■ 孫春偉 哈爾濱工程大學(xué)

根據(jù)國(guó)家發(fā)布的統(tǒng)計(jì)公報(bào)，截止2011年9月，我國(guó)外商投資企業(yè)采取股份公司形式的略有增加，但仍然非常少，反映出我國(guó)在外商投資企業(yè)適用公司制度方面很緩慢，還需要政策的支持與實(shí)踐的探索。2011年9月，在中國(guó)加入世界貿(mào)易組織十周年之際，商務(wù)部負(fù)責(zé)人表示，我國(guó)今后將許可符合條件的外商投資股份公司在境內(nèi)上市。我國(guó)自從1979年制定《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》以來(lái)，外商投資的法律、法規(guī)不斷得到完善，吸引了大量的外商到中國(guó)投資。外商到中國(guó)投資，在投資的形式上主要有合資經(jīng)營(yíng)、合作經(jīng)營(yíng)與獨(dú)自經(jīng)營(yíng)三種。外商投資的企業(yè)可以依法取得中國(guó)法人資格，其投資的企業(yè)形式為有限責(zé)任公司或者其他責(zé)任形式。外商投資企業(yè)實(shí)行公司制，是我國(guó)外商投資企業(yè)的必然選擇。但是，外商投資企業(yè)采取什么樣的公司形式以及如何適用相關(guān)的法律制度問(wèn)題，在實(shí)務(wù)上卻需要探討。

一、實(shí)行公司制是外商投資企業(yè)的必然選擇

在中國(guó)設(shè)立的外商投資企業(yè)采取什么樣的企業(yè)形式，是外商來(lái)華投資時(shí)首先要考慮的問(wèn)題之一，是過(guò)去、現(xiàn)在和將來(lái)都需要解決的問(wèn)題。走公司化之路，實(shí)行公司制，以公司為外商投資企業(yè)的主要形式，無(wú)疑是一種理想的選擇，也是符合社會(huì)發(fā)展的需要。但是，外商投資企業(yè)在中國(guó)實(shí)行公司制，并不是件簡(jiǎn)單的事情。一方面，需要有相應(yīng)的法制環(huán)境。中國(guó)應(yīng)當(dāng)為外商投資企業(yè)實(shí)行公司制提供適宜的法制環(huán)境，健全相關(guān)的法律制度，完善執(zhí)法環(huán)境。另一方面，外商投資企業(yè)自身也應(yīng)當(dāng)適宜采用公司制，應(yīng)當(dāng)符合中國(guó)公司法的有關(guān)規(guī)定，應(yīng)當(dāng)能夠滿(mǎn)足企業(yè)自身發(fā)展的需要。

公司制是現(xiàn)代企業(yè)制度的典范。根據(jù)企業(yè)制度及形式的不同，可以把企業(yè)分為公司和非公司兩大類(lèi)。經(jīng)過(guò)幾百年的發(fā)展，公司制已經(jīng)成為世界范圍內(nèi)普遍認(rèn)可的現(xiàn)代企業(yè)形式。非公司制企業(yè)，泛指公司制以外的其他企業(yè)形式，包括獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、聯(lián)營(yíng)企業(yè)等。公司與非公司的主要區(qū)別表現(xiàn)在，投資者對(duì)企業(yè)承擔(dān)的責(zé)任、投資者及企業(yè)對(duì)外承擔(dān)的責(zé)任以及投資者之間的法律關(guān)系不同。公司以其投資者對(duì)公司承擔(dān)責(zé)任的有限性、公司對(duì)外承擔(dān)責(zé)任的有限性、資產(chǎn)組合的獨(dú)特性、內(nèi)部治理機(jī)制的有效性，具有其他形式的企業(yè)所不具備的優(yōu)點(diǎn)，成為現(xiàn)代企業(yè)制度的代表。

實(shí)行公司制是外商投資企業(yè)的理想選擇。外商在中國(guó)投資所建立的企業(yè)，可以有多種形式，包括外商獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)、有限責(zé)任公司、股份有限公司等。每個(gè)外商投資企業(yè)采取何種企業(yè)形式，取決于該企業(yè)自身所具備的條件和發(fā)展目標(biāo)，取決于法律對(duì)不同企業(yè)形式的規(guī)定。合伙企業(yè)與獨(dú)資企業(yè)，主要適合于投資者人數(shù)少、投資規(guī)模小的情況，具有一定的靈活性，投資者對(duì)企業(yè)承擔(dān)無(wú)限責(zé)任，這是其最大的缺點(diǎn)。有限責(zé)任公司與股份有限公司，主要適合于企業(yè)投資規(guī)模大，資金需求大，股東人數(shù)多的情況，股東對(duì)公司承擔(dān)有限責(zé)任，公司對(duì)外承擔(dān)有限責(zé)任，成為外商投資的理想企業(yè)形式。

