文◎溫小燕

論不作為犯罪之構(gòu)成

文◎溫小燕*

本文案例啟示：司機搭載受傷的人乘車，并在肇事者中途逃跑的情況下將傷者棄置路邊，致其死亡的，由于在此期間排除了傷者被他人救助的可能性，因此構(gòu)成法律上的先行行為，產(chǎn)生救助義務(wù)。同時，這種棄置行為之本質(zhì)，可以等同于遺棄罪中的“遺棄”行為，應(yīng)以遺棄罪來追究司機的刑事責任。

[基本案情] 2009年11月20日晚12時許，出租車駕駛員張某駕駛出租車至某市謝家村村口時，遇一中年男子王某揚招，張某即停車。王某將一大出血并已昏迷的老人搬上出租車后座，并告訴張某是自己撞傷了老人，要張某驅(qū)車前往市中心醫(yī)院。當車行至市郊偏僻處，王某要求張某停車，自己要方便一下。張某停車后，王某下車逃逸。張某見情況不妙，便趁夜深無人之機，便將重傷老人棄置路邊后駕車離去。次日，途經(jīng)群眾發(fā)現(xiàn)老人尸體并報案。經(jīng)法醫(yī)鑒定，該老人因失血過多導致休克而死亡。

一、分歧意見

對于這個案例，學界有兩種截然對立的觀點，即構(gòu)成不作為的故意殺人罪與不構(gòu)成犯罪。其各自的理由如下：

（一）構(gòu)成故意殺人罪之理由

不作為犯罪的本質(zhì)條件是負有作為義務(wù)以及具有作為的能力。在認為司機的行為構(gòu)成故意殺人罪的學者看來，這二者都是滿足的。

首先，司機張某負有救助老人的義務(wù)。認為司機張某的行為構(gòu)成故意殺人罪的學者，在張某具有作為義務(wù)這一點上是一致的，但對于其義務(wù)之具體來源存在分歧，主要有以下兩種觀點：

1.作為義務(wù)來源于合同行為。司機張某與老人之間是一個承運合同的關(guān)系，《合同法》第301條規(guī)定，承運人在運輸過程中，應(yīng)當盡力救助患有疾病、分娩、遇險的旅客。因此，張某作為承運人，從老人上車的一刻開始，救助老人就成為其法律上必須承擔的義務(wù)。

2.作為義務(wù)來源于先行行為。張某將受傷的老人載上車，使老人出于其所駕駛的車輛的空間范圍之內(nèi)，這一先行行為，無論其出于何種考慮，都已經(jīng)與老人的生命安危之間建立了聯(lián)系，因而就具有了救助老人的義務(wù)。

其次，司機張某具有救助老人的能力。法律不會強求不能履行義務(wù)的人去履行義務(wù)。但本案中，張某完全可以將老人送往醫(yī)院，也可以撥打110求助或者呼叫出租車調(diào)度中心，這些方式都可能使老人免于死亡，也都沒有超出司機的能力范圍。

所以，司機張某有救助的義務(wù)，也有救助的能力，卻沒有實施救助，放任老人死亡結(jié)果的發(fā)生，并最終導致其死亡，構(gòu)成不作為的故意殺人罪。

（二）不構(gòu)成犯罪的理由

首先，司機張某不具有救助老人的義務(wù)。

1.張某并不因合同行為負有救助的義務(wù)。這里又分兩種情況，一是王某帶著受傷老人上車后，司機張某出于救死扶傷的品格，沒有打計程表，他純粹是為了見義勇為，這時他與受傷老人之間根本就不存在所謂的合同關(guān)系，因合同行為而產(chǎn)生的義務(wù)也就無從談起了。二是司機張某出于小市民的考慮打了表，那么他與王某以及受傷老人之間就成立了一個運輸合同，王某半途下車，終止了合同的旅行，置老人安危于不顧，此時合同已經(jīng)終止，司機張某并沒有繼續(xù)履行的義務(wù)。況且《出租車運營管理條例》中規(guī)定的出租車駕駛員的義務(wù)有很多，譬如不能亂收費的義務(wù)、不能兜遠路的義務(wù)等，但并沒有規(guī)定遇到受傷的人一定要見義勇為、車上乘客受傷一定要送到醫(yī)院。雖然《合同法》第301條規(guī)定，承運人在運輸過程中，應(yīng)當盡力救助患有疾病、分娩、遇險的旅客。但這限于旅客是在運輸過程中發(fā)生疾病、分娩、遇險等情況，而并不包括旅客上車之前就已經(jīng)受傷，對上車前就已受傷的乘客必須實施救助早已超出了出租車駕駛員應(yīng)有的義務(wù)范圍。

