(wǎng)站上傳播的作品，未影響他人網(wǎng)站對作品的正常使用，亦未不合理地?fù)p害他人網(wǎng)站對于作品的合法權(quán)益，從而未實質(zhì)性代替用戶對他人網(wǎng)站的訪問，并符合法律規(guī)定的其他條件的，可以認(rèn)定構(gòu)成合理使用。該規(guī)定表明網(wǎng)頁快照是否能使用合理使用制度需要經(jīng)過上述幾個要素的檢驗。

網(wǎng)頁快照具有以下作用：1.網(wǎng)頁快照能保留網(wǎng)頁修改前的內(nèi)容信息。2.網(wǎng)頁快照能體現(xiàn)蜘蛛爬行網(wǎng)站的頻率。3.網(wǎng)頁快照能作為現(xiàn)有網(wǎng)站內(nèi)容和蜘蛛抓取內(nèi)容的參照。4.網(wǎng)頁快照的能體現(xiàn)網(wǎng)站階段性的內(nèi)容更新狀況。5、網(wǎng)頁快照的能體現(xiàn)階段搜索引擎信任度。10尤其是1、3、4項確實體現(xiàn)了網(wǎng)頁快照不同于原網(wǎng)頁的作用，但是筆者認(rèn)為，這些益處仍然需要通過合理使用四要素的判斷，尤其是“未不合理地?fù)p害他人網(wǎng)站對于作品的合法權(quán)益”和“未實質(zhì)性代替用戶對他人網(wǎng)站的訪問”，如果網(wǎng)頁快照導(dǎo)致用戶無需點擊原網(wǎng)站，直接在搜索引擎網(wǎng)站就能滿足其信息需求，那么搜索引擎提供的網(wǎng)頁快照就直接節(jié)流了本應(yīng)屬于原網(wǎng)站的流量，使搜索引擎網(wǎng)站與信息來源網(wǎng)站之間形成了直接的競爭關(guān)系，提供網(wǎng)頁快照的網(wǎng)站實質(zhì)性替代了原網(wǎng)站的信息提供作用。在3B大戰(zhàn)中，這種實質(zhì)性替代作用必然會影響百度對于百度知道、百科等產(chǎn)品的潛在市場和價值的受益。此外，雖然搜索引擎提供網(wǎng)頁快照都是免費的，但是用戶流量的節(jié)流會促進(jìn)搜索引擎網(wǎng)站的商業(yè)收益，減少原網(wǎng)站的商業(yè)收益，典型的例子就是網(wǎng)頁廣告帶來的收益。因此，不能單純因為網(wǎng)頁快照的轉(zhuǎn)化性使用就一定適用合理使用，應(yīng)綜合考慮合理使用的其他要素。

五、3B大戰(zhàn)中涉及Robots協(xié)議的分析

3B大戰(zhàn)中，強(qiáng)制網(wǎng)頁快照還涉及到網(wǎng)絡(luò)搜索行業(yè)中非常重要的一個技術(shù)協(xié)議——拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議（Robots Exclusion Protocol）（簡稱Robots協(xié)議）。如同其他互聯(lián)網(wǎng)的公認(rèn)協(xié)議（如http協(xié)議）一樣，拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議最初由幾個工程師提出，并形成官方網(wǎng)站（www. robotstxt.org）。該網(wǎng)站匯集了關(guān)于拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的大量論文和著作，同時也是如何使用、改進(jìn)拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的主要信息源。目前，世界上大多數(shù)的搜索引擎服務(wù)商（近300家）都嚴(yán)格遵循拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議，其中包括：google，msn等，國內(nèi)的搜索引擎中，百度、中搜等也都遵循這個行業(yè)規(guī)范，因此該協(xié)議屬于世界上搜索引擎服務(wù)商行使和遵循的國際行業(yè)慣例。

搜索引擎的工作原理是搜索引擎的Spider系統(tǒng)通過抓取互聯(lián)網(wǎng)上的某一個網(wǎng)頁，同時因為每一張網(wǎng)頁上都有很多超鏈接，鏈接到另外一些網(wǎng)頁上，而這些網(wǎng)頁上依然有很多超鏈接，又可以鏈接到另外一些網(wǎng)頁上，通過這樣像蜘蛛織網(wǎng)爬行的方式將互聯(lián)網(wǎng)上的大量網(wǎng)頁逐步抓取下來。Robots協(xié)議則是對Spider系統(tǒng)的回應(yīng)，如果網(wǎng)站不想被搜索引擎訪問或只想搜索引擎訪問網(wǎng)站的部分內(nèi)容，就可以在網(wǎng)站中創(chuàng)建一個純文本文件Robots.txt，在這個文件中聲明該網(wǎng)站中不想被Robots訪問的部分，這樣，該網(wǎng)站的部分或全部內(nèi)容就可以不被搜索引擎收錄了，或者指定搜索引擎只收錄指定的內(nèi)容。一般來說當(dāng)搜索引擎訪問一個網(wǎng)站時，首先會檢查該網(wǎng)站中是否存在Robots.txt文件，如果機(jī)器人找到這個文件，它就會根據(jù)這個文件的內(nèi)容，來確定它訪問權(quán)限的范圍，因此也決定了所能提供的網(wǎng)頁快照的范圍。