外商投資企業(yè)在中國(guó)走公司化之路，可供選擇的方向就是有限責(zé)任公司與股份有限公司。這兩種公司的形式，對(duì)于外商投資企業(yè)來(lái)講，要真正實(shí)行起來(lái)并不是簡(jiǎn)單的事情。這涉及到對(duì)中國(guó)公司法律制度的理解與應(yīng)用，涉及到中國(guó)公司制度的完善。外商投資企業(yè)在當(dāng)前實(shí)行公司制，存在的主要問(wèn)題往往不是來(lái)自投資者，而是來(lái)自制度，來(lái)自制度的不健全、不統(tǒng)一?，F(xiàn)有制度的完善需要一個(gè)過(guò)程，不是很快就能解決的問(wèn)題。這樣，外商投資企業(yè)走公司化之路的現(xiàn)實(shí)選擇，就是如何用好制度，如何在現(xiàn)有制度下求生存、求發(fā)展。

二、外商投資企業(yè)適用股份公司制度的問(wèn)題

股份有限責(zé)任公司比有限責(zé)任公司更具有優(yōu)越性，是現(xiàn)代公司制的代表。采取股份有限責(zé)任公司的形式，應(yīng)當(dāng)成為外商投資企業(yè)的理想選擇，應(yīng)當(dāng)成為今后外商投資企業(yè)的發(fā)展方向。但事實(shí)上，外商在中國(guó)直接投資的股份有限責(zé)任公司卻非常少。國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的統(tǒng)計(jì)資料表明，最近十年中，外商投資的股份有限責(zé)任公司比例，僅占外商在中國(guó)直接投資企業(yè)的千分之一左右。例如，來(lái)自國(guó)家發(fā)布的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)表明，2002年外商在中國(guó)直接投資的34171家企業(yè)中只有19家是股份有限責(zé)任公司的形式，不足千分之一。2005年以后，外商投資的股份公司占在中國(guó)直接投資的比例開(kāi)始在千分之一以上。2006年外商在中國(guó)直接投資的41473家企業(yè)中，只有50家是股份有限責(zé)任公司的形式；到2010年，外商在中國(guó)直接投資的27406家企業(yè)中就有51家是股份有限責(zé)任公司的形式。2011年1至9月外商在中國(guó)直接投資的22407家企業(yè)中，已有27家是股份有限責(zé)任公司的形式，比2010年同期增加12.5%。

外商投資股份有限責(zé)任公司之所以非常少，原因之一就在于我國(guó)關(guān)于外商投資股份有限責(zé)任公司的法律過(guò)去還很不健全。無(wú)論在立法上，還是在實(shí)踐上，外商投資企業(yè)采取股份有限責(zé)任公司的形式，在我國(guó)仍處于探索之中。這一時(shí)期困擾外商投資企業(yè)發(fā)展的主要法律問(wèn)題就是缺乏有關(guān)外商投資企業(yè)采取股份有限公司形式的法律規(guī)定。過(guò)去，外商投資企業(yè)采取股份有限公司的形式，在實(shí)踐上受到極大的限制，主要的問(wèn)題就在于缺乏法律依據(jù)。無(wú)法可依，成為困擾外商投資的股份公司發(fā)展的問(wèn)題。外商投資的股份公司的發(fā)展，在股份公司形成問(wèn)題上，就要解決法律制度缺失的障礙。這個(gè)問(wèn)題，在我國(guó)逐步得到了解決，今后還需要細(xì)化。

我國(guó)對(duì)外開(kāi)放的深入發(fā)展，促進(jìn)了有關(guān)外商投資法律制度的健全與完善，使外商投資的股份公司有了法律依據(jù)和制度保障。我國(guó)1993年制定的公司法對(duì)外商投資企業(yè)是否可以采取股份有限責(zé)任公司形式問(wèn)題沒(méi)有任何規(guī)定，這就使得這一時(shí)期外商投資企業(yè)采取股份有限責(zé)任公司形式缺乏法律依據(jù)。其中，有關(guān)的規(guī)定是1993年《公司法》的第75條規(guī)定：“設(shè)立股份有限公司，應(yīng)當(dāng)有五人以上為發(fā)起人，其中有過(guò)半數(shù)的發(fā)起人在中國(guó)境內(nèi)有住所”。這是當(dāng)時(shí)關(guān)于股份有限公司發(fā)起人條件的規(guī)定，涉及發(fā)起人的住所問(wèn)題，沒(méi)有涉及發(fā)起人的國(guó)籍。對(duì)此，可以理解為只要符合有關(guān)住所的規(guī)定，外商就可以在中國(guó)設(shè)立股份有限公司。在1993年的《公司法》中，除了這條規(guī)定外，沒(méi)有其他的涉及外商投資股份有限公司的明確規(guī)定。按照一般的法理，在民商領(lǐng)域，法無(wú)規(guī)定，即不違法。在理論上，設(shè)立外商投資企業(yè)股份有限責(zé)任公司是不違法的。但是，在實(shí)踐上，設(shè)立外商投資企業(yè)股份有限責(zé)任公司，涉及到審批、登記注冊(cè)、管理等一系列具體問(wèn)題，這些問(wèn)題的解決需要有相關(guān)的規(guī)定作為依據(jù)，都離不開(kāi)規(guī)則。沒(méi)有規(guī)則，外商投資股份有限責(zé)任公司將無(wú)法設(shè)立、無(wú)法存在和發(fā)展。

