文◎何柏松 趙 康

簡(jiǎn)評(píng)日本刑事司法實(shí)踐對(duì)不作為義務(wù)的認(rèn)定**********************

文◎何柏松*趙 康**

對(duì)不真正不作為義務(wù)來源的認(rèn)定，始終在刑法理論研究和實(shí)踐領(lǐng)域存在爭(zhēng)議。日本最高裁判所近期通過了一個(gè)不作為殺人罪的判例，首次在司法層面承認(rèn)了不真正不作為義務(wù)來源之一的保障人義務(wù)。

一、基本案情［1］

該案中，被告人稱自己可以通過施展 “沙克蒂”（Shakti）推掌，治療患者的各種疾病，即用手掌拍患者的患處、將能量輸送給患者來提高疾病的治愈能力。甲是被告人的信奉者，因腦內(nèi)出血住院，由于意識(shí)障礙需要吸痰和打點(diǎn)滴。盡管甲沒有生命危險(xiǎn)，但醫(yī)生稱治愈后甲會(huì)有后遺癥。甲的兒子乙也是被告人的信奉者，他希望父親能夠沒有后遺癥的完全康復(fù)，就委托被告人對(duì)甲進(jìn)行“沙克蒂”推掌治療。

事實(shí)上，被告人從來沒有用其吹噓的方法實(shí)施過治療，但他卻接受了乙的委托。被告人住在賓館，為了給甲治療，他不顧醫(yī)生暫時(shí)不讓甲出院的警告，也清楚乙等家屬希望得到醫(yī)生許可后再將甲送到賓館，卻依然指示乙等人：“在醫(yī)院進(jìn)行打點(diǎn)滴的治療很危險(xiǎn)，今天和明天很關(guān)鍵，要在明天務(wù)必把甲送過來”。后來被告人將必須打點(diǎn)滴治療的甲從醫(yī)院帶出來，對(duì)甲的生命構(gòu)成了具體危險(xiǎn)。

隨后，被告人了解了甲的病情，雖然認(rèn)識(shí)到如果對(duì)甲置之不理，甲就有死亡的危險(xiǎn)，但為了不露餡，他依舊在賓館對(duì)甲實(shí)施“沙克蒂”治療。因此，被告人懷著未必的故意，將摘除了點(diǎn)滴、吸痰等必要醫(yī)療設(shè)施的甲留在賓館約一天時(shí)間，致使甲后來因痰引起的呼吸道堵塞而死亡。

公訴機(jī)關(guān)根據(jù)本案事實(shí)，以被告人犯殺人罪、共犯者乙犯保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪提起公訴。第一審判決（千葉地方裁判所）以及控訴審判決（東京高等裁判所）均肯定了被告人殺人罪的成立。日本最高裁判所于2005年7月4日針對(duì)被告人的上訴，認(rèn)可了殺人罪成立的原判決，駁回了上訴。日本最高裁判所認(rèn)為：“根據(jù)以上事實(shí)關(guān)系能夠認(rèn)定，由于可歸責(zé)于其本人的事由使患者的生命產(chǎn)生了具體的危險(xiǎn)后，被告人的立場(chǎng)是在賓館內(nèi)，受信奉被告人的患者親屬的委托，對(duì)被運(yùn)送過來的重病患者進(jìn)行全面的治療。此時(shí)，被告人明知患者處于重病狀態(tài)，因?yàn)楸桓嫒俗约耗軌蚓燃资菦]有根據(jù)的，所以說被告人負(fù)有立即使患者接受維持生命所必要的醫(yī)療措施的義務(wù)。但是，被告人以未必的故意，在沒有使患者接受上述醫(yī)療措施的情況下，放任不管患者甲的死活，導(dǎo)致了患者甲的死亡。所以，原判決認(rèn)為被告人成立不作為殺人罪，與沒有殺人故意的患者親屬在保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪的限度內(nèi)成立共同正犯是正確的”。

二、“保障人說”——不作為義務(wù)來源的新視角

前述判例之所以引起了日本刑法學(xué)界的廣泛關(guān)注，是因?yàn)樽罡卟门兴状纬姓J(rèn)了不作為殺人罪的成立，并新提出了保障人地位的發(fā)生根據(jù)和共同正犯的錯(cuò)誤等問題。［2］

