文◎白云山

危害藥品安全犯罪的特點及法律適用

文◎白云山*

*北京市海淀區(qū)人民檢察院知識產權檢察處助理檢察員［100043］

藥品安全是重大的民生和公共安全問題，事關人民群眾的身體健康和社會的和諧穩(wěn)定。藥品關系到人類的身體健康乃至生命安全。危害藥品安全不僅侵犯了國家對藥品生產領域的監(jiān)管，也侵犯了不特定多數(shù)人的身體健康。隨著人口老齡化、疾病譜改變、新發(fā)傳染性疾病頻發(fā)等問題，使藥品安全面臨了新的挑戰(zhàn)，而醫(yī)藥產業(yè)的快速發(fā)展，產業(yè)結構調整，高新技術在醫(yī)藥產業(yè)的廣泛應用，均對藥品安全監(jiān)管提出了更高的要求。危害藥品安全犯罪可能涉及的罪名包括生產、銷售假藥罪、非法經營罪、詐騙罪、危害公共安全罪等。2011年10月至2012年10月，海淀區(qū)人民檢察院共辦理涉及藥品安全的案件達65件82人，其中涉及非法經營罪案件3件3人，其余均為生產、銷售假藥罪。生產、銷售假藥案件占危害藥品安全案件總數(shù)的95%，呈高發(fā)態(tài)勢。

一、危害藥品安全案件的特點

（一）犯罪主體學歷相對較低，且呈一定地域性趨勢

犯罪分子大部分為小學或初中文化程度，大專以上文化程度者僅有九人。犯罪分子主要系外籍務工人員，僅有四人為北京本地戶籍，其余大部分來自河北、湖北等地，在北京均沒有固定的住所。

（二）涉及藥品種類較集中，社會危害性較大

辦理案件中所涉及的多數(shù)藥品主要針對目前多發(fā)且難以治愈的慢性疾病。近期案件所涉及的藥品主要為“左炔諾孕酮片”（毓婷）、“米非1司酮片”等避孕藥，或者“偉哥”等常用計生藥品。這類藥品極有可能對藥品使用者造成二次傷害，具有嚴重的社會危害性。

（三）藥品的銷售場所和來源較為集中，上下家打擊效果不理想

犯罪分子多在成人用品保健店內銷售計生類藥品，存放方式也較為隱蔽，很少將該類藥品擺放在柜臺上進行銷售，且是在購買者提出購買此類藥品要求后，才從隱蔽處把藥品拿出。有的銷售者用黑色塑料袋將藥品包裝好存放在里屋，有的銷售者為了逃避查處甚至將藥品存放在馬桶水箱內。銷售者的藥品來源多為游商上門兜售，沒有藥品來源的手續(xù)和相關憑證。此外，銷售者從前門、大柵欄攤販處購買也占一定比例。目前對上下家共同打擊力度并不樂觀。以海淀檢察院為例集中辦理的一批銷售假冒毓婷牌避孕藥的案件為例，能夠認定上下家銷售關系的案件僅有四起。只有一起案件是嫌疑人被抓后為了立功，又將上家約至藥店，被公安機關抓獲，經查證該嫌疑人僅有一個固定上家，因此上家對其已經銷售的藥品也承擔刑事責任。其余三起案件都是嫌疑人被抓獲后，明確說出了自己上家的姓名并經過辨認，但上家均已起訴或執(zhí)行，無法依據以往銷售的數(shù)量繼續(xù)追究上家的刑事責任。

（四）團伙犯罪中科技含量高，各環(huán)節(jié)分工明確

有的犯罪分子實行產銷一條龍的模式經營，例如在趙某、張某等九人生產、銷售假藥案中，犯罪分子在沒有取得《藥品生產許可證》和《藥品銷售許可證》的情況下，租用北京四環(huán)生物科技有限公司、中國軍事醫(yī)學科學研究院等科研場所，自行購置菌種及生產設備，非法研制生產重組生長激素和重組胰島素樣生產因子共計20余萬支，在阿里巴巴等著名購物網站張貼銷售廣告，將藥品銷往國外。該團伙生產藥品時在購買菌種、蛋白質提純、溶解滅菌處理、藥品配液、質檢和包裝貼標工作等各個環(huán)節(jié)均實行專人負責制。在另一起銷售藥品的案件中，犯罪團伙在進貨、包裝、銷售、運輸?shù)拳h(huán)節(jié)也均有專門人員負責。有的甚至委托快遞公司送貨，形成了完整的銷售鏈條。例如在黃某等人銷售假藥一案中，具體分工為黃某負責包裝假藥，溫某負責電話咨詢向對方推銷假藥，楊某負責假藥的進貨或者銷售，胡某負責假藥的對外運輸。

（五）銷售藥品方式多樣

有的利用網絡打廣告后通過物流來銷售藥品，有的則直接去醫(yī)院推銷藥品。例如在陳某一案中，陳某在互聯(lián)網上建立一些叫“色斑網”、“祛痘網”、“祛斑網”和“JK（健康）網”等小網站后在網站上發(fā)布銷售藥品的廣告信息并留下聯(lián)系方式。通過對藥品的療效和功能做虛假的承諾和宣傳，從而吸引消費者上鉤。有的建立專門的虛假網站推銷自己的產品。例如在上述黃某一案中，犯罪分子還建立了網址為www.tn161.com的網站銷售假藥。有的則公然在論壇上打出廣告，例如在劉某一案中，其在百度貼吧里發(fā)帖稱要轉讓印度產的吉非替尼片（治療肺癌用藥），并留下了聯(lián)系方式稱貨到付款。有的則拿著別的公司的營業(yè)執(zhí)照、藥品生產許可證、授權代理書等書面材料，打著該公司的旗幟以其他同事的名義去找醫(yī)院洽談銷售藥品的事宜。例如在卜某一案中，卜某冒充其他公司的醫(yī)藥代表向某醫(yī)院長期銷售藥品。

