丁曉華

從當(dāng)前行政機關(guān)在市場經(jīng)濟和社會組織管理活動中開展的取締活動來看，取締的對象已經(jīng)不限于非法組織，還包括各類非法經(jīng)營行為和非法市場等。行政取締已成為行政機關(guān)制止和處罰各類非法經(jīng)營行為和非法組織而采取的措施的統(tǒng)稱。雖然行政取締活動以其反應(yīng)迅速、執(zhí)行力強等特點，及時解決了一系列危害市場秩序、公民食品安全的問題，如取締黑網(wǎng)吧、取締地下食品作坊等。但取締活動也常因其依據(jù)不明、屬性不清、程序不當(dāng)、極易侵犯當(dāng)事人合法權(quán)益而飽受爭議和詬病。在《行政強制法》頒布實施之前，執(zhí)法部門對取締活動的屬性確定存在很大分歧，因而執(zhí)法實踐中取締時常被作為一種行政強制措施看待，并游離于《行政處罰法》等行政法律法規(guī)適用范圍之外。但《行政強制法》實施之后，厘清行政機關(guān)取締活動的屬性，解決其法律適用問題，應(yīng)當(dāng)成為必要之舉。否則，在我國行政法律法規(guī)日漸豐富完善的今天，如尚有行政活動可以不受法律約束，將構(gòu)成行政法治建設(shè)中的缺陷，不利于依法行政工作的深入推進。

一、當(dāng)前行政取締活動的法律依據(jù)

在現(xiàn)實執(zhí)法實踐中，行政機關(guān)多以上述法律法規(guī)為依據(jù)開展相應(yīng)的取締活動。我國最早規(guī)定取締活動的規(guī)范性文件始見于上世紀(jì)八十年代。1981年10月29日文化部、公安部發(fā)布《關(guān)于取締流散藝術(shù)和雜技團表演恐怖、殘忍和摧殘少年兒童節(jié)目的通知》，規(guī)定文化、公安部門對嚴(yán)重摧殘少年兒童的賣藝活動，要堅決予以取締，沒收其演出證。在此后三十多年時間里，中央和地方國家機關(guān)直接以取締命名的法律法規(guī)及規(guī)范性文件如雨后春筍，層出不窮，迄今已多達(dá)402件，含中央層面76件及地方層面326件。在中央層面有全國人大常委會決定1件、國務(wù)院行政法規(guī)8件、最高人民法院和最高人民檢察院司法解釋3件、國務(wù)院部門規(guī)章64件。其中現(xiàn)行有效59件、失效15件、已被修訂2件。中央層面有關(guān)取締的立法文件中以國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》最為典型，它不僅在執(zhí)法實踐中被多次運用，且各省市紛紛據(jù)此進行相應(yīng)的地方立法。在地方層面有地方性法規(guī)7件、地方政府規(guī)章9件、地方規(guī)范性文件310件。其中現(xiàn)行有效306件、失效18件、已被修訂2件。除了直接以取締命名的法律法規(guī)及規(guī)范性文件，內(nèi)容涉及取締的中央法律法規(guī)及規(guī)范性文件有2549件，包括《公司法》、《證券法》、《保險法》等重要的商事法律法規(guī)；地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及地方規(guī)范性文件涉及取締內(nèi)容的則高達(dá)20554件。

（一）取締的對象

取締活動針對的對象包括非法組織、非法行為、非法市場和非法物品四大類。其一，非法組織主要是指未經(jīng)許可成立的企業(yè)、金融機構(gòu)、各類社會組織等。如《拍賣法》第六十條規(guī)定，違反本法第十一條的規(guī)定，未經(jīng)許可登記設(shè)立拍賣企業(yè)的，由工商行政管理部門予以取締，沒收違法所得，并可以處違法所得一倍以上五倍以下的罰款。其二，非法行為主要是指未經(jīng)許可從事的各類市場交易行為，包括非法金融業(yè)務(wù)活動、非法出版活動、非法經(jīng)營商業(yè)保險業(yè)務(wù)等。國務(wù)院《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》第十二條規(guī)定，對非法金融業(yè)務(wù)活動，經(jīng)中國人民銀行調(diào)查認(rèn)定后，作出取締決定，宣布該機構(gòu)和金融業(yè)務(wù)活動為非法，責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動，并予公告。其三，對非法市場的取締則見諸《國務(wù)院辦公廳關(guān)于限期取締拼裝車市場有關(guān)問題的通知》、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于取締自發(fā)黃金市場加強黃金產(chǎn)品管理的通知》等文件。其四，對非法物品的取締典型的如針對“三無”船舶。1994年10月經(jīng)國務(wù)院批復(fù)的《關(guān)于清理、取締“三無”船舶的通告》規(guī)定，利用無船名船號、無船舶證書、無船籍港的“三無”船舶進行走私等違法犯罪活動，嚴(yán)重危害了海上治安，妨礙生產(chǎn)、運輸?shù)恼＿M行，海關(guān)、公安邊防部門應(yīng)結(jié)合海上緝私工作，取締“三無”船舶，一經(jīng)查獲，一律沒收，并可對船主處船價2倍以下的罰款。

（二）取締的措施

法律法規(guī)或規(guī)范性文件關(guān)于取締行為的規(guī)定通常明確了具體的行政措施，包括沒收違法所得、沒收非法物品、罰款、宣布非法、責(zé)令停止非法活動等。在國務(wù)院《無照經(jīng)營查處取締辦法》中，對縣級以上工商行政管理部門查處取締無照經(jīng)營行為中的職權(quán)還作了十分具體的規(guī)定，包括責(zé)令停止相關(guān)經(jīng)營活動，向有關(guān)單位和個人調(diào)查了解有關(guān)情況，現(xiàn)場檢查、查閱、復(fù)制、查封、扣押賬簿，查封、扣押相關(guān)工具和財物，查封無照經(jīng)營場所等。

