文◎李永清

反貪偵查工作中非法證據(jù)排除制度的現(xiàn)實應(yīng)對

文◎李永清*

20 11年8月30日，十一屆全國人大常委會向社會公布了《中華人民共和國刑事訴訟法修正案（草案）》（以下簡稱《修正案（草案）》）并引起熱議。非法證據(jù)排除制度全面入法，對進一步完善我國刑事訴訟證據(jù)制度，有效地懲治職務(wù)犯罪和保障人權(quán)將發(fā)揮重要作用，但同時該制度的出臺似乎讓犯罪嫌疑人和“污點證人”產(chǎn)生一種錯覺，認(rèn)為這給其翻供、翻證提供了法律依據(jù)和便利，無形中會放大非法證據(jù)排除制度對檢察機關(guān)職務(wù)犯罪偵查工作的影響，導(dǎo)致偵查人員在偵查理念、取證方式等方面出現(xiàn)諸多不適應(yīng)，一定程度上加大了懲治職務(wù)犯罪的難度和成本。因此我們要正確、理智、辨證地對待非法證據(jù)排除制度對反貪偵查工作帶來的影響和挑戰(zhàn)，積極探索新形勢下檢察機關(guān)反貪偵查工作中非法證據(jù)排除制度的應(yīng)對措施，從而保證反貪偵查工作依法、持續(xù)、健康開展。

一、嚴(yán)格執(zhí)行收集證據(jù)的禁止性規(guī)定

（一）嚴(yán)禁刑訊逼供和其他非法方法收集證據(jù)

“刑訊逼供”作為一種取證手段，之所以在現(xiàn)代刑事訴訟法中遭到禁止，主要是基于兩方面原因：一是刑訊逼供以折磨犯罪嫌疑人的肉體或精神來逼取供述，嚴(yán)重侵犯被追訴人的基本人權(quán)，程序上極不人道，違背刑事訴訟法保障人權(quán)的價值目標(biāo)；二是刑訊逼供往往“屈打成招”，容易誘發(fā)虛假供述，違背刑事訴訟法發(fā)現(xiàn)實體真實的價值目標(biāo)。因此《修正案（草案）》從制度上進一步遏制刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)的行為，以維護司法公正和刑事訴訟參與人的合法權(quán)利。

以上法律關(guān)于收集證據(jù)的禁止性規(guī)定，檢察機關(guān)反貪部門在查辦貪污賄賂案件過程中必須嚴(yán)格執(zhí)行，主要從以下幾個方面：一是禁止采用暴力或者變相使用暴力手段取證，不能出現(xiàn)故意、主動與犯罪嫌疑人有肢體上任何程度的沖突；二是禁止采用非法威脅的方式取證，不能以追究近親屬的法律責(zé)任為名對犯罪嫌疑人進行威脅取證，因為這種審訊方式，傷害了一個社會最基本的家庭人倫，屬于突破社會道德底線的威脅取證，應(yīng)屬于法律禁止的非法取證手段；三是禁止采用非法欺騙的方式取證，如不能以無法兌現(xiàn)結(jié)果的承諾形式騙取供述；四是禁止非法指供，如嚴(yán)禁出現(xiàn)將行賄人的交代材料或相關(guān)證人的證言等直接交犯罪嫌疑人閱讀；五是禁止非法誘惑取證，不能出于定案的需要，對沒有犯罪故意的某些情節(jié)，誘惑其作出犯意表示，而后以其證言認(rèn)定行為。

