文◎周云龍

審查起訴環(huán)節(jié)對網(wǎng)絡犯罪案件中電子證據(jù)的審查判斷

文◎周云龍*

[案情回放]

2010年10月5日至2011年1月10日，犯罪嫌疑人邢某、李某夫妻二人在某知名網(wǎng)購商城上通過經(jīng)營多家網(wǎng)店，銷售明知是假冒的LV、香奈兒等注冊商標的錢包，銷售金額近30萬元。偵查終結后，偵查機關提請起訴的最重要證據(jù)是偵查人員從互聯(lián)網(wǎng)上遠程勘驗提取的邢某與李某所開多家網(wǎng)店的網(wǎng)上交易記錄打印件，經(jīng)檢察機關審查訊問，發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人的供述與辯解不穩(wěn)定，邢某、李某二人雖然對銷售假冒注冊商標的商品一事予以承認，但是對偵查機關在網(wǎng)上提取的電子銷售記錄辯解稱該記錄并不完全是銷售金額，部分交易記錄是為了增加店鋪信用，花錢請人做的虛假交易（俗稱“刷信用”），對于網(wǎng)上銷售記錄中哪些屬于虛假交易則不記得了，且兩名犯罪嫌疑人對虛假交易金額方面的供述不一致。

本案中，檢察機關在審查時，對于偵查機關提供的網(wǎng)上交易記錄打印件——這一由電子證據(jù)轉(zhuǎn)化而來的書證如何審查判斷成為該案的焦點。《關于死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱 《死刑證據(jù)規(guī)定》）和《關于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》，承認了電子證據(jù)的效力，并對電子證據(jù)的審查進行了相關規(guī)定，目前正在修訂的刑事訴訟法修正案（草案）中也對電子證據(jù)進行了規(guī)定，下面將結合本案，以上述相關規(guī)定為視角，對檢察環(huán)節(jié)中網(wǎng)絡犯罪電子證據(jù)審查問題進行分析探討。

一、從證據(jù)三性審查本案電子證據(jù)的內(nèi)容

（一）對電子證據(jù)合法性的審查

證據(jù)合法性，又稱有效性和法律性，指可采用的證據(jù)必須是符合法律規(guī)定的根據(jù)或材料。合法性是證據(jù)能力不可或缺的構成要素，證據(jù)不具備合法性特征，則不能成為“證據(jù)”。［1］卞建林教授認為證據(jù)的合法性必須符合四方面的內(nèi)容：第一，證據(jù)必須具有合法的形式；第二，提供、收集的主體必須合法；第三證據(jù)的內(nèi)容必須合法；第四，證據(jù)必須依照法定程序收集，違反法定程序收集的證據(jù)不具有合法性。［2］電子證據(jù)作為證據(jù)的一種，在審查時應著重從證據(jù)收集的主體以及收集、保管、鑒定等環(huán)節(jié)的程序是否合法進行判斷其是否有效。

1.電子證據(jù)收集的主體是否合法。刑事案件中證據(jù)應由法定的主體進行收集，如果證據(jù)收集或提供的主體不合法，則由此形成的證據(jù)就不具有可采性。根據(jù)我國刑事訴訟法的相關規(guī)定，刑事案件證據(jù)收集的主體只能是擁有偵查權的公安機關 （國家安全機關）、檢察機關偵查部門的偵查人員，必要時可以在偵查人員的主持下，邀請專家、技術人員輔助參與以及律師和自訴人。因此，電子證據(jù)收集的主體應符合上述相關法律規(guī)定，對實踐中可能存在的由計算機專家單一收集證據(jù)或網(wǎng)絡服務商單一提供證據(jù)等不符合上述規(guī)定的情形，應當認定其取證的程序違法，相關證據(jù)不能直接作為定案的根據(jù)。另外，對實踐中存在的有偵查權的人員未經(jīng)審批授權采取違法行為如黑客等方式入侵私人電腦取得的證據(jù)或經(jīng)審批卻超越權限侵犯他人合法權益取得的證據(jù)也應認為其證據(jù)收集的主體不合法而排除。