2.張某并無先行行為引起之義務(wù)。我國《道路交通安全法》第70條明文規(guī)定，在道路上發(fā)生交通事故，造成人身傷亡的，車輛駕駛?cè)藨?yīng)當立即搶救受傷人員。將老人撞傷的是王某，王某的撞傷行為才是使之負有救助老人的義務(wù)的先行行為，而非司機張某的行為。救人的義務(wù)不能因為王某中途逃走而發(fā)生轉(zhuǎn)移。張某拉載老人的行為，并不能導致其負有救助老人的義務(wù)。先行行為是一個具有特定含義的概念，并非所有在危害結(jié)果發(fā)生之前所實施的相關(guān)行為都是先行行為。司機張某如果將老人送往醫(yī)院，我們可以稱其為救死扶傷、見義勇為，其中止見義勇為的行為可能是不道德的，但認定其構(gòu)成犯罪，而且是故意殺人罪這種極端嚴重的罪名，則難以讓人接受。

其次，不能判定張某一定具有救助的能力。老人在上車時就已經(jīng)大出血，即使司機張某繼續(xù)將老人送往醫(yī)院，也未必就能保證老人不因失血過多死亡。

二、不作為犯罪的基本法理分析

以上兩種截然對立的觀點，各自都有其理論依據(jù)，但分歧也是很明顯的。筆者認為，要正確認定張某行為的性質(zhì)，就必須弄清以下幾個問題——什么是不作為犯罪、不作為犯罪的義務(wù)來源以及作為的能力。

（一）不作為犯罪

不作為是相對于作為而言的。關(guān)于不作為概念的表述方式很多，有的表述成“不作為，就是指行為人負有實施某種行為的特定法律義務(wù)，能夠履行而不履行的危害行為?！盵1]有的表述成“不作為，是行為人消極不履行特定的應(yīng)盡義務(wù)的行為。[2]而理論界通行的表述就是“應(yīng)為能為而不為”。不作為犯罪可分為兩類，一是真正不作為犯罪，即由刑法明文規(guī)定的只能由不作為構(gòu)成的犯罪，譬如遺棄罪、不解救被拐賣、綁架婦女兒童罪、丟失槍支不報罪、拒不救援友鄰部隊罪等；二是不真正不作為犯罪，即行為人以不作為的形式實施的通常以作為形式實施的犯罪，大部分的作為犯罪都可能以不作為的形式構(gòu)成。

不作為之所以能夠成立犯罪，是因為在某些情況下，不作為與作為具有內(nèi)在的同質(zhì)性，二者具有相當?shù)奈：π?。對于真正不作為犯，刑法都?guī)定了獨立的罪名因此在認定時最重要的是判斷構(gòu)成要件的符合性。而不真正不作為犯罪，由于沒有獨立的罪名，其在刑法中的規(guī)定，都是以作為形式為模板，這就使得不作為犯罪的認定顯得格外困難。對于不作為犯罪的認定，一般有其獨特的判斷方式，即先判斷是否有作為的義務(wù)再判斷是否有作為的能力。但這種判斷方法也存在一定問題，特別是對不真正不作為犯罪，只判斷是否具有作為的義務(wù)及作為的能力，有時并不能區(qū)分所構(gòu)成的罪名。譬如，有救助的義務(wù)及能力但沒有救助，并不能判斷其到底是構(gòu)成不作為的故意殺人罪還是不作為的故意傷害罪還是遺棄罪等等。所以，在對不真正不作為犯罪進行判斷的時候，還要重點判斷其與相對應(yīng)的作為犯罪在行為上的同質(zhì)性?！安蛔鳛榈男袨樾灾荒軓纳鐣r值的角度，將不作為置于社會關(guān)系中考察才能予以說明，即其否定性的價值與“作為”從社會關(guān)系的角度來看是等值的?！盵3]