1995年外經(jīng)貿(mào)部制定了《關(guān)于設(shè)立外商投資股份有限公司若干問(wèn)題的暫行規(guī)定》，使設(shè)立外商投資企業(yè)股份有限責(zé)任公司有了依據(jù)。這是個(gè)良好的開(kāi)端，是有益的探索。但是，只有這樣一個(gè)規(guī)定還不夠，滿(mǎn)足不了外商投資企業(yè)發(fā)展的要求。況且，這個(gè)規(guī)定，嚴(yán)格地講不是法律，僅僅是部委規(guī)章，缺乏法律效力。2004年我國(guó)開(kāi)始準(zhǔn)許合格的境外投資者經(jīng)批準(zhǔn)后投資中國(guó)證券市場(chǎng)，外國(guó)投資者可以通過(guò)在證券市場(chǎng)購(gòu)買(mǎi)股票的方式來(lái)投資中國(guó)的股份公司，即QFII制度。這只是外商間接投資股份有限責(zé)任公司，并非外商直接投資股份有限責(zé)任公司，在廣義上也屬于外商投資股份有限責(zé)任公司。

2005年我國(guó)在修改公司法時(shí)，對(duì)于外商投資企業(yè)采取股份公司形式的問(wèn)題有了明確的規(guī)定，其中的第218條中規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司和股份有限公司適用本法；有關(guān)外商投資的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。這就使外商投資企業(yè)在我國(guó)采取股份公司形式有了明確的法律依據(jù)，在今后的實(shí)踐中，需要對(duì)這個(gè)問(wèn)題予以詳細(xì)的規(guī)定，使其更加具有操作性。設(shè)立外商投資股份有限責(zé)任公司，是我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。外商投資企業(yè)股份有限責(zé)任公司的發(fā)展，呼喚我國(guó)有關(guān)法律制度的進(jìn)一步健全與完善。

在我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的情況下，外商投資企業(yè)還受到有關(guān)世界貿(mào)易規(guī)則的規(guī)范，我國(guó)也應(yīng)當(dāng)遵守入世承諾，開(kāi)放有關(guān)的市場(chǎng)，給予外商投資企業(yè)國(guó)民待遇。在這樣的背景下，形成了比較好的外商投資法律環(huán)境。但是，外商投資企業(yè)采取股份公司的形式，仍然存在一定的法律與政策的限制。我國(guó)對(duì)外商投資政策體現(xiàn)在國(guó)家發(fā)布的外商投資產(chǎn)業(yè)政策上，分為鼓勵(lì)、限制和禁止三種情況。我國(guó)加入世界貿(mào)易組織的承諾，也對(duì)外商投資有一定的限制，體現(xiàn)在外商投資的形式、投資的比例、國(guó)民待遇等內(nèi)容上。例如，外商投資的基礎(chǔ)電信企業(yè)，外商投資部分不得超過(guò)50%。外商投資股份公司，在具體的制度適用上，更應(yīng)當(dāng)注意這些實(shí)際上在一定時(shí)期內(nèi)起作用的有關(guān)投資政策。

三、外商投資企業(yè)適用有限責(zé)任公司制度的問(wèn)題

外商投資企業(yè)目前在我國(guó)采取有限責(zé)任公司的形式，是一種理想的現(xiàn)實(shí)選擇。我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)對(duì)外商投資有限責(zé)任公司制定了相對(duì)完善的法律，使其有法可依。