Robots協(xié)議給網(wǎng)站提供了“禁止或允許所有搜索引擎訪問網(wǎng)站的任何部分”、“禁止或允許某個搜索引擎的訪問”等四種選擇，作為一個行業(yè)內(nèi)國際公認(rèn)、并被世界絕大部分搜索引擎服務(wù)商遵守的技術(shù)協(xié)議，該協(xié)議在維護(hù)網(wǎng)絡(luò)開放性前提下，維護(hù)了信息提供者的領(lǐng)地，這種動態(tài)平衡是互聯(lián)網(wǎng)、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎行業(yè)健康有序發(fā)展的有力保障，也是各個商業(yè)或非商業(yè)主體參與互聯(lián)網(wǎng)活動的行為準(zhǔn)則。事實上，國際很多主流網(wǎng)站的Robots協(xié)議都采用白名單、黑名單制，允許一些口碑良好的搜索引擎進(jìn)行抓取，而嚴(yán)格禁止某些搜索引擎進(jìn)行網(wǎng)頁抓取，這其中不乏很多網(wǎng)站是出于自身內(nèi)容、用戶上傳內(nèi)容的信息服務(wù)和產(chǎn)品的考慮而自主地設(shè)置Robots協(xié)議。

著作權(quán)法并沒有有關(guān)于Robots協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，但從司法判決來看，似乎可以推出，如果違反Robots協(xié)議抓取具有著作權(quán)的網(wǎng)頁，那么恰恰證明了違反Robots協(xié)議進(jìn)行網(wǎng)頁快照的搜索引擎服務(wù)商具有侵犯著作權(quán)的主觀故意。

但是我們也注意到，拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的官方網(wǎng)站（http://www.robotstxt.org/wc/noRobotss.html）特別聲明，“It is not an official standard backed by a standards body, or owned by any commercial organisation. It is not enforced by anybody, and there no guarantee that all current and future robots will use it.”11從該聲明可以看出，該協(xié)議并不是一個強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)，也沒有任何強(qiáng)制執(zhí)行力，雖然現(xiàn)在Robots協(xié)議被世界范圍內(nèi)的絕大多數(shù)搜索引擎服務(wù)商和互聯(lián)網(wǎng)網(wǎng)站所公認(rèn)并廣泛執(zhí)行，但該協(xié)議只是技術(shù)協(xié)議，并沒有引入法律規(guī)范當(dāng)中，因此違反該協(xié)議去提供被拒絕訪問的網(wǎng)頁的行為似乎只能放在商業(yè)道德的范疇來評價，并不會引起相應(yīng)的法律后果。

值得關(guān)注的是， 2012年11月1日下午，中國互聯(lián)網(wǎng)協(xié)會在北京舉行《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》簽約儀式，包括百度、奇虎360在內(nèi)的國內(nèi)12家搜索引擎服務(wù)企業(yè)現(xiàn)場簽署了《互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎服務(wù)自律公約》。該自律公約第七條明確約定，搜索引擎企業(yè)應(yīng)遵循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則，要遵守robots協(xié)議。從這條約定來看，搜索引擎企業(yè)均以認(rèn)可并賦予機(jī)器人協(xié)議（robots協(xié)議）作為循國際通行的行業(yè)慣例與商業(yè)規(guī)則的地位。該公約同時約定互聯(lián)網(wǎng)站所有者設(shè)置機(jī)器人協(xié)議應(yīng)遵循公平、開放和促進(jìn)信息自由流動的原則，限制搜索引擎抓取應(yīng)有行業(yè)公認(rèn)合理的正當(dāng)理由。

因此，在百度嚴(yán)格按照Robots協(xié)議設(shè)置了相關(guān)文本拒絕360搜索所有來自百度相關(guān)服務(wù)的搜索結(jié)果的情況下，360搜索仍然執(zhí)意繼續(xù)提供該服務(wù)，直接威脅到了搜索引擎服務(wù)商的競爭生態(tài)。

從中國已經(jīng)判決的涉及到網(wǎng)頁快照的判例當(dāng)中，我們可以推導(dǎo)出法院對于違反Robots協(xié)議行為的認(rèn)定及態(tài)度。