2.電子證據(jù)收集的程序、方式是否合法，電子證據(jù)的制作、存儲、傳遞、獲得、收集、出示等程序和環(huán)節(jié)應當符合有關程序法［3］的規(guī)定，被搜查、扣押的電子證據(jù)存儲設備必須有搜查筆錄，扣押清單等證實其來源的合法性，否則不能作為定案的根據(jù)。如江蘇省公安廳、省人民檢察院、省高級人民法院《關于刑事案件證據(jù)若干問題的意見》第十三條規(guī)定：在對電子證據(jù)審查時，還應審查偵查人員對提取、復制電子數(shù)據(jù)過程是否有文字說明，說明的內(nèi)容中：案由、證明對象、證明內(nèi)容、提取、復制的時間、地點、電子數(shù)據(jù)的規(guī)格、類別、文件格式等是否完整，都應當進行審查。同時還應著重審查電子證據(jù)收集過程中相關程序是否有取證人、制作人、持有人、見證人等簽名或蓋章，對電子數(shù)據(jù)持有人不在案或者拒絕簽字的，偵查人員是否進行了情況說明或?qū)μ崛?、復制有關電子證據(jù)的過程進行了拍照或錄像，否則應要求辦案人員進行補正或作出合理解釋，否則不可以采用。本案中，偵查人員對提供的電子證據(jù)收集過程進行了錄像、拍照，因此其收集程序的合法性可以認定。

3.電子證據(jù)鑒定程序是否合法，由于電子證據(jù)的專業(yè)特殊性，有時，偵查機關會提請專業(yè)鑒定機構對取得的電子證據(jù)進行鑒定，有的司法人員會認為鑒定是比較專業(yè)的工作，而電子證據(jù)的鑒定往往更加復雜，從而會對電子證據(jù)的鑒定一帶而過，不加仔細審查。但在司法實踐中，存在疏漏的電子數(shù)據(jù)鑒定也客觀存在，而且不同的鑒定鑒定人員甚至會產(chǎn)生不同的鑒定結果，另外，鑒定的結果最終也只是鑒定人的意見而已［4］，而非最終結論，其程序是否存在問題，意見是否合理仍有待于進一步研究、考量，對此，必須予以認真審查。審查時應當審查該鑒定的程序是否具有合法性，著重審查鑒定機構和鑒定人是否有合法的資質(zhì)，鑒定人是否存在違反回避的規(guī)定、鑒定的對象是否為電子證據(jù)原始存儲設備，以及鑒定是否根據(jù)符合有關規(guī)則［5］，鑒定結果是否有相關人員簽字以及是否已告知相關人員，當事人是否有異議等內(nèi)容，對于存在問題的電子證據(jù)鑒定意見，不能作出合理解釋或說明的，不得作為證據(jù)使用，必要時應提請重新鑒定。如某院審查辦理的李某涉嫌組織、領導傳銷活動犯罪一案中，由于李某在案發(fā)前將儲存在計算機中的證據(jù)予以刪除，偵查機關只好提請專業(yè)鑒定機構對李某的計算機進行技術性分析、恢復，并獲得了證實李某組織領導傳銷活動層級關系以及數(shù)量對應關系的關鍵證據(jù)，但是檢察機關在審查本案時，發(fā)現(xiàn)李某對鑒定中有關數(shù)量的意見不予承認，于是承辦人員建議偵查機關退回補充偵查，重新提請專業(yè)鑒定。

（二）對電子證據(jù)真實性的審查

我國刑事訴訟法第四十二條規(guī)定，證據(jù)必須查證屬實，才能作為定案根據(jù)，所謂證據(jù)的真實性主要表現(xiàn)為證據(jù)的可信度，沒有足夠的可信度，再有證明力的證據(jù)，也不能達到證明案件事實的目的。［6］

1.從收集的全面性入手。電子證據(jù)內(nèi)容收集是否全面，有無選擇性收集或遺失性收集的可能性，將影響電子證據(jù)內(nèi)容的真實性。由于偵查人員在收集電子證據(jù)時往往會側重于有罪證據(jù)的收集而忽視無罪或罪輕證據(jù)的收集，可能導致收集的電子證據(jù)存在選擇性、片面性，同時由于目前從磁盤、光盤等存儲設備收集相關電子證據(jù)的許多工具都存在一定的程序錯誤 （又稱程序缺陷），從而導致實踐中可能只能復制一部分數(shù)據(jù)。此外，用于檢驗計算機電子證據(jù)的許多工具也存在程序錯誤，從而可能導致基礎數(shù)據(jù)的析取錯誤，［7］因此電子證據(jù)的收集，必須盡可能進行全面性收集，同時為了防止電子證據(jù)收集時客觀性遺失的發(fā)生，應對原電子證據(jù)的原始存儲載體進行必要的審查，防止遺漏。如上文李某涉嫌組織、領導傳銷一案中，偵查機關第一次鑒定的對象僅為李某使用的計算機硬盤，脫離了原計算機系統(tǒng)，且李某提出異議，因此，有必要將整個計算機重新進行鑒定，以進一步確證相關犯罪事實。但是在實踐中，由于一些傳播計算機病毒之類的案件，其產(chǎn)生的危害后果可能非常廣，但是偵查機關不可能收集所有的電子證據(jù)，此時可結合其他證據(jù)進行推定，不應影響相關案件事實的認定。