（二）不作為的義務(wù)來源

一般說來，作為義務(wù)有以下幾種來源：法律明文規(guī)定的義務(wù)、職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)、法律行為（譬如合同行為、自愿接受行為）引起的義務(wù)、先行行為引起的義務(wù)。

法律明文規(guī)定的作為義務(wù)是不作為犯罪的作為義務(wù)的主要來源之一，是指由其它法律規(guī)定并由刑法加以認可的義務(wù)，這里的法律包括法律、法規(guī)以及規(guī)章制度等。如果只由其他法律規(guī)定，而未被刑法認可，則不能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。此外，法律明文規(guī)定的義務(wù)還必須是具體的義務(wù)。

職務(wù)或者業(yè)務(wù)要求的義務(wù)是指一定的主體由于擔任某項或者從事某種業(yè)務(wù)而依法被要求履行的一定作為義務(wù)。該類型的作為義務(wù)有的規(guī)定在法律法規(guī)中，也有的規(guī)定在具體行業(yè)的相關(guān)規(guī)章制度中。應(yīng)當注意的是，行為人只有在具有職業(yè)或者業(yè)務(wù)身份的情況下，才具有相關(guān)的作為義務(wù)。

法律行為引起的義務(wù)是指法律行為如合同行為等，引起一個積極作為的義務(wù)。一般情況下合同一方當事人不履行合同所規(guī)定的一定的義務(wù)，只產(chǎn)生違約的法律后果，并不會產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)；只有在合同一方當事人因不履行合同所規(guī)定的義務(wù)給刑法所保護的社會關(guān)系造成嚴重侵害的情況下，這一作為義務(wù)才能構(gòu)成不作為犯罪的作為義務(wù)。

先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)是由德國刑法學家斯鳩貝爾首倡的，1884年的德國判例首次確認了先行行為與法律、契約同樣是作為義務(wù)的來源。[4]我國刑法界的通說認為先行行為只要足以產(chǎn)生某種危險，就可以成為不作為犯罪的義務(wù)來源，而不必要求先行行為具有違法的性質(zhì)。

（三）行為與義務(wù)的對應(yīng)

要成立不作為犯罪，必須具有特定的作為義務(wù)，但在違背了特定義務(wù)的前提下，構(gòu)成何罪還需要具體分析。對于真正不作為犯罪，違背了特定的作為義務(wù)就構(gòu)成相應(yīng)的特定罪名，這種情況相對簡單。比較復雜的是那些不真正不作為的犯罪，單純通過其違反的義務(wù)，并不能直接判定構(gòu)成何罪。譬如違反了救助義務(wù)的行為，由于刑法并沒有“不救助罪”，所以，單單通過其違反了救助義務(wù)這一點，并不能判斷其具體構(gòu)成何罪。尤其不能在確定了行為人違反了義務(wù)的前提下，出現(xiàn)何種結(jié)果就定何種罪名。

對于不真正不作為犯罪，由于其行為必須與作為具有同質(zhì)性，因此，在確定了行為人具有作為義務(wù)的前提下，還要對不作為行為本身的性質(zhì)進行判斷。真正不作為行為能夠成立犯罪，是因為刑法設(shè)立了特定的罪名規(guī)定其構(gòu)成犯罪。而不真正不作為行為能夠成立本應(yīng)由作為行為構(gòu)成的犯罪，其實質(zhì)在于其與作為行為質(zhì)的相同性。同樣是違反了救助的義務(wù)，如果這種不作為的性質(zhì)等同于“殺人”，則成立故意殺人罪；如果等同于“傷害”，則構(gòu)成故意傷害罪；如果等同于遺棄，則構(gòu)成遺棄罪；如果其嚴重程度根本沒達到刑法調(diào)整的范圍，則不構(gòu)成犯罪。所以，要判斷不作為行為尤其是不真正不作為行為是否構(gòu)成犯罪以及具體構(gòu)成何種犯罪，應(yīng)具體判斷其是否與相應(yīng)的作為行為具有同質(zhì)性。