在早期發(fā)布的國務(wù)院通知及文件中，對取締的宣告不僅包括了行政措施還包括了相關(guān)工作任務(wù)的布置。如國務(wù)院1981年12月25日發(fā)布的《關(guān)于嚴(yán)格限制發(fā)展小煉油廠和小土煉油爐的通令》規(guī)定，堅決取締小土煉油爐，各有關(guān)省、市、自治區(qū)人民政府，要組織強有力的工作組，深入現(xiàn)場，做好群眾工作，采取有效措施，限期關(guān)閉，停止生產(chǎn)。當(dāng)?shù)卣龑?dǎo)被取締的小土煉油爐的社隊和群眾積極發(fā)展農(nóng)副業(yè)生產(chǎn)，增加收入，改善生活。

然而，部分法律法規(guī)關(guān)于取締的規(guī)定，僅僅是對取締的宣告，并未規(guī)定具體的行政措施。如《商業(yè)銀行法》第八十一條規(guī)定，未經(jīng)國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)批準(zhǔn)，擅自設(shè)立商業(yè)銀行，或者非法吸收公眾存款、變相吸收公眾存款，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；并由國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)予以取締。至于銀行業(yè)監(jiān)督管理機構(gòu)如何取締，商業(yè)銀行法并未明示。《公司法》第二百一十一條針對假冒公司的違法行為也作出了類似的規(guī)定。

（三）取締的領(lǐng)域

行政機關(guān)取締活動涉及的領(lǐng)域十分廣泛，從現(xiàn)有法律法規(guī)及規(guī)范性文件的內(nèi)容來看，包括了文化出版、工商經(jīng)營、金融交易、交通運輸、黃金市場、煙草市場、邪教組織、公用事業(yè)、戶外廣告、食品衛(wèi)生等經(jīng)濟和社會生活的各個領(lǐng)域。其中地方性法規(guī)及地方規(guī)范性文件關(guān)于取締的規(guī)定主要集中于無照經(jīng)營和賣淫嫖娼活動兩大類。與上述領(lǐng)域相對應(yīng)，取締活動執(zhí)法主體及執(zhí)法范圍包括工商行政執(zhí)法、城管執(zhí)法、公安執(zhí)法、金融主管部門執(zhí)法、食品衛(wèi)生執(zhí)法等，在現(xiàn)實生活中，工商、城管及公安執(zhí)法占據(jù)了取締活動的主要部分。

二、行政取締活動存在的法律困境

當(dāng)前的取締活動種類繁多、執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，既影響了行政行為的確定性和權(quán)威性，也容易引發(fā)法律爭議和訴訟。從法律性質(zhì)、行政程序、執(zhí)法目的等方面進行考察，行政取締活動至少存在如下問題。

（一）執(zhí)法依據(jù)位階不高，多數(shù)取締活動合法性有待質(zhì)疑

雖然行政取締活動的法律依據(jù)眾多，但由于許多法律規(guī)定過于原則與抽象，大多數(shù)取締活動的執(zhí)法依據(jù)為地方性法規(guī)，甚至是地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件。如山西省太原市人大根據(jù)國務(wù)院《城市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理條例》制定了《太原市市容和環(huán)境衛(wèi)生管理辦法》，太原市政府隨后根據(jù)《治安管理處罰法》和上述《管理辦法》，頒布了《太原市取締亂涂亂寫和規(guī)范張貼戶外小廣告的管理辦法》，規(guī)定凡在太原市行政區(qū)域范圍內(nèi)管理、整治亂涂、亂寫和規(guī)范張貼戶外小廣告的行為，均須遵守該辦法；對亂涂、亂寫、亂張貼戶外小廣告的行為人及制假窩點，除給予行政和經(jīng)濟處罰外，情節(jié)嚴(yán)重的，追究其刑事責(zé)任；對拒不按責(zé)任范圍清理亂涂、亂寫、亂張貼戶外小廣告的單位或個人，由市、區(qū)市容環(huán)境衛(wèi)生行政管理部門依法進行查處。該辦法授予了市容環(huán)境衛(wèi)生部門在取締活動中進行行政處罰的職權(quán)，但處罰的種類及內(nèi)容并未明確，不同的處罰標(biāo)準(zhǔn)與不同情節(jié)及后果的違法事實之間的對應(yīng)規(guī)定更是付諸闕如。若當(dāng)?shù)厥腥莪h(huán)境衛(wèi)生部門據(jù)此展開取締活動并進行罰款的，其處罰是否合法合理、其適用的法律是否準(zhǔn)確充分、其程序是否正當(dāng)？

在執(zhí)法實踐中除了將地方政府規(guī)章和地方規(guī)范性文件作為取締活動的依據(jù)外，也不乏以會議紀(jì)要、口頭命令為由開展的取締行動，其合法性更是難以獲得法律認(rèn)可。如為了打擊非法采石和采沙洗沙行為，福建省石獅市召開全市取締非法采石和采沙洗沙行為專項工作現(xiàn)場會議，部署了2012年4月份繼續(xù)開展集中行動、每周不少于2次的現(xiàn)場依法取締非法采石和采沙洗沙行為的工作。由于取締活動通常采取沒收設(shè)施、工具甚至罰款等方式，極大地影響當(dāng)事人的經(jīng)營行為和財產(chǎn)安全，如果當(dāng)事人對此不服起訴至法院，由于缺乏法律依據(jù)，石獅市的上述現(xiàn)場取締活動難以在司法審查中獲得通過。