2.從收集、保管、鑒定的程序入手。電子證據(jù)作為現(xiàn)代科技手段的產(chǎn)物，其本身的脆弱性、易刪改性，決定了其易被剪裁、拼湊、篡改、添加等變造、偽造、消失等情形，特別是在收集、保管、鑒定的動態(tài)過程中更容易受到破壞或刪改，從而影響電子證據(jù)的真實性，因此要加強電子證據(jù)是否有被修改的審查。在審查時應對其邏輯上是否存在矛盾以及與其他證據(jù)是否邏輯上一致，結論是否唯一以及是否具有被人為改動的可能性方面進行著重分析、論證，可以采取一些間接的方式和手段，如審查電子證據(jù)的技術形成過程，審查記錄、儲存電子證據(jù)的設備系統(tǒng)性能的安全可靠性，審查收集、提取電子證據(jù)的操作方式的正確性與否等方式，來從側面判斷電子證據(jù)是否是真實的。［8］如果無法證實電子證據(jù)的原始性以及完整性，并導致案件事實認定存疑時，應當要求偵查機關說明情況或退回補充偵查，調(diào)取相關證據(jù)證實，否則不宜采納。

3.電子證據(jù)存儲設備是否與打印件一并移交，對于電子證據(jù)存儲磁盤、光盤等可移動的存儲介質(zhì)應和打印件一并隨案移交審查，在審查該打印件時，應重點審查其反映內(nèi)容是否與電子存儲介質(zhì)顯現(xiàn)的內(nèi)容一致，如果不一致或僅有打印件，則其證據(jù)效力存疑，即使有移交的存儲介質(zhì)，還應當審查該存儲介質(zhì)是否為電子證據(jù)的原始存儲設備，如果非原始存儲設備，應要求偵查機關補充說明或退回補查。因為電子證據(jù)與其它傳統(tǒng)證據(jù)相比，不同之處主要在與其載體方面，雖然具有證明力的是存儲介質(zhì)中的電子數(shù)據(jù)，但是電子數(shù)據(jù)的存在卻是與存儲介質(zhì)的附屬信息、系統(tǒng)環(huán)境都是密不可分的，所以，在審查電子證據(jù)的真實性時，必須連同其依附的存儲介質(zhì)一起審查，特別是在破壞計算機信息系統(tǒng)類型犯罪中，應避免人為的無意識對電子數(shù)據(jù)刪改行為的發(fā)生。對無法移動的存儲設備，也應對該設備情況進行審查，并著重審查該設備的是否已被扣押，設備硬件系統(tǒng)是否完好，軟件是否可靠、運行是否正常、是否受到過病毒侵襲以及案發(fā)后是否有被不當使用的情況，設備是何人保存，保存方屬于中間第三方，不利方、還是偵查機關？不利方保存的真實可靠性最高，中間方次之，偵查機關最低，［9］必要時對該設備以及電子證據(jù)應當一并進行鑒定，對打印件審查時，要查看該打印件是否經(jīng)過當事人的確認，打印件上是否由當事人的簽名或蓋章，以提高其真實性。本案中，偵查機關提供的電子銷售記錄打印件，屬于電子證據(jù)轉(zhuǎn)化的產(chǎn)物，并非原始證據(jù)，因此偵查人員必須對相關網(wǎng)店銷售記錄打印件進行說明，同時交由犯罪嫌疑人簽字確認，以進一步提高該證據(jù)的真實性。

（三）對電子證據(jù)關聯(lián)性的審查

所謂證據(jù)的關聯(lián)性，又稱相關性或證明性，是指證據(jù)必須與案件的待證事實有一定聯(lián)系，并且對證明該事實有實際意義的證據(jù)特性［10］,缺乏關聯(lián)性的材料，即使其真實、合法也不能作為相關案件的證據(jù)使用。作為證據(jù)類別中的一種，電子證據(jù)同樣要進行關聯(lián)性審查，否則其就喪失了作為證據(jù)的一般意義。判斷一個電子證據(jù)是否具有關聯(lián)性，可從三方面著手：一是電子證據(jù)是否能夠證明案件的某方面問題、該問題是否為案件事實爭議的問題、該電子證據(jù)對爭議問題的解決是否具有實質(zhì)性意義。［11］如果三者俱有，則有關聯(lián)性，否則則缺乏關聯(lián)性。具體審查時，應著重加強對以下兩個方面的審查：