我國(guó)公司法及有關(guān)外商投資的法律、法規(guī)都有關(guān)于外商投資有限責(zé)任公司的規(guī)定，形成了比較健全的法律制度。1993年制定的《公司法》第18條規(guī)定：“外商投資的有限責(zé)任公司適用本法，有關(guān)中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)、中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)、外資企業(yè)的法律另有規(guī)定的，適用其規(guī)定”。2001年修訂后的《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第4條規(guī)定：“合營(yíng)企業(yè)的形式為有限責(zé)任公司”。2001年修訂后的《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第8條規(guī)定：“外資企業(yè)的組織形式為有限責(zé)任公司，經(jīng)批準(zhǔn)也可以為其他責(zé)任形式”?！吨型夂献鹘?jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第14條規(guī)定：“合作企業(yè)依法取得中國(guó)法人資格的，為有限責(zé)任公司。除合作企業(yè)合同另有約定外，合作各方以其投資或者提供的合作條件為限對(duì)合作企業(yè)承擔(dān)責(zé)任”。上述規(guī)定表明，外商獨(dú)資企業(yè)和中外合資企業(yè)的形式都是有限責(zé)任公司，中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)可以采取有限責(zé)任公司的形式。事實(shí)上，外商投資企業(yè)多數(shù)都采取有限責(zé)任公司的形式。國(guó)家統(tǒng)計(jì)局發(fā)布的資料表明，多年以來(lái)，采取有限責(zé)任公司形式的外商投資企業(yè)占全部外商直接投資的98%以上。例如，2008年在外商直接投資的27514個(gè)項(xiàng)目中，采取合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)與外資企業(yè)形式的有27008個(gè)，占98.16%，這部分企業(yè)的形式就是有限責(zé)任公司。

外商投資企業(yè)采取有限責(zé)任公司的形式后，由于《公司法》與《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》等法律、法規(guī)（以下統(tǒng)稱(chēng)三資企業(yè)法）在相關(guān)內(nèi)容上有很大不同，存在著差別，在適用有關(guān)規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)特別予以注意，要準(zhǔn)確理解和適用法律。

第一，外商投資有限責(zé)任公司組織機(jī)構(gòu)的問(wèn)題，應(yīng)當(dāng)適用三資企業(yè)法，不應(yīng)當(dāng)適用公司法。在有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)的設(shè)置上，公司法與三資企業(yè)法的規(guī)定明顯不同。公司法規(guī)定的有限責(zé)任公司的組織機(jī)構(gòu)是股東大會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，股東大會(huì)是公司的權(quán)力機(jī)構(gòu)，董事由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生。《中外合資經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第6條與《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法》第12條規(guī)定，外商投資企業(yè)設(shè)立董事會(huì)，不設(shè)股東會(huì)，董事會(huì)決定企業(yè)的重大問(wèn)題，董事由各方委派和撤換。對(duì)于以上不同的法律規(guī)定，外商投資有限責(zé)任公司應(yīng)當(dāng)適用三資企業(yè)法，而不適用公司法。

第二，公司資本制度問(wèn)題。在公司資本制度上，外商投資有限責(zé)任公司實(shí)行授權(quán)資本制，不實(shí)行法定資本制。我國(guó)過(guò)去的公司法規(guī)定的資本制度是嚴(yán)格的法定資本制度，實(shí)行資本確定原則、資本維持原則和資本不變?cè)瓌t，注冊(cè)資本為在公司登記機(jī)關(guān)登記的全體股東實(shí)繳的出資額，公司成立后股東不得抽回其投資?！吨型夂腺Y經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施條例》第18條、《中外合作經(jīng)營(yíng)企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第16條、《外資企業(yè)法實(shí)施細(xì)則》第20條規(guī)定，企業(yè)的注冊(cè)資本是指為設(shè)立企業(yè)在登記機(jī)關(guān)登記的資本總額，是各方認(rèn)繳的出資額。這種規(guī)定，實(shí)行的不是法定資本制，而是授權(quán)資本制。因此，外商投資有限責(zé)任公司的注冊(cè)資本不是投資者實(shí)際交付的資本，只是投資者承諾交付的，投資者可以在規(guī)定的期限內(nèi)交付。

第三，有關(guān)法律的適用問(wèn)題。采取有限責(zé)任公司形式的外商投資企業(yè)，在有關(guān)的法律的適用問(wèn)題上，當(dāng)公司法與三資企業(yè)法對(duì)外商投資有限責(zé)任公司存在不同規(guī)定時(shí)，首先應(yīng)當(dāng)適用三資企業(yè)法的規(guī)定。在三資企業(yè)法沒(méi)有規(guī)定或者與公司法的規(guī)定相同時(shí)，適用公司法的規(guī)定。事實(shí)上，公司法中可以適用于外商投資有限責(zé)任公司的內(nèi)容，主要為其第1章總則中的有關(guān)股東的權(quán)利和公司的地位、名稱(chēng)、住所、章程、分公司、子公司及公司職工的原則規(guī)定?！?/p>

[1]陳德銘.符合條件的外資企業(yè)可在中國(guó)境內(nèi)上市 [N].證券日?qǐng)?bào)，2011-9-6（A02）.

[2]鄧敏，王清.改革開(kāi)放30年：我國(guó)外貿(mào)法律法規(guī)的回顧與展望[J].國(guó)際貿(mào)易問(wèn)題，2009（2）：12.