（二）取締活動性質(zhì)不明，正當(dāng)?shù)姆沙绦螂y以確立

關(guān)于取締活動的性質(zhì)，不僅法律和行政法規(guī)本身未作認(rèn)定，國務(wù)院各部門的規(guī)定亦存在矛盾和沖突，甚至同一部門在不同時期不同文件中出現(xiàn)不同的表態(tài)。如1996年衛(wèi)生部以《關(guān)于在食品衛(wèi)生監(jiān)督中如何理解和適用“取締”問題的復(fù)函》對取締概念和方式作了明確的行政解釋：“《食品衛(wèi)生法》第四十條所稱取締，系指衛(wèi)生行政部門依法對未取得衛(wèi)生許可證或者偽造衛(wèi)生許可證的食品經(jīng)營者，采取收繳、查封或公告等方式，終止其繼續(xù)從事非法食品生產(chǎn)經(jīng)營活動的行政處罰，它的實施方式主要包括：1.收繳、查封非法生產(chǎn)經(jīng)營的食品原料、食品用工具、設(shè)備；2.查封非法生產(chǎn)經(jīng)營場所；3.公告某種食品生產(chǎn)經(jīng)營活動違法，明令予以禁止?！?998年12月8日，衛(wèi)生部在《關(guān)于〈醫(yī)療機構(gòu)管理條例〉執(zhí)行中有關(guān)問題的批復(fù)》中又對“取締”問題作出進一步的行政解釋：衛(wèi)生行政部門對未經(jīng)批準(zhǔn)開辦醫(yī)療機構(gòu)行醫(yī)或者非醫(yī)師行醫(yī)的違法行為進行取締，是一種行政強制措施，不是行政處罰，不適用《行政處罰法》第42條關(guān)于聽證程序的規(guī)定。而國家工商總局在2001年發(fā)布的關(guān)于取締報廢汽車拆解拼裝市場的一系列通知中，強調(diào)了要通過各類行政處罰措施打擊非法拼裝市場和行為。

不僅國務(wù)院各部門未對行政取締活動的屬性達(dá)成統(tǒng)一認(rèn)識，即使在國務(wù)院發(fā)布的行政法規(guī)中也語焉不詳。在當(dāng)前取締活動中廣泛適用的《無照經(jīng)營查處取締辦法》中，對涉嫌無照經(jīng)營行為查處的行政手段包括了查封、扣押等行政強制措施，對于確認(rèn)構(gòu)成無照經(jīng)營的，采取的具體措施又是行政處罰。這樣，更讓人對取締活動的性質(zhì)難以明了。

由于取締活動法律屬性不清，對于取締活動的程序，應(yīng)當(dāng)適用《行政處罰法》還是《行政強制法》難以得出定論，這也導(dǎo)致取締活動應(yīng)遵循的程序無法確定。在美國，正當(dāng)法律程序是憲法規(guī)定的一項原則，聯(lián)邦憲法第5條和第14條修正案分別規(guī)定聯(lián)邦和州未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)。正當(dāng)法律程序作為一項法律原則，在英國、美國等國家最初主要在司法，特別是刑事審判領(lǐng)域中適用，隨著行政權(quán)的擴張，逐漸擴展至行政權(quán)力領(lǐng)域，成為行政程序應(yīng)當(dāng)遵循的最基本的原則。1各國《行政程序法》均將該項原則納入其中。我國雖未制定專門的《行政程序法》，但《行政處罰法》等專門性行政程序單行法已對部分行政行為相應(yīng)的執(zhí)法程序作出明文規(guī)定，同時在《行政訴訟法》中，違反法定程序的被訴行政行為已被列入判決撤銷的范圍，公民對行政程序的法治意識也逐步確立。倘若取締活動因?qū)傩圆幻?，繼續(xù)游離于程序法治之外，不僅法律不容，更會引發(fā)民怨。

（三）執(zhí)法目的缺失考量，極易侵害公民合法權(quán)益

“對私權(quán)利，法無禁止即可行，對公權(quán)力，法無授權(quán)即禁止”，這是現(xiàn)代法治社會的一個基本理念。針對公民法無規(guī)定不代表法律禁止，不代表其就沒有相應(yīng)的權(quán)利。取締活動在恢復(fù)市場秩序強調(diào)市場管理的同時，往往將執(zhí)法目的側(cè)重于行政管理的需要，忽視了公民的正當(dāng)權(quán)益。譬如《云南省廢舊金屬收購治安管理條例》規(guī)定，未經(jīng)許可從事生產(chǎn)性廢舊金屬收購活動的，由公安機關(guān)予以取締；未領(lǐng)取標(biāo)識從事流動收購的，由公安機關(guān)責(zé)令限期改正；逾期不改正的，處200元以下罰款。眾所周知，收購廢品包括廢舊金屬的人往往是城市流動人口，他們四處收購廢品再賣給廢品收購站，通過獲取差價換得收入。上述條例將無證收購活動納入取締范圍雖然可以加強城市的有序化管理，但忽視了公民以正常市場交易行為獲得生存的權(quán)利。

在城管執(zhí)法中，對公民正當(dāng)權(quán)益的侵犯尤為突出。為了樹立良好的城市形象和建設(shè)安全穩(wěn)定的交通環(huán)境，各省市紛紛將流動無證攤販列入取締范圍，在取締活動中沒收攤販工具、販賣物品，引發(fā)攤販強烈不滿，許多地方甚至出現(xiàn)暴力抗法現(xiàn)象。攤販等街頭謀生群體自古有之，舉世皆然，想用行政權(quán)力消除這一現(xiàn)象，有史以來不但沒有成功的先例，反而有不少發(fā)人深省的教訓(xùn)。民生的問題，最終需要通過改善民生的社會政策徐徐圖之，而不是依靠行政強制力。2生存權(quán)是公民最基本的權(quán)利，即使沒有憲法和法律的明文規(guī)定，這項權(quán)利也不能被剝奪。在城市發(fā)展的利益博弈中，不能為了考慮整潔安全、運行有序的城市環(huán)境而忽視百姓的生計問題，執(zhí)法部門在通過取締活動維護市場秩序的過程中應(yīng)當(dāng)為相應(yīng)的公民權(quán)利的行使留有余地，誠如俗語所謂“大禹治水，堵不如疏”，不能用簡單粗暴的方式將無證設(shè)攤“一刀切”或趕盡殺絕。