（二）嚴(yán)格執(zhí)行傳喚、拘傳、拘留和逮捕的送押規(guī)定

為防止變相拘禁犯罪嫌疑人，《修正案 （草案）》第四十七條規(guī)定：“傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過十二小時；案情重大、復(fù)雜，需要采取拘留、逮捕措施的，傳喚、拘傳持續(xù)的時間不得超過二十四小時?！薄安坏靡赃B續(xù)傳喚、拘傳的形式變相拘禁犯罪嫌疑人。傳喚、拘傳犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間?！比绻^法律規(guī)定的傳喚、拘傳的時間，將可能被認(rèn)為屬于變相拘禁犯罪嫌疑人，那么偵查人員對犯罪嫌疑人訊問就屬于非法方法收集證據(jù)，按照法律規(guī)定該證據(jù)將予以排除。如果傳喚、拘傳期間未保證犯罪嫌疑人必要的飲食、休息時間，將可能被認(rèn)為屬于變相“刑訊逼供”，按照法律規(guī)定該證據(jù)將可能被排除。有時犯罪嫌疑人可能不想飲食、休息，偵查人員就需要有證據(jù)證實，筆者認(rèn)為可以通過訊問犯罪嫌疑人筆錄、全程錄音錄像、拍照片等形式固定證據(jù)，以免出現(xiàn)不必要的麻煩。

針對司法實踐中刑訊逼供行為多發(fā)生于將犯罪嫌疑人送交看守所之前的情況，《修正案（草案）》第三十六條和第三十九條規(guī)定：“拘留、逮捕后應(yīng)當(dāng)立即將被拘留、逮捕人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時?！痹撘?guī)定從時間角度防范了刑訊逼供的發(fā)生。

隨著看守所設(shè)施和監(jiān)管水平提高，刑訊逼供的主要場所已經(jīng)不在看守所，而主要在看守所之外的場所。少數(shù)反貪部門為突破犯罪嫌疑人有罪供述，以辨認(rèn)現(xiàn)場和提取物證為由，將犯罪嫌疑人提出看守所在檢察機關(guān)警務(wù)區(qū)內(nèi)訊問，俗稱“外提”。為杜絕類似情形重演，《修正案（草案）》第四十六條規(guī)定：“犯罪嫌疑人被送交看守所羈押以后，偵查人員對其進行訊問，應(yīng)當(dāng)在看守所內(nèi)進行?！痹撘?guī)定從空間角度防范了刑訊逼供的發(fā)生。

（三）確保訊問過程的規(guī)范性

一是訊問全程偵查人員不得少于兩人，嚴(yán)禁一人訊問的情形；二是訊問的地點必須合法。如果犯罪嫌疑人被羈押，地點應(yīng)當(dāng)是看守所；如果未羈押，地點應(yīng)當(dāng)是 “犯罪嫌疑人所在市、縣內(nèi)的指定地點或者他的住處”，指定地點一般應(yīng)是檢察機關(guān)的訊問室，而不是其他地點；三是履行法律規(guī)定的告知程序；四是專門設(shè)置聽取犯罪嫌疑人意見的環(huán)節(jié)，訊問結(jié)束時，讓犯罪嫌疑人對本次訊問是否存在刑訊逼供等非法方法收集證據(jù)等情形作出明確的意思表示，記載于訊問筆錄和全程錄音錄像中，防止犯罪嫌疑人借口刑訊逼供而翻供；五是筆錄的內(nèi)容不能大于錄音錄像的范圍。

（四）落實全程同步錄音錄像規(guī)定，強化證據(jù)的證明力和公信力

《修正案（草案）》第四十九條規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，可以對訊問過程進行錄音或者錄像；對于可能判處無期徒刑或者死刑的，應(yīng)當(dāng)對訊問過程進行錄音或者錄像?！颁浺艋蛘咪浵駪?yīng)當(dāng)全程進行，保持完整性?！币鞔_兩點態(tài)度：一方面，不能因為即將通過的修正案就束縛審訊手腳，偵查人員要消除顧慮，大膽地使用全程同步錄音錄像，把它作為固定訊問結(jié)果，防止翻供，確保收集證據(jù)合法性的重要手段；另一方面，偵查人員要把握訊問策略，不能超越法律規(guī)定的界限，絕不能刑訊逼供、暴力威脅等非法方法取證，確保收集證據(jù)的合法性。