日本刑法學(xué)傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為不真正不作為犯的作為義務(wù)根據(jù)，一般有三種情形：（1）法令；（2）法律行為或者無因管理；（3）一般道理、習(xí)慣等一般規(guī)范。［3］這實(shí)際是一種形式意義上的作為義務(wù)論。隨著不斷涌現(xiàn)的新案件類型，形式意義的作為義務(wù)論已經(jīng)無法適應(yīng)刑法規(guī)制犯罪的現(xiàn)實(shí)需要。有學(xué)者指出：在不作為義務(wù)來源中考慮一般道理、習(xí)慣等社會(huì)一般觀念，使得“形式性三分說喪失了其本身的形式性，作為義務(wù)論也更多地融入了倫理性義務(wù)”［4］。倫理性義務(wù)的出現(xiàn)，使得刑法理論和實(shí)務(wù)界不再追求制定可以窮盡的形式判斷標(biāo)準(zhǔn)，而開始探求不作為義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)根據(jù)。“現(xiàn)代刑法學(xué)中，不作為犯的發(fā)展趨勢(shì)是在維持不作為犯的本質(zhì)是違反作為義務(wù)的基本理論的同時(shí)，又積極避開傳統(tǒng)的列舉作為義務(wù)的發(fā)生方法，而試圖對(duì)作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)做某種客觀上的限定”［5］。在此，“保障人說”受到了普遍的青睞，成為德日刑法學(xué)界的通說。該學(xué)說認(rèn)為：“以社會(huì)生活上的依存關(guān)系為根據(jù)而產(chǎn)生的、應(yīng)當(dāng)保證構(gòu)成要件結(jié)果不發(fā)生的義務(wù)或地位就是保證人的義務(wù)或地位。處于保障人地位的人不防止構(gòu)成要件結(jié)果發(fā)生的話，在一般人看來，就具有和作為同樣的發(fā)生結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，這便是法律對(duì)處于保障人地位的人賦予法律上的作為義務(wù)的根據(jù)”［6］。

相對(duì)于前述不作為的形式義務(wù)來源而言，“保障人說”無疑提供了判斷義務(wù)來源的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，也能從一定層面上揭示形式義務(wù)來源的合理性。例如在日本刑法學(xué)界，作為義務(wù)來源的先行行為，就被歸入到前述的“一般道理和習(xí)慣”（日文稱“條理”）中。而先行行為之所以能夠成為不作為的義務(wù)來源，正是在于其造成了某種狀態(tài)，導(dǎo)致被害人處于危險(xiǎn)之中。而防止這種危險(xiǎn)危及特定的法益，就需要行為人采取一定措施，履行特定義務(wù)。在有些案件中，行為人先行行為的產(chǎn)生，正是基于 “保障人說”中所強(qiáng)調(diào)的 “社會(huì)生活上的依存關(guān)系”。又如作為義務(wù)來源的法律行為或者法令，雖然基于已經(jīng)形式化的法律規(guī)范或者契約，但也體現(xiàn)了“社會(huì)生活上的依存關(guān)系”，只不過這種依存關(guān)系已經(jīng)被立法化或者被明文約定。因此，“保障人說”事實(shí)上可以涵蓋形式義務(wù)論的三種情形，但又不限于這三種情形。

三、保障人地位的認(rèn)定

“保障人說”的核心問題是保障人地位的認(rèn)定。在上述沙克蒂治療案中，最高裁判所認(rèn)為：“由于可歸責(zé)于其本人的事由使患者的生命產(chǎn)生了具體的危險(xiǎn)，被告人的立場(chǎng)是在賓館內(nèi)，受信奉被告人的患者親屬的委托，對(duì)被運(yùn)送來的重病患者進(jìn)行全面的治療……應(yīng)當(dāng)說被告人負(fù)有立即使患者接受維持生命所必要的醫(yī)療措施的義務(wù)”。這其中實(shí)際包含了兩層關(guān)系：（1）對(duì)于患者甲生命所造成的具體危險(xiǎn)，是基于被告人的行為，且對(duì)于這種危害生命法益的具體危險(xiǎn)，可以歸責(zé)于被告人本人。而在之前的類似判例中，并未明確提及被告人對(duì)具體危險(xiǎn)的歸責(zé)問題。（2）在具體危險(xiǎn)產(chǎn)生后，被告人以實(shí)施治療的名義，實(shí)際獲得了對(duì)患有重病的甲的生命的控制力。此時(shí)甲和被告人之間即形成了依存關(guān)系：在當(dāng)時(shí)特定的情境下，只有被告人才能通過對(duì)甲是否采取治療，以及是否采取科學(xué)合理的治療，決定甲的生死。對(duì)這一層含義，第一審判決中并未明示?？卦V審判決中將“被告人指示乙等人將甲帶出醫(yī)院，運(yùn)入賓館”解釋為是先行行為，并將其作為產(chǎn)生對(duì)甲進(jìn)行治療的義務(wù)來源。這種依據(jù)先行行為來論證義務(wù)來源的觀點(diǎn)，和之前的判例并無不同。但最高裁判所決定的新意在于強(qiáng)調(diào)了被告人所造成的具體危險(xiǎn)和作為義務(wù)之間的關(guān)系，通過揭示依存關(guān)系來為“保障人說”的適用提供契機(jī)。有學(xué)者指出：“決定不僅將危險(xiǎn)的先行行為，而且將保護(hù)責(zé)任、存在依存關(guān)系也作為了保障人地位即作為義務(wù)的根據(jù)”［7］。很多日本刑法學(xué)者也認(rèn)為最高裁判所從裁判的角度認(rèn)可了“保障人說”。