更值得警惕的是，近幾年來，隨著城市化的發(fā)展，各省市城管執(zhí)法部門的權(quán)力越發(fā)集中，紛紛進行城市管理相對集中行使行政處罰權(quán)，城管執(zhí)法的范圍不再限于取締無證攤販。在上海，非法散發(fā)、張貼印刷品廣告，損壞、擅自占用無障礙設(shè)施或者改變無障礙設(shè)施用途，擅自搭建建筑物、構(gòu)筑物，物業(yè)管理區(qū)域內(nèi)破壞房屋外貌等諸多違法行為都被納入了城管執(zhí)法的范圍。3城管執(zhí)法的擴大意味著更多的取締活動將由城管部門進行，雖然各地紛紛進行城管立法以期改善城管執(zhí)法不規(guī)范的現(xiàn)象，但如果城管立法中不考慮公民的正當(dāng)權(quán)益，那么城管執(zhí)法主體即使嚴(yán)格依照法律法規(guī)開展取締活動仍然會引發(fā)民怨和抗法現(xiàn)象。為了維護市場秩序和加強社會管理而產(chǎn)生的取締活動，如果缺乏執(zhí)法目的的正當(dāng)性考慮，不僅不能實現(xiàn)恢復(fù)市場秩序的初衷，反而引發(fā)民怨，構(gòu)成市場和社會管理中的不和諧因素。

三、行政取締活動的法律屬性

由于行政取締活動多以地方立法或地方規(guī)范性文件為依據(jù)進行，各地取締活動難以形成統(tǒng)一模式。一方面，許多執(zhí)法部門對行政取締行為心存疑惑，不明白其性質(zhì)為何，不知應(yīng)按何種行政程序操作，生怕造成行政行為違法而不敢對非法經(jīng)營行為、非法市場等開展執(zhí)法，產(chǎn)生行政不作為現(xiàn)象；另一方面，行政相對人也不滿某些執(zhí)法人員進行取締的粗暴行為，甚至出現(xiàn)暴力對抗行為。

當(dāng)前行政取締亂象叢生，歸根結(jié)底在于取締活動屬性不明。雖然關(guān)于取締的法律法規(guī)上至全國人大立法下至各縣市的規(guī)范性文件，數(shù)量眾多、內(nèi)容龐雜，但始終未能明確行政機關(guān)取締行為的法律屬性。根據(jù)行政法治原則，行政權(quán)的行使必須具有相應(yīng)的法律依據(jù)，而要將行政機關(guān)的取締活動納入法治軌道，唯有明確其屬性，才能解決其法律適用問題，進而加以規(guī)范與制約。尤其在《行政強制法》出臺后，如果取締活動被定性為行政強制措施或行政強制執(zhí)行，就必須按照《行政強制法》的規(guī)定重新審視和檢閱，取締活動原有的法律依據(jù)與之相沖突的應(yīng)當(dāng)予以修改或廢除，取締活動的實施也必須嚴(yán)格遵循法定程序進行。

在《行政強制法》出臺之前，法學(xué)界對取締活動的法律屬性的爭論主要集中于行政處罰說與行政強制措施說兩類。贊成行政處罰說的主要理由是取締行為與吊銷行為、停產(chǎn)停業(yè)行為有殊途同歸的效果，是一種能力罰，且往往與行政處罰的罰種結(jié)伴而行。4楊小君教授也認(rèn)為，所謂取締是指對非法主體及非法活動予以解散終止的處罰形式?！叭【喎欠ㄖ黧w及非法活動，實際就是從法律上‘消滅’該主體及其活動，使其不復(fù)存在。應(yīng)當(dāng)說它是適用于一種‘徹頭徹尾’的違法過程，是一種嚴(yán)厲的處罰措施?！?但否認(rèn)行政處罰說的學(xué)者認(rèn)為：“任何一類行政處罰都有特定內(nèi)容，也就是具有特定的作用和社會功能。依法取締并沒有特定的內(nèi)容，非法組織被依法取締以后仍然繼續(xù)存在，并不能使其消失。依法取締不過是一種外在的形式，而實際內(nèi)容應(yīng)當(dāng)是沒收非法財物。沒收當(dāng)事人的非法財物也就實際上取締了非法組織。因此，把依法取締作為行政處罰是一種誤解?！?贊成行政強制措施說的認(rèn)為，行政機關(guān)依法取締的事項，是需要依法行政許可的事項，被取締的人一般未取得行政許可，而非法從事行政許可事項的活動。被發(fā)現(xiàn)后只是取消其進行違法活動，并未給予其制裁，因此，不能定性為行政處罰。因依法取締具有一定強制性，將其定性為行政強制措施更為合適。7在《行政強制法》出臺之后，法學(xué)界關(guān)于取締法律屬性的紛爭仍未落下帷幕，仍有部分學(xué)者堅持其為行政強制措施或行政處罰，此外還有贊同行政強制執(zhí)行說、刑事強制措施說的，在此不作詳述。

關(guān)于取締的性質(zhì)，另有一種關(guān)于其處于兼容狀態(tài)的學(xué)說，江必新教授主編的《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解與適用》一書即采納了這一觀點。其主要理由是，從時間情況看，“取締”是國家對違法活動采取的一系列制止性、制裁性措施的統(tǒng)稱。這些措施既可能包括行政強制措施，也可能包括行政處罰?？梢姡叭【啞痹诤芏嗲闆r下是一個統(tǒng)稱，不宜簡單地將其認(rèn)定為是行政處罰或行政強制，而要看行政機關(guān)取締而采取的具體措施是什么而定。8然而這種觀點將取締活動置于中間狀態(tài)而搖擺不定，不僅未能解決取締的屬性問題，而且加劇了執(zhí)法實踐的混亂，與行政活動追求的確定性、效率性原則相悖。

《行政強制法》的出臺，為繼續(xù)探討行政取締活動的法律屬性提供了契機。從《行政強制法》的內(nèi)容來看，行政取締活動首先不屬于行政強制措施?！缎姓娭品ā返诰艞l規(guī)定行政強制措施的種類包括限制公民人身自由，查封場所、設(shè)施或者財物，扣押財物，凍結(jié)存款、匯款等，行政取締活動并未被羅列在內(nèi)。雖然第九條第（五）項設(shè)有兜底條款“其他行政強制措施”，但從1981年首次規(guī)定取締至今，行政機關(guān)的取締活動已經(jīng)歷時三十年以上，如果取締可以歸類為一項行政強制措施，《行政強制法》不可能視而不見。從語義上分析，該兜底條款針對的應(yīng)當(dāng)是將來可能采用的符合行政強制措施特點的行政行為，或比較特殊宜由專門法律法規(guī)加以規(guī)制的行政強制措施，如強制戒毒、強制治療等。另外，當(dāng)前諸多取締活動中采取的罰款、沒收違法所得等行為，更不可能使得取締活動接近行政強制措施的屬性。