全程錄音錄像要堅持四個原則：堅持全程同步錄音錄像原則、堅持錄制人員與訊問人員分離的原則、堅持客觀原則和堅持合法性原則。同時要把握三個重點：一是對重要言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)多次予以固定，并善于運用親筆供詞固定重要言詞證據(jù)；二是重視同步錄音錄像與筆錄的一致性；三是進一步加強反貪部門與技術(shù)部門之間、檢察機關(guān)與公安看守所之間、異地檢察機關(guān)之間的溝通協(xié)調(diào)，理順各個層面的工作關(guān)系。

（五）嚴(yán)格依照法律程序收集書證、物證

1.收集書證、視聽資料應(yīng)依照以下法律程序：一是必須有調(diào)取證據(jù)通知書；二是應(yīng)當(dāng)調(diào)取原件。取得原件確有困難或者因保密需要不能調(diào)取原件的，可以調(diào)取副本或復(fù)制件；三是副本或復(fù)制件應(yīng)表明證據(jù)來源和出處，并由保管人或持有人確認(rèn)，簽名并按手印，如是出自有關(guān)單位，應(yīng)加蓋相應(yīng)的印章。同時收集證據(jù)的偵查人員應(yīng)簽名。

2.收集物證應(yīng)依照以下法律程序：一是必須有調(diào)取證據(jù)通知書；二是應(yīng)當(dāng)調(diào)取原物，必要時應(yīng)封從。因特殊原因無法調(diào)取原物的，可以將原物拍照、錄像；三是收集物證是拍照、錄像的應(yīng)制作筆錄，注明物證的來源和出處，并由保管人或持有人確認(rèn)，簽名并按手印，如是出自有關(guān)單位，應(yīng)加蓋相應(yīng)的印章。同時收集證據(jù)的偵查人員應(yīng)簽名。

3.對于搜查、查封、扣押的財物應(yīng)依照以下法律程序：一是必須有相應(yīng)的搜查、查封、扣押法律文書；二是搜查時，應(yīng)當(dāng)有被搜查人或他的家屬、鄰居或其他見證人在場，并在相關(guān)的法律文書上簽名并按手印。查封、扣押財物的，應(yīng)由保管人或持有人確認(rèn)，并在相關(guān)的法律文書上簽名并按手印，同時偵查人員應(yīng)在以上相關(guān)的法律文書上簽名；三是除案件偵查需要外，搜查、查封、扣押的財物應(yīng)交檢察機關(guān)的財務(wù)部門妥善保管，并辦理相關(guān)的移交文書。

（六）嚴(yán)格遵守羈押期限規(guī)定

《修正案（草案）》第六十條規(guī)定：“人民檢察院對直接受理的案件中被拘留的人，認(rèn)為需要逮捕的，應(yīng)當(dāng)在十四日以內(nèi)作出決定。在特殊情況下，決定逮捕的時間可以延長一日至三日?！睂硇拚福ú莅福┩ㄟ^后，檢察機關(guān)將對偵查部門和偵查監(jiān)督部門期限進行劃分。

依照法律規(guī)定，如果延長報請逮捕的期限，那么檢察機關(guān)偵查部門就必須有批準(zhǔn)延期羈押的法律文書，否則就屬于違法羈押。違法羈押狀態(tài)下所取口供，當(dāng)然屬非法手段取證，按照法律規(guī)定該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。

二、規(guī)范制作筆錄，確保收集證據(jù)方法合法

（一）關(guān)于筆錄的程序細節(jié)

1.訊問犯罪嫌疑人、詢問證人，刑訴法、人民檢察院訴訟規(guī)則和修正案 （草案）都規(guī)定了嚴(yán)格的告知程序，訊（詢）問筆錄制作如果不嚴(yán)格遵守該規(guī)定，將降低、弱化證據(jù)的證明力，特別是非法證據(jù)排除制度出臺后，如果采取非法方法收集證據(jù)嚴(yán)重到一定程度，該證據(jù)將會被排除。對于犯罪嫌疑人已簽名按指印的筆錄，訊問人員和記錄人員要及時審核。訊問筆錄的起止時間要規(guī)范準(zhǔn)確，如果訊問過多次，要注意筆錄上的訊問時間和次數(shù)決不能顛倒。

（二）關(guān)于筆錄的事實細節(jié)