對(duì)于保障人地位的具體確定方法，日本刑法學(xué)界具有代表性的主要有三種觀點(diǎn)：（1）以“先行行為”為基準(zhǔn)，即認(rèn)為在存在因故意、過失所致的先行行為的場(chǎng)合，據(jù)此肯定保障人的地位；但如果沒有因故意、過失所致的先行行為，就否定保障人的地位。（2）“具體的依存說”，即基于法益維持行為的通常性和排他性而產(chǎn)生這種依存性，從而將存在事實(shí)的接受行為作為保障人地位的要件。（3）著眼于“支配領(lǐng)域性”的見解，在行為人掌握了指向結(jié)果的因果趨勢(shì)，對(duì)于因果經(jīng)過具有具體、現(xiàn)實(shí)的支配時(shí)，就認(rèn)定存在保障人地位。［8］

事實(shí)上，無論依據(jù)上述何種觀點(diǎn)，本案中行為人均可具備保障人地位。有學(xué)者認(rèn)為：“與本案最高裁判所見解最為接近的是考慮由先行行為的危險(xiǎn)創(chuàng)制和排他性的支配的見解”［9］。筆者認(rèn)為，單純從判例裁判理由的創(chuàng)新之處來考察，更多地是體現(xiàn)了后兩種觀點(diǎn)。

四、我國刑事司法實(shí)踐中的“保障人說”

對(duì)于不真正不作為犯的義務(wù)來源，我國刑法學(xué)界一般主張存在四種義務(wù)來源：“法律明文規(guī)定的義務(wù)；職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)；法律行為引起的義務(wù)；先行行為引起的義務(wù)”［10］。但這種理論上的“四分法”并不意味著我國的刑事司法中，對(duì)于不作為的義務(wù)來源就持形式化的理解。與日本刑法學(xué)早期所堅(jiān)持的不作為義務(wù)來源的“三分法”相比，我國刑事司法中對(duì)不作為義務(wù)來源的認(rèn)定具有一定實(shí)質(zhì)化意味，甚至在一定程度上體現(xiàn)了“保障人說”這種實(shí)質(zhì)作為義務(wù)論。筆者擬通過“宋福祥殺妻案”加以說明。［11］

1994年6月30日晚，被告人宋福祥酒后回到自己家中，因瑣事與其妻李霞發(fā)生爭(zhēng)吵廝打。李霞說：“三天兩頭吵，活著還不如死了”。被告人宋福祥說：“那你就死去”。后李霞在尋找準(zhǔn)備自縊用的凳子時(shí)，宋喊來鄰居對(duì)李霞進(jìn)行規(guī)勸。鄰居走后，二人又發(fā)生吵罵廝打。在李霞尋找自縊用的繩索的時(shí)候，宋采取放任不管不問不加勸阻的方式，致使李霞于當(dāng)晚在其家中門框上自縊身亡。

河南省南陽市中級(jí)人民法院經(jīng)審理后認(rèn)為，被告人宋福祥目睹其妻李霞尋找工具準(zhǔn)備自縊，應(yīng)當(dāng)預(yù)見李霞會(huì)發(fā)生自縊的后果而放任這種后果的發(fā)生，在家中只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境中，被告人負(fù)有特定義務(wù)，其放任李霞自縊身亡的行為，已構(gòu)成故意殺人罪（不作為），但情節(jié)較輕。故認(rèn)定宋福祥犯故意殺人罪，判處有期徒刑四年。