取締活動雖然具有強制性，體現(xiàn)了行政活動的執(zhí)行力，但對照《行政強制法》之規(guī)定，亦不屬于行政強制執(zhí)行。我國《行政強制法》對行政強制執(zhí)行的定義以事先存在行政決定為標(biāo)準(zhǔn)，強制執(zhí)行的前提是存在行政決定而行政相對人拒不執(zhí)行。該標(biāo)準(zhǔn)與境外一些國家與地區(qū)的“基礎(chǔ)行為與執(zhí)行行為分合說”相通。在國際行政法學(xué)上，特別是德日等國家，對于行政強制早有“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的劃分理論，按此理論，行政強制執(zhí)行最典型地表現(xiàn)為“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”的分離。胡建淼教授在《行政法學(xué)》一書中也認(rèn)同了這一分類標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為行政強制措施與行政強制執(zhí)行的區(qū)別在于，行政強制措施的“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”合一而無法分開，而行政強制執(zhí)行中“基礎(chǔ)行為”與“執(zhí)行行為”是分離的。9從我國當(dāng)前關(guān)于取締活動的相關(guān)規(guī)定來看，行政機關(guān)的取締活動或是作出罰款、沒收等決定，或是采取查封扣押等措施，并不是對事先存在的行政決定加以執(zhí)行，因此，取締活動也不符合《行政強制法》關(guān)于行政強制執(zhí)行的定義。

《行政強制法》的規(guī)定否認(rèn)了取締屬于行政強制措施或行政強制執(zhí)行的可能性。而對取締活動的本質(zhì)繼續(xù)深入推究，可以發(fā)現(xiàn)探尋行政取締活動的法律屬性，實質(zhì)在于判斷其歸屬于何種類型的行政行為。而要對取締進行行政行為的歸類探討，首先必須確定取締本身是否是一項獨立的具體行政行為。關(guān)于具體行政行為的定義，聯(lián)邦德國于1976年制定的《行政程序法》第35條規(guī)定：“行政行為是指國家行政機關(guān)在公法領(lǐng)域調(diào)整具體事務(wù)的且對外直接產(chǎn)生法律效果的命令、規(guī)定或其他行政處分?！痹谌毡?，具體行政行為是指行政廳為了調(diào)整具體性事實，作為公權(quán)力的行使，而對外部采取的產(chǎn)生直接的法的效果（形成國民的權(quán)利義務(wù)，或者確定其范圍的效果）的行為。10在我國，具體行政行為特指行政主體基于行政職權(quán)，為實施國家行政職能而作出的，能直接引起法律效果并受行政法規(guī)制的法律行為。按此理解，各國具體行政行為具有如下普遍性特征：在主體上，是行政主體的行為；在對象上，必須針對一定的對象作出；在內(nèi)容上，不是賦予權(quán)利便是科以義務(wù)或是確認(rèn)關(guān)系；在程式上，行政行為的意思已經(jīng)通過一種程序得到最終確定；在效果上，行政行為對外已發(fā)生影響。根據(jù)具體行政行為的構(gòu)成要素判斷取締活動，不難發(fā)現(xiàn)，取締行為雖然符合行政行為對主體要素、對象要素的要求，但在內(nèi)容及程式上尚不具備行政行為的特征。從大多數(shù)取締活動的法律淵源及執(zhí)法實踐來看，取締或者只是一項宣示，需要依賴下位法明確具體的行政措施；或者是在規(guī)定取締的同時輔之以各類具體措施的內(nèi)容，而在執(zhí)法活動中既有查封扣押等強制措施，也有沒收財物、罰款等多種處罰方式，在《非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》中，取締的方式甚至是宣布非法、責(zé)令停止一切業(yè)務(wù)活動并予公告?？梢哉f，取締活動本身沒有統(tǒng)一或獨特的行為模式及相應(yīng)的法律責(zé)任，難以構(gòu)成一項獨特的行政行為。取締僅僅是一種執(zhí)法目的的宣告，或者說，取締描述的是一種結(jié)果狀態(tài)，目的是將不符合市場經(jīng)濟和社會管理法律法規(guī)的非法經(jīng)營行為、非法組織等歸于消滅。

綜上，取締本身僅僅是目的，缺乏特定的內(nèi)容，為達(dá)到取締的目的而采取的措施才具備行政行為的特質(zhì)。如采取的行為是扣押、查封等暫時性控制或限制的措施，則該行為構(gòu)成行政強制措施；如采取的行為是沒收違法所得、罰款等，則該行為構(gòu)成行政處罰；如采取的行為是責(zé)令改正，則該行為構(gòu)成一項普通的行政決定。所以當(dāng)取締活動陷入爭訟時，爭訟的標(biāo)的本身不是取締，而是為達(dá)到取締目的而采取的相關(guān)行政行為。這些相關(guān)的行政行為有時以單一的性質(zhì)出現(xiàn)，如沒收違法所得加上相應(yīng)的罰款，有時則是綜合執(zhí)法手段的運用，如責(zé)令停止業(yè)務(wù)活動并宣布違法等。法院開展司法審查的范圍也是被訴行政行為的職責(zé)依據(jù)、程序、法律適用等問題，而不是取締本身的合法性問題。

由于取締本身不構(gòu)成一項獨立的行政行為，因此，討論取締的法律屬性或?qū)⑵溥M行行政行為的歸類實則已無法律意義，在《行政強制法》出臺之后，更具現(xiàn)實意義的任務(wù)在于，我們應(yīng)當(dāng)對行政機關(guān)以取締為名采取的各類行政措施予以正本清源，分門別類地予以定性，納入各類行政法律法規(guī)的適用范圍，以促成以取締為名開展的各項行政行為符合依法行政的要求。