訊問筆錄的缺陷往往在于細節(jié)。偵查人員一般都能把握住主要環(huán)節(jié)，但卻容易忽略細節(jié)，沒有注意到犯罪嫌疑人在陳述中有意無意地暗藏了翻供的伏筆。如某一受賄案件，訊問筆錄記載，“犯罪嫌疑人答：我在對該企業(yè)收繳稅款過程中，先后收受該企業(yè)負(fù)責(zé)人4次現(xiàn)金共計3.5萬元。但我還有一些應(yīng)該報銷的單據(jù)沒有報銷。問：這是兩回事，你該報銷的沒有報銷與你收受賄賂是兩回事，不能說因為你沒有報帳就可以受賄?！贝耸戮蛿R置了。結(jié)果犯罪嫌疑人在審查起訴或?qū)徟协h(huán)節(jié)拿出了若干單據(jù)，辯解因公事用受賄款開支了，而反貪部門又查不實，最終造成案件擱淺。

要注意訊問筆錄前后內(nèi)容的統(tǒng)一。訊問筆錄經(jīng)常會出現(xiàn)犯罪嫌疑人前后供述不一致的情況，這樣對事實的認(rèn)定就造成了困難。這里列舉以下幾種情況：一是關(guān)于涉嫌犯罪的時間。如行賄人供行賄時間是2009年3、4月份，而受賄人供受賄是2009年4、5月份。雖然時間很接近，但是在認(rèn)定涉嫌犯罪時間上，也是一個不大不小的問題。筆者認(rèn)為在最后一次綜合訊問時，可將涉嫌犯罪時間記錄為2009年4月份左右，就可彌補此不足；二是關(guān)于涉嫌犯罪的情節(jié)。貪污賄賂犯罪往往時間跨度很大，有的作案次數(shù)頻繁，很多細節(jié)比較模糊，這就要求我們必須尊重記憶的客觀規(guī)律，不能機械地為挖細節(jié)而挖細節(jié)。如張三給李四行賄多次，而且時隔3年，每次都是將錢送到李四家，李四也供認(rèn)在家收了張三的錢。如果雙方確實記不清具體的房間，就沒有必要再深問該細節(jié)，否則就會出現(xiàn)虛假成份。但是有些情節(jié)還是應(yīng)該細致具體，這樣可以進一步印證相關(guān)證據(jù)的真實性。如行賄人證在送錢時，受賄人或行賄人接了手機，電視節(jié)目中播放了某一電視劇等等，所有這些通過依法收集都會獲取更多的證據(jù)，形成證據(jù)鏈條；三是關(guān)于涉嫌犯罪的次數(shù)和數(shù)額。如犯罪嫌疑人在前面供述受賄5次共計7萬元，而在后面交代受賄6次共計6.5萬元。到底是受賄5次7萬元，還是受賄6次6.5萬元，必須有統(tǒng)一的結(jié)論，否則無法認(rèn)定其涉嫌犯罪數(shù)額。解決的方法只能是結(jié)合其他證據(jù)，對涉嫌的事實繼續(xù)訊問；四是對那些模棱兩可、含糊其辭的供述，如“好象”、“可能”、“三四萬元”等等應(yīng)加以肯定，否則無法下結(jié)論。

（三）關(guān)于筆錄的文字細節(jié)

首先，電子筆錄制作要規(guī)范。隨著執(zhí)法規(guī)范化要求，我們現(xiàn)在基本上改用電子筆錄，但是制作電子筆錄容易造成語言的雷同。有的偵查人員采用粘貼方式，制作一份十多頁的筆錄只花了30分鐘，但實際上僅僅打字也沒有這么快的速度，如果律師在法庭上提出此問題并要求你當(dāng)場試驗，那必定“穿幫”，該證據(jù)極有可能按非法證據(jù)被排除。