1.是否與案件待證事實存在密切關聯(lián)，審查電子證據(jù)同其它證據(jù)一樣，必須對其與案件事實的關聯(lián)性進行分析，作為電子證據(jù)的事實與案件中待查證的事實的部分或全部是否重合，如果與案件事實不重合，并非案件事實的組成部分，但是與案件待證事實有直接或間接的聯(lián)系，能夠為案件待證事實說明情況的，可以認定其與案件待證事實存在關聯(lián)，否則，則欠缺關聯(lián)性。本案中，網(wǎng)上銷售記錄這一電子證據(jù)能夠證實犯罪嫌疑人存在銷售假冒注冊商標的商品這一犯罪事實，且經(jīng)過犯罪嫌疑人的確認，與相關待證的犯罪事實具有直接的關聯(lián)性，可以認定其符合證據(jù)關聯(lián)性的要求。

2.是否與其他傳統(tǒng)證據(jù)存在關聯(lián)，電子證據(jù)由于本身的脆弱性、易刪改性，導致其不能單獨證明案件事實，而必須與其他證據(jù)聯(lián)系起來，共同證明有關待證事實，《死刑證據(jù)規(guī)定》第二十九條第二款明確要求：“對電子證據(jù)，應當結合案件其他證據(jù)，審查其真實性和關聯(lián)性?！比鐝埬成嫦泳W(wǎng)絡賭博一案中，電子證據(jù)比較多，但是當事人提出的并非一人完成，還有他人參與等辯解會存在合理性，而其他證據(jù)不足，難以排除合理懷疑，導致最終對部分犯罪事實無法認定。對電子證據(jù)的審查，必須堅持“孤證不足定案“的原則，即每一個證據(jù)的證明力之有無或者大小，都不能靠該證據(jù)本身得到證明，而必須通過對證據(jù)本身的情況、證據(jù)與其他證據(jù)之間有無矛盾及能否相互印證、證據(jù)在全案證據(jù)體系中的地位等問題進行全面的衡量，才能作出合理的判斷。［12］。一般來講，電子證據(jù)用于證明待證事實時通常不是孤證，只用一個電子證據(jù)就定案的情況是極為罕見的，而要對其進行最終認定，往往要結合該電子證據(jù)的一些附屬信息以及其他證據(jù)，通過彼此的相互印證予以綜合認定，本案中，由于犯罪嫌疑人對偵查機關提供的電子證據(jù)內(nèi)容存在辯解，因此必須結合其他快遞發(fā)貨單據(jù)等證據(jù)來進一步證實。

二、運用多種方法審查本案證據(jù)

（一）比較法的運用

比較法，也稱比對法或?qū)Ρ确?，即對案件中兩個或兩個以上的具有可比性的網(wǎng)絡證據(jù)進行比較和對照，輔助以邏輯經(jīng)驗判斷其內(nèi)容真實性的方法。該方法屬于最常用的方法，在通常情況下，對于某一案件事實的認定，僅憑審查某一個證據(jù)無法達到確認案件事實的目的。因為任何一個證據(jù)都無法借助自身來證明其真實、可靠性，只有與其他證據(jù)結合起來，加以綜合分析、判斷，才能確認其真?zhèn)?。在電子證據(jù)之間與其他證據(jù)相比較確定其真假的過程中應遵循以下規(guī)律：兩證矛盾，必有一假;與眾證矛盾，多屬假證；自相矛盾，應屬假證。如本案中犯罪嫌疑人的供述與偵查機關提供的電子證據(jù)不一致，審查人員就應結合實際購買人的證言等其他證據(jù)判斷是否有真實交易的存在，如果得不到購買者的證實或者快遞、物流等其他證據(jù)的證實，則難以認定電子證據(jù)所反映的交易數(shù)量。比較可以一對一地進行，也可以將需要審查的證據(jù)納入一系列證據(jù)體系中進行比較，分析是否一致，從而做出判斷［13］，該案中，應要求偵查機關調(diào)取物流、快遞的相關存根記錄證據(jù)與網(wǎng)上銷售記錄進行比對，如吻合，則可以認定，否則網(wǎng)上銷售記錄證據(jù)的真實性就值得懷疑。總之，對電子證據(jù)的審查，必須始終堅持一個總的要求：“孤證不能定案”。