四、《行政強制法》實施后行政取締活動的路徑選擇

鑒于取締本身不是一項具體行政行為，筆者實不推崇取締兩字出現(xiàn)在法律文本中，立法中的法律術(shù)語應(yīng)當(dāng)具有明確的內(nèi)涵與外延，并且符合相應(yīng)的立法技術(shù)與規(guī)范。然而，取締兩字已出現(xiàn)在我國多部法律之中，包括構(gòu)成市場經(jīng)濟主要法律框架的《保險法》、《證券法》、《商業(yè)銀行法》等，在短期內(nèi)要將立法中的取締兩字刪除顯然不太可能，并將造成大量下位法失去立法依據(jù)，影響正常的執(zhí)法活動的開展。而且在實踐活動中，取締兩字通俗易懂，便于行政執(zhí)法的開展和行政相對人、相關(guān)人的理解與認(rèn)知，符合我國當(dāng)前的行政執(zhí)法的水平與現(xiàn)狀。因此，當(dāng)務(wù)之急是遵循行政法治原則，對取締活動中采取的行政行為進行合法性審查，以取締活動中采取的行政行為是否符合相關(guān)行政法律法規(guī)的規(guī)定，決定該項取締活動是否能夠繼續(xù)適用。由于取締活動中行政機關(guān)采取行政強制措施的占了相當(dāng)比例，且囿于篇幅，下文僅以《行政強制法》為對照藍(lán)本，對取締活動中的行政強制措施進行相應(yīng)的制度檢視。

《行政強制法》不僅對行政強制措施的設(shè)定權(quán)作了明文規(guī)定，還對實施權(quán)和實施程序進行了具體細(xì)致的部署。因此，有關(guān)取締的法律法規(guī)或規(guī)范性文件如規(guī)定取締活動采取行政強制措施，且該行政強制措施的設(shè)定及實施符合《行政強制法》的相應(yīng)規(guī)定，可以繼續(xù)適用；反之，與《行政強制法》產(chǎn)生沖突的，其繼續(xù)適用性將遭到否定；內(nèi)容雖不與《行政強制法》沖突但尚不完備，則需修改完善后繼續(xù)適用。

（一）否定性適用

取締活動中的行政強制措施在設(shè)定與實施方面，如不符合《行政強制法》之規(guī)定，顯然不能再繼續(xù)適用。在設(shè)定方面，當(dāng)前有關(guān)取締的法律法規(guī)與規(guī)范性文件和《行政強制法》的主要沖突是立法位階失序；而在實施方面，主要的沖突是程序不當(dāng)。

第一，立法位階存在沖突的不能繼續(xù)適用?！缎姓娭品ā返谑畻l及第十一條規(guī)定了行政強制措施的設(shè)定權(quán)和規(guī)定權(quán)。根據(jù)上述規(guī)定，行政強制措施的設(shè)定權(quán)主要在于法律；在尚未制定法律時，行政法規(guī)和地方性法規(guī)僅具有范圍有限的行政強制措施設(shè)定權(quán)，其中行政法規(guī)設(shè)定的行政強制措施僅限于國務(wù)院行政管理職權(quán)事項，而地方性法規(guī)僅能對地方事務(wù)設(shè)定行政強制措施且僅限于查封、扣押財物或查封場所、設(shè)施；在已經(jīng)制定法律，且規(guī)定行政強制措施的情況下，行政法規(guī)和地方性法規(guī)不得作出擴大規(guī)定；在已經(jīng)制定法律但未規(guī)定行政強制措施時，地方性法規(guī)不能設(shè)定，行政法規(guī)僅能在法律授權(quán)的情況下設(shè)定，且限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施除外。其中設(shè)定是指在沒有法律明文規(guī)定的情況下，率先自主地創(chuàng)造出一種新的行政強制措施；規(guī)定則是對已經(jīng)存在的行政強制措施的一種細(xì)化或補充，即在某項法律文件已經(jīng)創(chuàng)造出行政強制措施的情況下，另外的法律文件在其范圍幅度內(nèi)再作出具體的執(zhí)行性規(guī)定。

對照《行政強制法》的規(guī)定，如地方政府規(guī)章及各類地方規(guī)范性文件設(shè)定取締活動中的各類行政強制措施的，將因其立法位階過低而不能繼續(xù)適用；地方性法規(guī)雖然可以設(shè)定行政強制措施，但如超越地方性事務(wù)范圍或設(shè)定查封扣押以外的行政強制措施的，也不能繼續(xù)適用。對于依照上位法的規(guī)定，層層落實規(guī)定行政強制措施的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或規(guī)范性文件，則要視情況而定。如果上位法已經(jīng)對行政強制措施的對象、條件、種類作了規(guī)定的，下位法不得作出擴大規(guī)定。如《無照經(jīng)營查處取締辦法》第九條對縣級以上工商行政管理部門查處權(quán)作出了明確規(guī)定，其中包括查封、扣押等行政強制措施，為了落實上述辦法，各省市地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章及地方規(guī)范性文件對具體執(zhí)行工作進行了規(guī)定，如果其作出了擴大查封扣押對象、增設(shè)其他行政強制措施規(guī)定的，將不能繼續(xù)適用。

行政法規(guī)及部門規(guī)章亦是如此。當(dāng)法律并未設(shè)定行政強制措施也并未授權(quán)時，行政法規(guī)若設(shè)定行政強制措施的，將不能繼續(xù)適用。如《安全生產(chǎn)法》第五十四條規(guī)定，對未依法取得批準(zhǔn)或者驗收合格的單位擅自從事有關(guān)活動的，負(fù)責(zé)行政審批的部門發(fā)現(xiàn)或者接到舉報后應(yīng)當(dāng)立即予以取締，并依法予以處理。由于安全生產(chǎn)法并未設(shè)定具體的行政強制措施，也未授權(quán)相關(guān)部門對上述情況規(guī)定具體管理措施，因此，如某行政法規(guī)根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第五十四條關(guān)于取締的規(guī)定而設(shè)定相應(yīng)行政強制措施的，將不能繼續(xù)適用。同理，行政法規(guī)未設(shè)定行政強制措施的或已規(guī)定行政強制措施的對象、條件、種類的，國務(wù)院部門規(guī)章不得進行設(shè)定或?qū)π姓ㄒ?guī)已規(guī)定的行政強制措施作出擴大性規(guī)定。

