文◎畢 敏 彭麗娜

認定強制猥褻不應以性接觸為必要條件

文◎畢 敏* 彭麗娜**

一、基本案情

2011年7月，陳某以“小帥”的網(wǎng)名在某交友論壇發(fā)布虛假招聘信息，誘使19歲女生李某加其為QQ好友。通過網(wǎng)絡聊天，陳某得知了李某曾與男友發(fā)生性關系的個人隱私。隨后，陳某為了滿足自己的性欲，以向李某父母及老師揭露其隱私相威脅，逼迫李某自拍4張裸照并通過QQ發(fā)送給自己。半月后，陳某再次以將在公共論壇公布李某的裸照相威脅，要求李某自拍10多張裸照發(fā)送給自己。為了進一步追求性激刺，陳某又威脅李某自慰并拍照后發(fā)送給自己，李某也迫于壓力照辦。2011年10月，當陳某再次向李某索要其自慰照片時，李某在朋友幫助下向公安機關報案。初步查明，陳某共向李某索要裸照和自慰照片20余張。

二、分歧意見

公安機關受理報案后，對陳某以揭露隱私威脅李某通過網(wǎng)絡向其發(fā)送裸照和自慰照片的行為是否涉嫌強制猥褻婦女罪，存在肯定和否定兩種意見。爭議焦點在于性接觸是否是成立“猥褻”的必要條件？

三、評析意見

（一）“猥褻”的含義及特點

1997年刑法修訂后，從原流氓罪中分解出強制猥褻、侮辱婦女罪和猥褻兒童罪。但是，“猥褻”作為一項法律用語，現(xiàn)行的法律及司法解釋均未對其含義作明確的法律解釋。就文義解釋而言，“猥褻”常用來形容淫穢和下流之事物。而在學理解釋中，通常認為，“猥褻”具有如下特點:

（1）“猥褻”行為人以刺激或滿足性欲為目的。（2）“猥褻”以性權利為侵害的客體。性權利是人身權的組成部分，其中性自由權（性交權）是最重要的性權利，[1]還包括性拒絕權、性隱私權和性健康權等各種權利。我國民法雖然沒有直接規(guī)定性權利，但實踐中對性權利的侵害客觀存在，并且這種侵害常常與對身體權、健康權、隱私權和名譽權等人身權的侵害相互交織。（3）“猥褻”的實施方式具有強制性。行為人常以暴力、脅迫、麻醉或其他強制方式強行實施“猥褻”。但也有例外，如我國刑法設立的猥褻兒童罪，規(guī)定針對兒童的“猥褻”無論是強制實施還是經(jīng)被害人同意，都屬于犯罪的行為應受到懲罰，體現(xiàn)了對兒童這個特殊群體的特別保護原則。（4）“猥褻”的存在與倫理道德相悖，嚴重地違反了社會公序良俗和妨害社會風化。

綜上，筆者認為“猥褻”是行為人以刺激或滿足性欲為目的，對他人強制實施的以性交權以外的性權利為侵害對象的淫穢行為。

（二）成立“猥褻”是否必須以性接觸為要件

在我國的刑事立法中，強奸罪和強制猥褻婦女罪都屬于侵犯公民人身權利的犯罪，在犯罪的構成要件方面有相似之處，如行為人主觀上都表現(xiàn)為直接故意、都以婦女為侵害對象、客觀行為方式都具有強制性等。并且，強奸罪往往又與強制猥褻婦女罪相互交織轉化，如行為人在實施猥褻婦女犯罪的過程中，臨時起意而強行與受害人發(fā)生性關系，同時觸犯了強奸罪和強制猥褻婦女罪兩項罪名。正因為強奸罪和強制猥褻婦女罪在立法和實踐中有諸多相似和關聯(lián)，人們就容易將判斷強奸罪成立和既遂的重要標準——行為人與被害人之間有實質的性接觸，移植為判斷成立“猥褻”的標準。