三、結(jié)合案例之具體判斷

結(jié)合上述法理，本文案例中王某行為的具體性質(zhì)可討論如下：

1.張某是否負有作為的義務(wù)。不作為的義務(wù)來源有四種，如果王某具有義務(wù)，那他的義務(wù)來源只可能是其中的兩種，即法律行為中的合同行為引起的義務(wù)或者先行行為引起的義務(wù)。合同義務(wù)來源于《合同法》第301條規(guī)定，承運人在運輸過程中，應(yīng)當盡力救助患有疾病、分娩、遇險的旅客。但這限于旅客是在運輸過程中發(fā)生疾病、分娩、遇險等情況，而并不包括旅客上車之前就已經(jīng)受傷，對上車前就已受傷的乘客必須實施救助已超出了出租車駕駛員應(yīng)有的義務(wù)范圍。而且，張某有無打表不能確定，也就不能肯定其行為屬于合同行為還是助人為樂的行為。更何況，撞人的王某中途逃走，單方面終止了合同的履行，此時張某是否還有繼續(xù)履行合同的義務(wù)也值得商榷。所以，認為張某的義務(wù)來源于合同行為并不恰當。筆者認為，張某的義務(wù)應(yīng)該來源于先行行為，即將受傷老人拉上車的行為。因為張某一旦接受了受傷老人，并將其載于自己的出租車上，他就排他地支配了老人，排除了此期間老人被別人救助的可能性。張某將受傷昏迷的老人拉上車的先行行為，導致他具有將老人送去醫(yī)院的義務(wù)，其沒有將老人送到醫(yī)院，就構(gòu)成了對作為義務(wù)的違反。

2.張某構(gòu)成何種罪名。如前所述，對不真正不作為犯罪的認定，必須滿足不作為行為與其所對應(yīng)的作為行為具有同質(zhì)性。本案中，張某的不救助行為是否能夠等同于故意殺人罪中的“殺”的行為呢？筆者看來，顯然不能。如果造成老人大出血的人是張某，其故意的不救助行為等同于“殺”這似乎很能讓人接受，但問題是，撞傷老人的是王某而不是張某，張某只是放棄救助，實質(zhì)上等同于“拋棄”、“遺棄”的行為，而絕對無法等同于“殺”的行為，所以不能成立不作為的故意殺人罪。正如日本學者指出：“僅僅為結(jié)果的發(fā)生提供一個因果契機而已的行為并不足以構(gòu)成殺人罪的先行行為作為義務(wù)根據(jù)，這種場合只能構(gòu)成遺棄罪?！盵5]張某的行為類似于遺棄有贍養(yǎng)撫養(yǎng)關(guān)系的人而導致其死亡的行為，只不過贍養(yǎng)撫養(yǎng)義務(wù)屬于法律的明文規(guī)定的義務(wù)，而這里的救助義務(wù)是由于先行行為而引起的義務(wù)。同時以遺棄罪來認定，也避免了定故意殺人罪明顯過重而不認定為犯罪又明顯放縱的不足，符合國民的法感情。

綜上，張某將老人載于自己的出租車上的行為，排除了在此期間老人被他人救助的可能性，屬于法律上所謂的先行行為，因而產(chǎn)生救助老人的義務(wù)。張某具有救助義務(wù)卻將老人棄置路邊，屬于對作為義務(wù)的違反。但由于老人之危險狀態(tài)并非由張某所造成，所以他的這種棄置行為之本質(zhì)，并不能等同于故意殺人罪中“殺”的行為，不能構(gòu)成不作為的故意殺人罪。但這種棄置行為完全可以等同于遺棄罪中的“遺棄”行為，所以，張某的行為應(yīng)當構(gòu)成遺棄罪。

注釋：

[1]劉憲權(quán)主編：《刑法學》，上海人民出版社2004年版，第105頁。

[2]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第二版），北京大學出版社、高等教育出版社2006年版，第72頁。

[3]劉志偉主編：《刑法學新動向》，中國人民公安大學出版社2005年版，第158頁。

[4]［日］堀內(nèi)捷三：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第11頁。

[5]［日］藤木英雄：《刑法》，弘文堂 1978 年版，第201頁。［日］平野龍一：《刑法總論》Ⅰ，有斐閣1972年版，第158頁。

*華東政法大學［200042］