第二，實施程序存在沖突的不能繼續(xù)適用?！缎姓娭品ā凡粌H對行政強制措施的設(shè)定權(quán)作出了明確規(guī)定，而且對行政強制措施的實施權(quán)和實施程序也作出了嚴(yán)格規(guī)定。在實施權(quán)方面，明確行政強制措施只能由法律、法規(guī)規(guī)定的行政機關(guān)在法定職權(quán)范圍內(nèi)實施，不得委托；并且行政強制措施應(yīng)當(dāng)由行政機關(guān)具備資格的行政執(zhí)法人員實施，其他人員不得實施。如行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件作出違背行政強制措施實施權(quán)規(guī)定的，將不能繼續(xù)適用。

在實施程序方面，《行政強制法》不僅對行政機關(guān)實施強制措施的程序作出了一般規(guī)定，并且對各類具體的行政強制措施的實施程序作出了特殊規(guī)定。在一般規(guī)定中，包括了報告及批準(zhǔn)制度、執(zhí)法人員人數(shù)、告知救濟權(quán)、筆錄制作要求等程序。在特殊規(guī)定中，則具體規(guī)定了限制人身自由、查封扣押、凍結(jié)等各類行政強制措施分別要遵守的程序。如實施限制人身自由措施時，增設(shè)了通知家屬的義務(wù)；實施查封扣押時增設(shè)了期限、保管、解除等相應(yīng)的程序；凍結(jié)存款匯款時，增設(shè)了金額相當(dāng)、期限、解除等條件。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件必須嚴(yán)格遵守。譬如，規(guī)定執(zhí)法人員少于兩人的、查封扣押的期限超過法定期限的、對查封扣押財物擅自處理的，將因違背《行政強制法》規(guī)定的實施程序而不能繼續(xù)適用。

（二）改善性適用

有關(guān)取締的法律、法規(guī)、規(guī)章或地方規(guī)范性文件中關(guān)于行政強制措施的內(nèi)容如未與《行政強制法》發(fā)生沖突，但尚不完備，則需視情況進行修改及完善。當(dāng)前不完備的內(nèi)容主要體現(xiàn)在具體措施、實施程序及救濟權(quán)等領(lǐng)域。

其一，僅規(guī)定取締兩字但未明確具體措施，應(yīng)當(dāng)輔之以合法的行政強制措施或其他具體行政行為。在全國性法律中，《商業(yè)銀行法》第八十一條、《安全生產(chǎn)法》第五十四條均僅規(guī)定了取締兩字，但未明確取締活動采取的具體行政措施。除此之外，《煤炭法》第三十六條、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》第四十四條、《保險法》第一百四十二條也存在類似情形。而上述法律的下位法在具體執(zhí)行取締的規(guī)定中，往往又設(shè)定了相應(yīng)的行政強制措施。但根據(jù)《行政強制法》的規(guī)定，在已經(jīng)制定法律且未規(guī)定行政強制措施時，地方性法規(guī)不能設(shè)定，行政法規(guī)僅能在法律授權(quán)的情況下設(shè)定行政強制措施，限制公民人身自由、凍結(jié)存款匯款和應(yīng)當(dāng)由法律規(guī)定的行政強制措施除外。為了推動下位法的相應(yīng)規(guī)定有法可依，確保相應(yīng)行政行為的合法性，對于僅規(guī)定取締兩字的法律條文，應(yīng)當(dāng)及時予以修改，明確設(shè)定具體的行政強制措施或其他具體行政行為。

在行政法規(guī)中，也存在僅規(guī)定取締兩字但未明確具體行政措施的條文。如《機動車交通事故責(zé)任強制保險條例》第三十六條規(guī)定：“未經(jīng)保監(jiān)會批準(zhǔn)，非法從事機動車交通事故責(zé)任強制保險業(yè)務(wù)的，由保監(jiān)會予以取締；構(gòu)成犯罪的，……”地方政府規(guī)章亦不例外?！渡虾Ｊ蟹菣C動車管理辦法》規(guī)定，非機動車停放場地、無證修理攤點和非法交易市場的，應(yīng)當(dāng)組織有關(guān)行政管理部門依法予以取締。由于沒有規(guī)定取締的具體措施，執(zhí)法部門在實踐中難以統(tǒng)一做法，也無法依法開展合法性審查。取締活動總是涉及相關(guān)財物的剝奪或使用的限制，為了遵循行政行為的合法程序和正當(dāng)程序，便于執(zhí)法部門在實踐中予以操作，行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章等也應(yīng)在規(guī)定取締的同時明確具體的行政措施，且該措施如為行政強制措施的，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照《行政強制法》關(guān)于立法位階的要求進行設(shè)定和規(guī)定。

其二，僅明確行政強制措施部分程序的取締活動，可以在完善后繼續(xù)適用。在《行政強制法》出臺之前，許多取締活動中采取的行政強制措施的實施程序的規(guī)定幾乎處于空白或過于簡單。如《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)禁賣淫嫖娼的決定》第四條第四款規(guī)定，對賣淫、嫖娼的，一律強制進行性病檢查；對患有性病的，進行強制治療。而《海南省取締賣淫嫖娼的規(guī)定》第七條第一款照搬了上述條文，對具體的實施程序未作規(guī)定。強制檢查與強制治療屬于《行政強制法》第十條規(guī)定的“其他行政強制措施”，應(yīng)當(dāng)遵循該法關(guān)于行政強制措施實施程序的一般規(guī)定。因此，《海南省取締賣淫嫖娼的規(guī)定》的上述條款雖不與《行政強制法》相沖突，但應(yīng)根據(jù)《行政強制法》完善強制檢查與強制治療的實施程序，避免程序不當(dāng)或不合法侵犯當(dāng)事人的隱私及其他合法權(quán)益。又如，《浙江省取締無照經(jīng)營條例》中，雖然規(guī)定了查處無照經(jīng)營中實施查封扣押措施的部分程序，但對照《行政強制法》之規(guī)定，尚缺乏部分重要的程序規(guī)定，包括制作筆錄、兩名以上執(zhí)法人員實施等，也需完善程序后繼續(xù)適用。