其次，文字的表述要符合實際情況。訊問筆錄一般應(yīng)當(dāng)按原話記錄，所謂原話記錄是指關(guān)鍵的情節(jié)一定要按原話記錄，不能按自己的語言和書寫習(xí)慣。這里以一段行賄人的訊問筆錄為例，“犯罪嫌疑人答：孟廠長說今天就這樣，下回不能了。問：這句話是什么意識？指的是什么？答：他意識是說這次把我這10萬元收下，下次就不要送錢了。”這就是按原話記錄后，再根據(jù)案情需要，讓犯罪嫌疑人補充問答。如果按以下方式記錄，“犯罪嫌疑人答：孟廠長說今天就把你這10萬元收下，下次就不要送錢了?！边@顯然不是按原話記錄，不能客觀全面反映案件的事實。有的筆錄遣詞造句明顯超出當(dāng)事人的文化程度，如果在法庭上被律師抓住破綻，該證據(jù)也極有可能按非法證據(jù)被排除。

三、提高偵查人員出庭作證的應(yīng)對能力

《修正案（草案）》明確了偵查人員出庭作證，對證據(jù)收集的合法性進行法庭調(diào)查的規(guī)定，那么我們就應(yīng)該積極主動應(yīng)對出庭帶來的挑戰(zhàn)。一方面，爭取把每個案件需要的證據(jù)都固定到位，作到確實充分、規(guī)范合法，盡量避免偵查人員出庭的情況發(fā)生；另一方面，在需要出庭作證的時候，偵查人員要以積極態(tài)度面對，不卑不亢，有理有節(jié)，用簡明扼要的語言對取證過程和取證內(nèi)容做客觀真實反映。

（一）出庭作證的條件和內(nèi)容

根據(jù)《修正案（草案）》第十九條、二十一條、六十四條規(guī)定，偵查人員出庭作證有三個條件：一是在開庭前，審判人員召集公訴人、當(dāng)事人和辯護人、訴訟代理人，對非法證據(jù)排除問題了解情況，聽取意見后尚不能完全排除的，方可進入法庭審理；二是在法庭審理過程中，審判人員認(rèn)為可能存在法律規(guī)定的以非法方法收集證據(jù)的情形，對證據(jù)的合法性有疑問；三是法庭調(diào)查過程中，人民檢察院（公訴部門）通過舉證對證據(jù)收集的合法性無法證明的。只有依次經(jīng)過以上三個程序，法庭才可以通知偵查人員出庭對收集證據(jù)合法性予以證明。

偵查人員出庭的主要內(nèi)容是針對審判人員認(rèn)為可能存在采取刑訊逼供等非法方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言，違反法律規(guī)定收集物證、書證，并嚴(yán)重影響司法公正的情形，圍繞收集證據(jù)合法性作出說明，不應(yīng)涉及案件的其他情況。對于超出這一范圍以外的發(fā)問、詢問，出庭作證的偵查人員有權(quán)拒絕回答。

（二）作好出庭準(zhǔn)備，規(guī)范出庭行為

偵查人員出庭作證與普通證人出庭的要求有所不同，其作證活動是對檢察機關(guān)公訴人指控職務(wù)犯罪的支持、輔證和說明。偵查人員應(yīng)當(dāng)加強與公訴人的溝通，詳細了解法庭審理出庭作證的步驟和要求，熟悉辯護方攻擊的套路，掌握回答技巧，預(yù)判律師可能發(fā)難的方向和問題，并就擬出庭作證的事實和證據(jù)情況進行充分準(zhǔn)備，避免因不恰當(dāng)?shù)淖髯C方式而使公訴人陷入被動。出庭作證的偵查人員要對法官和辯護人給予尊重，模范履行法定程序和遵守法庭紀(jì)律，不能有特權(quán)思想。出庭作證語言要簡潔明了，主要證明收集證據(jù)的合法性，以便法官和控、辯雙方快速領(lǐng)會，確認(rèn)收集證據(jù)的方法是合法的。