（二）邏輯惟一性分析方法的運用

邏輯唯一性分析法是指電子證據(jù)和其他證據(jù)對待證的事實的證明情況在邏輯上應是唯一的并且符合邏輯規(guī)則的。該方法往往和比較法一起使用。多個連續(xù)的電子證據(jù)和其他證據(jù)經(jīng)過時間空間上的排列、組合之后，應同網(wǎng)絡犯罪行為的發(fā)生、發(fā)展過程和結果一致，形成一個完整的證明體系，相互印證，所得出的結論是該案件惟一的結論，而不能有其它合理懷疑情況的存在，這就要求在審查時嚴格慎用排除的分析方法，防止發(fā)生合理“意外”。本案中，對李某與邢某的實際銷售金額認定時，不能認為排除掉刷信用的情況，剩下的即是實際銷售金額，如還存在：買家申請退貨，經(jīng)協(xié)商直接退款，但是確認交易成功的虛假交易情形。因此，必須審查電子證據(jù)所反映的事實，同有關書證、物證、證人證言是否互相吻合，是否有矛盾。如果與其他證據(jù)相一致，共同指向同一事實，就可以認定其效力，可以作為定案根據(jù)，反之則不能作為定案根據(jù)。

（三）技術鑒定法的運用

技術鑒定法，是指利用科學技術對網(wǎng)絡證據(jù)所反映的內(nèi)容的真?zhèn)嗡鞯蔫b別。鑒于電子證據(jù)的較強專業(yè)性，司法人員對證據(jù)的真實性存在疑惑時，往往需要提請專業(yè)鑒定機構進行鑒定。提請鑒定時，提取的涉案計算機和存儲介質(zhì)，必須嚴格按照技術規(guī)程獲取鏡像，即將原始檢材進行完全復制、生成鏡像文件用于檢測分析，這是開展電子證據(jù)檢驗的第一步，也是確保后續(xù)正確開展檢測分析工作的前提。［14］由于當前司法審查人員計算機水平的限制，無法達到計算機網(wǎng)絡技術審查水平的需要，因此要重視電子證據(jù)的鑒定工作，當然并非所有存有疑點的電子證據(jù)都需要進行鑒定，而應根據(jù)犯罪性質(zhì)的輕重以及證據(jù)的重要性來決定。因為犯罪性質(zhì)越嚴重、電子證據(jù)越關鍵，該電子證據(jù)的最低要求就越高。如上文中提到的李某涉嫌組織、領導傳銷一案中，審查人員對偵查機關提供的鑒定意見存在疑問，且犯罪嫌疑人李某不承認鑒定內(nèi)容中關于數(shù)量的問題，而該證據(jù)對案件的指控起到關鍵性作用，因此只好建議重新提請鑒定，并最終迫使李某承認自己的犯罪事實。實踐中，對死刑案件必須嚴格排除一切合理懷疑，審查時，對相關電子證據(jù)也應從嚴把握。

注釋：

［1］王晗：《電子郵件的刑事證據(jù)能力問題研究》，載《法制與社會》，2007年第8期。

［2］卞建林：《證據(jù)法學》，中國政法大學出版社2002年版，第54-55頁。

［3］目前公安機關制定的《計算機犯罪現(xiàn)場勘驗與電子證據(jù)檢查規(guī)則》（公信安[2005]161號）對電子證據(jù)的檢查等各環(huán)節(jié)程序作了相關規(guī)定。

［4］《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》已將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”，目前正在修改的《刑事訴訟法修正案（草案）》也將“鑒定結論”修改為“鑒定意見”。

［5］《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》、《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則（試行）》等相關電子數(shù)據(jù)鑒定程序規(guī)定。

［6］何家弘 楊迎澤：《檢察證據(jù)實用教程》，2006年版，第269頁。

［7］張軍主編：《刑事證據(jù)規(guī)則理解與適用》，法律出版2010年版，第230頁。

［8］楊正鳴：《網(wǎng)絡犯罪研究》，上海交通大學出版2004年版，第178頁。

［9］劉立霞《審查判斷電子證據(jù)的真實性研究》，載《云南大學學報法學版》，2003年第第2期。

［10］孫靈娜：《網(wǎng)絡證據(jù)的相關法律問題研究》，載《經(jīng)濟論壇》，2008年13期。

［11］楊玉?。骸峨娮幼C據(jù)在我國刑事訴訟中的規(guī)范性運用》，載《信息網(wǎng)絡安全》，2010年第4期。

［12］劉品新：《論電子證據(jù)的定案規(guī)則》，載《人民檢察》2009年第6期。

［13］同注釋[9]，第 179 頁。

［14］暢斌、龐平、鄔治峰：《網(wǎng)絡竊密案的電子證據(jù)檢驗》，載《警察技術》2010年第1期。

*江蘇省宿遷市人民檢察院[223800]