那么，成立“猥褻”是否需要行為人和被害人之間有性接觸？對這個問題的認識并非一致。如有觀點認為，針對婦女實施的“猥褻”分為四種情況，一是直接對婦女實行猥褻行為，或迫使婦女容忍行為人或第三人對之實施猥褻行為（如強行摳摸、親吻等）；二是迫使婦女對行為人或第三人實施猥褻行為 （如強迫為行為人手淫）；三是強迫婦女自行實施猥褻行為（如當場強迫婦女自慰）；四是強迫婦女觀看他人正在進行的猥褻行為（如強迫婦女觀看男性陰部）。[2]這種觀點以分類列舉的方式，對成立“猥褻”應以性接觸為要件的觀點進行了反駁。很顯然，列舉的后兩種“猥褻”情形中，行為人和被害人之間并不存在所謂的性接觸。

筆者認為，就傳統(tǒng)意義上的“猥褻”而言，確實表現(xiàn)為行為人對受害人的身體有一定程度上的性接觸式侵犯，如強行對婦女的樓抱、頂擦、摳摸、舌舔、吸吮和親吻等，可以說一定程度的兩性接觸是“猥褻”中最常見的客觀行為方式。但是，性接觸卻不應該成為判斷成立“猥褻”的唯一客觀標準。主要理由：

第一，“猥褻”行為的內容和形式經(jīng)常變化?！扳C”的行為方式具有易變性，隨著人們性觀念的變化其外延也會發(fā)生變化。當今時代，強行拉婦女手、乘機拍婦女腿等兩性接觸的行為已不可能屬于強制猥褻。相反，伴隨著科技水平的高速發(fā)展，強制婦女在網(wǎng)絡虛似社會的交往中展示裸體、自慰及索要相關照片、視頻等侵害婦女性權利的行為，雖然不具備兩性接觸的特征，卻應該納入“猥褻”的范疇。

第二，“性接觸”的觀點只是一種學理解釋。如前所述，我國現(xiàn)行的法律及司法解釋均未對“猥褻”的具體行為方式作出明確界定，那么“性接觸”的觀點只是一種學理上的解釋。既然是學理解釋，就不應該成為指導司法實踐的唯一適用標準，就應當允許司法人員結合具體案情，對以性接觸以外方式實施的“猥褻”行為進行自由裁量。

第三，對“猥褻”行為的判斷應堅持全面原則。充分考慮行為人的主觀目的、行為方式及損害后果等主客觀因素，綜合判斷是否成立“猥褻”。兩性接觸作為“猥褻”的一種具體行為表現(xiàn)形式，其地位和作用在整體行為判斷中被過分強調和無限夸大，都可能導致司法人員作出錯誤的司法判斷。

（三）陳某的行為符合強制猥褻婦女的特征，已涉嫌強制猥褻婦女罪

第一，陳某主觀上具有刺激或滿足性欲的目的。陳某向李某索要裸照和自慰照片，并不是為了擴散傳播或對李某進行侮辱和敲詐勒索，而是意圖通過觀看來刺激和滿足自己非正常的性欲要求。因此，就主觀目的而言，陳某的行為就與傳播淫穢物品罪、侮辱婦女罪和敲詐勒索罪有本質區(qū)別。

第二，陳某客觀上實施了強制猥褻婦女的行為。首先，陳某以揭露隱私為由對李某進行威脅，行為方式上具有顯著的強制性；其次，陳某強制李某拍裸照、自慰并拍照，行為的內容與李某的性權利密切相關；最后，陳某威脅李某通過網(wǎng)絡發(fā)送裸照和自慰照片對李某性權利造成的損害，與威脅李某通過網(wǎng)絡展示裸體和自慰所造成的損害后果并無本質差異。陳某的行為屬于典型的非接觸性強制猥褻行為。

就本案的處理而言，公安機關應及時依法對陳某以涉嫌強制猥褻婦女罪立案偵查。必要時，檢察機關可啟動立案監(jiān)督程序督促公安機關立案偵查。

注釋：

［1］總體上而言，性權利是“猥褻”行為的侵害客體，但性交權除外。就世界各國的立法實踐看，侵害他人性交權一般以強奸罪論處，我國刑法也單獨規(guī)定了強奸罪，從而使“猥褻”行為與“強奸”行為區(qū)別開來。

［2］張明楷著：《刑法學》，法律出版社 2011年版，第786頁。

*湖北省人民檢察院[430079]

**上海市奉賢區(qū)人民檢察院[201400]