（三）加強對出庭作證的培訓(xùn)力度

偵查人員對自己參與辦理的案件，應(yīng)當(dāng)親自旁聽法庭審理，全面了解自己在偵查階段所收集的證據(jù)被質(zhì)疑、采納的情況。偵查部門應(yīng)將偵查人員出庭作證作為一個專題納入偵查業(yè)務(wù)培訓(xùn)課程，提高偵查人員庭審中應(yīng)對復(fù)雜局面的技巧和水平。設(shè)計模擬法庭和訓(xùn)練，加強與公訴部門的學(xué)習(xí)交流，使偵查人員在較短時間內(nèi)適應(yīng)法律的需要。

四、建立非法證據(jù)排除的預(yù)警機制和做好事后救濟

（一）建立非法證據(jù)排除的預(yù)警機制

非法證據(jù)排除的預(yù)警機制主要是在于防患于未然，偵查人員要制定好事先應(yīng)變措施，以便經(jīng)得起法庭的質(zhì)證和辯護人的挑剔。從翻供、翻證的實際情況看，被告人及辯護人最可能在收集證據(jù)的方式和內(nèi)容上做“文章”，因此偵查部門應(yīng)針對被告人及辯護人可能提出的焦點進行事前預(yù)防。司法實踐中，偵查人員應(yīng)注意從以下幾個方面收集固定證據(jù)，證明收集證據(jù)的合法性：一是注意固定能夠證明所移送證據(jù)法律手續(xù)齊全、合法的證據(jù)，確保收集證據(jù)的方法是合法的；二是注意固定看守所收押前醫(yī)院的體檢報告和看守所獄醫(yī)收押時對犯罪嫌疑人的體檢記錄，確保證明犯罪嫌疑人進入看守所時身體正常、沒有發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人被刑訊逼供的證據(jù)到位；固定每次提審結(jié)束后看守所收押的體檢記錄，確保證明提審期間沒有刑訊逼供的證據(jù)到位；三是注意固定看守所管教民警與犯罪嫌疑人的談話記錄，確保犯罪嫌疑人沒有提出過被非法取證的證據(jù)到位；四是注意固定駐所檢察干警巡視提審現(xiàn)場的證據(jù)，確保證明在日常監(jiān)管時沒有發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人被非法取證的證據(jù)到位；五是注意固定犯罪嫌疑人的親筆供詞，注意固定供詞中表達偵查人員沒有對其非法取證的證據(jù)，確保證明犯罪嫌疑人承認(rèn)偵查人員沒有非法取證的證據(jù)到位；六是注意固定律師會見犯罪嫌疑人后沒有提出偵查人員非法取證的證據(jù)，確保犯罪嫌疑人沒有向律師提出遭受非法取證的證據(jù)到位。

（二）做好事后救濟

要嚴(yán)格區(qū)分非法證據(jù)和形式不合法證據(jù)。非法證據(jù)是不合法證據(jù)的一種，但不能說所有不合法的證據(jù)都是非法證據(jù)。非法證據(jù)的特點是收集證據(jù)過程中存在侵犯被取證人的人身權(quán)利，形式不合法證據(jù)缺乏的是形式要件，沒有達到法律對證據(jù)的形式要求，不存在侵犯人身權(quán)利的情形。非法證據(jù)按照法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)予以排除，形式不合法證據(jù)可以補正或重新收集。

對于形式不合法的犯罪嫌疑人的供述只要不是采取刑訊逼供等非法方法收集的，對于形式不合法的證人證言只要不是采取暴力、威脅等非法方法收集的，筆者認(rèn)為可以通過反貪部門及時補正證據(jù)予以完善，以證明收集證據(jù)的合法性。對于違反法律規(guī)定收集物證、書證，如果對該證據(jù)予以排除，強調(diào)存在“嚴(yán)重影響司法公正的”要件。對此應(yīng)區(qū)別對待，如書證復(fù)制件、物證調(diào)取筆錄未顯示是法定人員收集，未批注書證復(fù)制件、物證（包括拍照、錄像）的來源和出處，原書證、物證保管人或持有人確認(rèn)不規(guī)范等程序上的問題，只要偵查人員事后及時補正證據(jù)或重新按程序收集證據(jù)，就可以避免該證據(jù)被排除。

*河南省安陽縣人民檢察院檢委會委員［455000］