上訴人宋福祥不服一審判決，提出上訴。河南省南陽市中級(jí)人民法院二審審理認(rèn)為，被告人宋福祥與其妻子李霞關(guān)系不和，在爭(zhēng)吵廝打中使用語言刺激李霞，致使其產(chǎn)生自縊輕生的決心。被告人宋福祥是負(fù)有特定義務(wù)的人，對(duì)李霞自縊采取放任態(tài)度，致使李在家中這種特定環(huán)境下自縊身亡，其行為已經(jīng)構(gòu)成故意殺人罪（不作為）。原審判決定罪正確，量刑適當(dāng)，審判程度合法，被告人宋福祥的上訴理由不能成立，不予采納，故駁回上訴，維持原判。

對(duì)于本案的定性是否正確，我國刑法學(xué)界存在很多爭(zhēng)議，有學(xué)者甚至認(rèn)為宋福祥并不構(gòu)成犯罪。筆者認(rèn)為裁判理由中“在家中只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境中，被告人宋福祥負(fù)有特定義務(wù)”，意在揭示宋福祥不作為殺人的義務(wù)來源。但是這究竟應(yīng)歸入我國刑法學(xué)通說中四種義務(wù)來源中的哪一種？法律行為引起的義務(wù)，以及職務(wù)或業(yè)務(wù)上要求的義務(wù)可以很快排除，問題的焦點(diǎn)在于法律規(guī)定的義務(wù)和先行行為引起的義務(wù)方面。我國《婚姻法》也明確了夫妻之間的相互扶助義務(wù)。但現(xiàn)在的問題在于，這里的扶助義務(wù)是否就可以等同于救助義務(wù)？作為李霞的丈夫，宋福祥自然在日常的家庭生活中有對(duì)其進(jìn)行扶助的義務(wù)，否則在情節(jié)惡劣的情況下，可能構(gòu)成遺棄罪。但此處的扶助義務(wù)是否就等同于救助義務(wù)？換言之，對(duì)于李霞基于意思自由而放棄生命的行為不加制止，是否就等同于違反法定的扶助義務(wù)？對(duì)此還有待進(jìn)一步研究［12］。如果將宋福祥案的不作為義務(wù)來源界定為是先行行為引起的義務(wù)，也會(huì)存在疑問。本案二審的裁判理由中指出“被告人宋福祥與其妻子李霞關(guān)系不和，在爭(zhēng)吵廝打中使用語言刺激李霞，致使其產(chǎn)生自縊輕生的決心”。這實(shí)際是將之前的爭(zhēng)吵甚至長期的夫妻關(guān)系不睦作為先行行為。從社會(huì)常識(shí)來看，夫妻之間的爭(zhēng)吵以及打罵行為，和妻子選擇自殺這種極端的“抗?fàn)帯狈绞街g，未必就存在相當(dāng)因果關(guān)系。況且，刑法學(xué)說上一般認(rèn)為“先行行為都是違法行為，不可能有合法行為成為先行行為，引起作為義務(wù)的可能”[13]；而爭(zhēng)吵、打罵以及夫妻關(guān)系不和無論如何也不能認(rèn)為是一種違法行為。由此可知，一審裁判理由中所提及的宋福祥的特定義務(wù)來源，似乎難以在通說的“四分法”中找到對(duì)應(yīng)；而二審裁判理由中盡管試圖運(yùn)用先行行為來論證義務(wù)來源，但也缺乏合理性。