此外，《行政強制法》第二十三條規(guī)定，查封、扣押限于涉案的場所、設(shè)施或者財物，不得查封、扣押與違法行為無關(guān)的場所、設(shè)施或者財物；不得查封、扣押公民個人及其所扶養(yǎng)家屬的生活必需品。但取締活動中許多有關(guān)查封扣押的規(guī)定并未對查封扣押的范圍作出涉案與非涉案之分，保留生活必需品的規(guī)定亦是空白。另外，聽取當(dāng)事人的陳述和申辯，是行政機關(guān)實施強制措施的必經(jīng)程序，目的在于保障當(dāng)事人的知情權(quán)與申辯權(quán)，防止非法或不當(dāng)行政行為的產(chǎn)生，但規(guī)定取締活動中采取行政強制措施的法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件中對于這一程序也往往是缺失的。由于地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章往往是各省市執(zhí)法部門直接適用的法律依據(jù)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)更為具體更具有可操作性，至少應(yīng)當(dāng)對于行政強制法已明文規(guī)定的實施程序一一補足。尤其在實施程序上，如果下位法可以對上位法的規(guī)定進行選擇性適用而非全部適用，勢必會侵害行政相對人的合法權(quán)益，不利于依法行政工作的順利進行。

其三，救濟權(quán)告知缺失的，應(yīng)及時予以增補。取締活動多由地方執(zhí)法機關(guān)進行，而作為地方執(zhí)法依據(jù)的地方性法規(guī)、地方政府規(guī)章或地方規(guī)范性文件，通常缺失關(guān)于受取締活動侵害的當(dāng)事人如何維護權(quán)益的規(guī)定。如《安徽省生豬屠宰管理辦法》第三十四條規(guī)定，違反本辦法規(guī)定，未經(jīng)定點從事生豬屠宰活動的，由縣級以上地方人民政府商務(wù)行政主管部門予以取締，沒收生豬、生豬產(chǎn)品、屠宰工具和設(shè)備以及違法所得，并處貨值金額3倍以上5倍以下的罰款；貨值金額難以確定的，對單位并處10萬元以上20萬元以下的罰款，對個人并處5000元以上1萬元以下的罰款。但對于取締活動中行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)遵守的執(zhí)法程序、當(dāng)事人的申辯權(quán)等并無相應(yīng)規(guī)定。如果執(zhí)法機關(guān)在取締非定點屠宰窩點的過程中損壞或沒收了當(dāng)事人與涉案標(biāo)的無關(guān)的財物，當(dāng)事人可能陷入救濟無門的境地?？v觀有關(guān)取締的各類法規(guī)、規(guī)章及地方規(guī)范性文件，極少有關(guān)于在取締活動中被采取行政強制措施的當(dāng)事人有申請行政復(fù)議或行政訴訟的權(quán)利的告知。而地方規(guī)范性文件多以通知、意見、批復(fù)等方式發(fā)布，除受文單位外，許多涉案當(dāng)事人無從知曉，更談不上據(jù)此尋求救濟。

雖然在下位法沒有規(guī)定救濟權(quán)的情況下，當(dāng)事人也可以直接依據(jù)《行政強制法》的規(guī)定申請復(fù)議或訴訟以追究違法行政強制措施，但作為取締活動中行政強制措施直接適用的依據(jù)，法規(guī)、規(guī)章或規(guī)范性文件還是應(yīng)當(dāng)明文規(guī)定行政機關(guān)告知救濟權(quán)的程序和義務(wù)，以及時保護和保障當(dāng)事人的合法權(quán)益不受違法行政強制措施的侵害。

五、結(jié) 語

取締本身不是法律概念，亦不構(gòu)成一項單獨的行政行為，不適宜在法律法規(guī)或規(guī)范性文件中出現(xiàn)。隨著《行政強制法》的實施，我們應(yīng)當(dāng)對行政機關(guān)在取締活動中采取的各類行政強制措施進行重新審視、定位及歸類，沒有合法依據(jù)的行政強制措施應(yīng)當(dāng)及時得到遏制。無論是繼續(xù)適用還是改善適用均僅僅是當(dāng)前情況下的權(quán)宜之計。為了避免“取締”兩字混淆視聽，影響執(zhí)法的統(tǒng)一性，理想的做法是“取締”兩字應(yīng)當(dāng)在今后的新法中不再出現(xiàn)，同時應(yīng)從法律的制定開始，將“取締”兩字由具體明確的行政行為名稱取而代之，并逐步推動行政法規(guī)、規(guī)章及地方立法的修改。取締兩字可以作為執(zhí)法活動的日常稱謂，但不宜作為法律術(shù)語繼續(xù)出現(xiàn)在法律法規(guī)或其他規(guī)范性文件之中。

注：

1應(yīng)松年主編：《行政程序法》，法律出版社2009年版，第3頁。

2王敬波主編：《城市管理與行政執(zhí)法》，研究出版社2011年版，第9頁。

3詳見2012年4月19日上海市人大通過的《上海市城市管理行政執(zhí)法條例》第十一條。

4崔巍、張衛(wèi)兵：《取締行為的法律屬性》，《人民司法》2002年第8期。

5楊小君：《行政處罰研究》，法律出版社2002年版，第206頁。

6胡錦光：《行政處罰研究》，法律出版社1998年版，第53頁。

7、8江必新主編：《〈中華人民共和國行政強制法〉條文理解與適用》，人民法院出版社2011年版，第69頁，第70頁。9胡建淼：《行政法學(xué)》（第三版），法律出版社2010年版，第333頁。

10[日]南博方：《行政法》（第六版），楊建順譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第36頁。