在浙江泛亞電子商務(wù)有限公司訴百度在線網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司、北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵犯著作權(quán)糾紛一案12中，北京市第一中級人民法院認(rèn)為明示禁止收錄與書面通知都屬于是權(quán)利人針對搜索引擎服務(wù)的維權(quán)途徑。同時在明示禁止收錄中，明確舉例網(wǎng)站創(chuàng)建Robots.txt文件拒絕搜索引擎收錄全部或者部分內(nèi)容為途徑之一。

在北京源泉知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司、上海數(shù)字世紀(jì)網(wǎng)絡(luò)有限公司案13中，上海市第一中級人民法院認(rèn)為“如果要求網(wǎng)站都采用拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議似乎有將搜索引擎業(yè)的自定標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)加于人的嫌疑。但是，如果考慮到互聯(lián)網(wǎng)的本質(zhì)屬性即在于促進(jìn)信息交流，那么可以推知，如果不是特殊情況，……那么他似乎也該有所作為。如果他僅僅在自己的網(wǎng)站上作個聲明或者采用某種不足以阻擋搜索引擎的技術(shù)，那么就目前的搜索技術(shù)而言，要求搜索引擎服務(wù)商逐個甄別信息獲取的合法性的確有點勉為其難，而要求網(wǎng)站采用拒絕蜘蛛?yún)f(xié)議的確可以說是一個比較簡單而高效的方法?！睆纳鲜雠袥Q來看，雖然認(rèn)為Robots協(xié)議的效力較弱，但從其后半段的表述，又是非?？隙≧obots協(xié)議的采用對于搜索行業(yè)的意義，同時也排除了其他拒絕被抓取的形式（如文字聲明等），從而從另外一個角度肯定了在搜索技術(shù)中Robots協(xié)議的重要性。

著作權(quán)法并沒有有關(guān)于Robots協(xié)議的相關(guān)規(guī)定，但從上述判決來看，似乎可以推出，如果違反Robots協(xié)議抓取具有著作權(quán)的網(wǎng)頁快照，那么恰恰證明了違反Robots協(xié)議進(jìn)行網(wǎng)頁快照的搜索引擎服務(wù)商具有侵犯復(fù)制權(quán)及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的主觀故意。因此在侵權(quán)訴訟中，原告可以以被告違反Robots協(xié)議抓取其具有著作權(quán)的網(wǎng)頁快照作為侵權(quán)證明之一。當(dāng)然并不是所有違反Robots協(xié)議提供搜索連接的行為都會受到法律規(guī)制，這是因為Robots協(xié)議的非強(qiáng)制力所致，這點上面已經(jīng)論述，在此不再贅述。在此種情況下，如果原告發(fā)出適格的書面通知，被告不采取任何救濟(jì)措施，會形成“明知”或“應(yīng)知”的證明，此時，搜索引擎服務(wù)商可能會承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。反之，如果根據(jù)Robots協(xié)議允許搜索引擎進(jìn)行網(wǎng)頁快照的抓取和提供，并不意味著不會侵犯所涉作品的復(fù)制權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，該行為同樣需要依據(jù)著作權(quán)法相關(guān)規(guī)定進(jìn)行判斷。目前單獨因違反Robots協(xié)議進(jìn)行訪問或抓取，還沒有單獨的案例，在該問題與著作權(quán)保護(hù)相結(jié)合的情形下，是否設(shè)置Robots協(xié)議，以及Robots協(xié)議是否允許搜索引擎訪問或抓取，并不必然導(dǎo)致著作權(quán)法上的法律判斷是是或否，其只是在特定情形下的證明之一。

結(jié)語

綜上論述可知，百度服務(wù)器上的Robots協(xié)議設(shè)置了相關(guān)文本拒絕360搜索對百度知道、百度貼吧和百度百科進(jìn)行搜索情況下，360搜索仍然執(zhí)意抓取并直接向用戶提供網(wǎng)頁快照的頁面，這些網(wǎng)頁快照并不是系統(tǒng)緩存，不是臨時的自動存儲，而是固定存儲或事先存儲在360搜索網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上，是對百度擁有著作權(quán)權(quán)利的作品的直接復(fù)制；同時，對于涉及內(nèi)容較多的網(wǎng)頁快照可以實質(zhì)性地替代用戶對他人網(wǎng)站的訪問，也即360搜索強(qiáng)制網(wǎng)頁快照的行為實質(zhì)性地替代了用戶對百度網(wǎng)站的訪問，無法適用合理使用原則進(jìn)行開脫。因此涉嫌侵犯了百度的相關(guān)著作權(quán)。