因此，在肯定宋福祥案的最終裁判合法合理的前提之下，認(rèn)定宋福祥的行為構(gòu)成不真正不作為的殺人罪，只能另尋依據(jù)來論證其存在義務(wù)來源。筆者認(rèn)為，宋福祥案一、二審裁判理由中的“在家中只有夫妻二人這樣的特定環(huán)境中”的表述，實(shí)際是為不作為義務(wù)來源尋求了一種新依據(jù)。德國刑法學(xué)理論對(duì)于保障人地位的認(rèn)定，存在一種被稱為“密切的生活共同體”的學(xué)說，具體是指“基于相互之間的信任而產(chǎn)生依賴關(guān)系，承擔(dān)了增加的危險(xiǎn)或者中斷其他形式的保護(hù)措施 （危險(xiǎn)共同體、與婚姻相似的共同生活、撫養(yǎng)關(guān)系等）”[14]。依此，如果堅(jiān)持宋福祥的行為構(gòu)成犯罪，就不得不承認(rèn)：在當(dāng)時(shí)的特定環(huán)境下，雖然說李霞要選擇自行終結(jié)生命這一危險(xiǎn)可能是由宋福祥造成的，但作為李霞的妻子，宋福祥和李霞之間基于婚姻關(guān)系的存在而產(chǎn)生依賴關(guān)系，且在當(dāng)時(shí)的特定環(huán)境下，也只有和李霞處于“密切的生活共同體”中的宋福祥才能通過采取措施避免危險(xiǎn)轉(zhuǎn)化為實(shí)害。由此，可以認(rèn)定宋福祥的保障人地位。不管裁判宋福祥案的法官是否按照上述實(shí)質(zhì)的作為義務(wù)論來論證宋福祥的作為義務(wù)來源，單從對(duì)裁判理由的“客觀解釋”來看，還是可以發(fā)現(xiàn)“保障人說”在我國刑事司法實(shí)踐中的蹤跡。

筆者認(rèn)為運(yùn)用“保障人說”來論證宋福祥案的不作為義務(wù)來源，較之于傳統(tǒng)觀點(diǎn)更為合理。有學(xué)者通過對(duì)德日刑法作為義務(wù)實(shí)質(zhì)內(nèi)容的分析，歸納出了兩種研究方法：“一是從行為人和被害人之前所具有的人身關(guān)系加以探討的研究方法，二是從行為人和所保護(hù)的法益之間的事實(shí)關(guān)系的角度加以探討的研究方法”［15］。事實(shí)上，這兩種研究路徑指導(dǎo)下的實(shí)質(zhì)作為義務(wù)的探尋，均能擴(kuò)大我國刑法理論中不作為義務(wù)來源，為不真正不作為犯的入罪提供實(shí)質(zhì)依據(jù)。當(dāng)然，無論選擇何種義務(wù)來源，均不能忽視 “不作為和作為應(yīng)當(dāng)具備等價(jià)值性”這一根本前提，否則將難免僭越罪刑法定的界限，不當(dāng)擴(kuò)大處罰范圍。

注釋：

［1］日本最高裁判所平成17年（2005年）7月4日決定，刑集59卷6號(hào)第403頁。關(guān)于本案更為詳細(xì)的案情以及第一審、控訴審的裁判理由，參見[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第29-32頁。

［2］[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第103頁。

［3］[日]曾根威彥：《刑法學(xué)基礎(chǔ)》，黎宏譯，法律出版社2005年版，第121頁。

［4］[日]西田典之：《日本刑法總論》，劉明祥、王昭武譯，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第93頁。

［5］黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第144頁。

［6］[日]大谷實(shí)：《刑法講義總論》，黎宏譯，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第132頁。

［7］[日]山口厚：《從新判例看刑法》，付立慶、劉雋譯，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第33頁。

［8］參見[日]山口厚：《刑法總論》，付立慶譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第87-88頁。

［9］[日]高橋則夫：《規(guī)范論和刑法解釋論》，戴波、李世陽譯，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第109頁。

［10］高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高度教育出版社2011年版，第67-69頁。

［11］中國高級(jí)法官培訓(xùn)中心、中國人民大學(xué)法學(xué)院：《中國審判案例要覽（1996)：刑事審判卷》，中國人民大學(xué)出版社1998年版，第34-37頁。

［12］陳興良教授認(rèn)為，如果通過“舉輕以明重”的方法，認(rèn)為從夫妻之間的扶助義務(wù)可以推論出救助義務(wù)，實(shí)際是在允許通過類推解釋擴(kuò)大法律義務(wù)的范圍。因此，本案中的作為義務(wù)不可能是法律明文規(guī)定的義務(wù)。參見陳興良：《判例刑法學(xué)》（上卷），中國人民大學(xué)出版社2009年版，第114頁。

［13］周光權(quán)：《刑法總論》，中國人民大學(xué)出版社2011年版，第92頁。

［14］[德]漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2001年版，第579頁。

［15］黎宏：《刑法總論問題思考》，中國人民大學(xué)出版社2007年版，第145頁。

*北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院博士研究生，北京市海淀區(qū)人民檢察院檢察員［100875］

**北京市海淀區(qū)人民檢察院助理檢察員［100089］