（六）懲處力度加大，但判處刑期相對較輕

今年行政機關和司法機關高度重視對危害藥品安全案件的打擊力度，尤其是對銷售假藥的犯罪行為，展開了多次專項行動。以北京市海淀區(qū)司法實踐為例，公安機關和藥品監(jiān)督管理局聯(lián)合執(zhí)法大力清查街邊成人用品店，在短短3個月的時間里，公安機關共計移送審查逮捕案件達45件46人，給犯罪分子以嚴正威懾，使該轄區(qū)內銷售假藥的囂張氣焰得到了遏制。但根據海淀區(qū)人民檢察院提取公訴案件中的現(xiàn)有判例來看，銷售假藥的刑期普遍偏低。銷售假藥的數(shù)量在十盒以下的一般判處拘役刑或六個月有期徒刑，數(shù)量在幾十盒的一般判處8個月至10個月的有期徒刑徒刑不等，僅有一起案件涉及的盒數(shù)達到200余盒，被告人被判處1年以上有期徒刑。罰金刑方面，被告人一般都處以1000元至2000元左右的罰金。

二、危害藥品安全犯罪法律適用問題

（一）生產、銷售假藥罪的適用問題

刑法修正案（八）的中對于生產、銷售假藥進行了新的規(guī)定，生產、銷售假藥行為已經成為行為犯，這既解決了以往司法實踐中對“足以嚴重危害人體健康”的認定困難，也使罰金刑的適用更具有可操作性，但同時也給司法實踐中帶來了一些新的困難，具體體現(xiàn)在以下三個方面：

1.入罪門檻和逮捕標準有待司法解釋統(tǒng)一。首先，生產、銷售假藥行為的入罪門檻是以“粒”為單位，還是以“盒”為單位，尚無定論。其次，在以“盒”為單位的情況下，幾盒才追究刑事責任，仍需統(tǒng)一。但是否一進行生產、銷售假藥就入罪，目前為止兩高還沒有相關的司法解釋出臺。以北京市為例，各區(qū)對該罪適用的掌握情況不一致，有的區(qū)一盒就逮捕，有的區(qū)根據數(shù)量區(qū)別對待，逮捕標準也并不統(tǒng)一。以海淀區(qū)司法實踐為例，經過公檢法三家會商，現(xiàn)在將五盒定為入罪標準。藥品低于五盒的數(shù)量屬于《刑法》第13條規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”不按犯罪處理，但建議行政機關即藥品監(jiān)督管理局對違法行為人進行行政處理。藥品數(shù)量在5盒以上10盒以下的情況一律適用輕型快審程序辦理，不予以批準逮捕，直接由檢察院在7日內直接起訴至法院，法院將適情節(jié)判處拘役刑。數(shù)量在10盒以上或者嫌疑人在被取保候審后不遵守取保候審的規(guī)定，擅自脫保的情形，先進行逮捕程序，再經審查起訴后移送至法院。筆者認為，此類犯罪一般應予以逮捕，但對于銷售假藥數(shù)量較少、初犯、偶犯的，也可以慎用逮捕措施。

2.藥品成分檢驗報告的必要性探討。刑法中“假藥”的認定依據《藥品監(jiān)督管理法》規(guī)定屬于假藥和按假藥論處的藥品。省級以上藥品監(jiān)督管理部門應對藥品監(jiān)督管理局送檢的涉案藥品出具成分鑒定，通過成分檢驗報告書可以準確判定涉案藥品的真?zhèn)我约八幤肥欠翊嬖谟卸居泻ξ镔|。但在目前很多案件中藥品監(jiān)督管理部門因種種原因并未對涉案藥品檢驗，使藥品真?zhèn)问冀K處于不明狀態(tài)。筆者認為，藥品成分檢驗報告是能夠很好反映出藥品成分真假、質量的最直觀證據。實際辦案中有部分藥品系假藥是因為未取得批準文號，依據《藥品管理法》的規(guī)定，按假藥論處來認定的。筆者認為，如果藥品僅是因為形式問題而被認定為假藥，在量刑上應該同實施意義上的假藥有所區(qū)分。此外，如果藥品檢驗報告檢出藥品成分中含有對人體健康造成嚴重危害的成分時，在量刑上則需要上一個檔次。

3.證據認定標準需綜合考慮。銷售假藥罪的認定需要從兩個方面入手，既要證明嫌疑人明知假藥而銷售，同時也要證明藥品是用于銷售而非他用。筆者認為，要證明嫌疑人主觀明知，應結合嫌疑人的供述、從業(yè)經歷、經營資質、藥品的來源、包裝、價格以及存放地點等多種因素進行綜合判斷。要證明嫌疑人實施了銷售假藥的行為也要綜合全案證據。銷售行為具體包括已經銷售、正在銷售和尚未銷售三種情形。對于已經銷售應結合賬本、銷售記錄等憑證，是否有上下家的供述等證據；對于正在銷售應結合購買者的證言和起獲的實物；對于尚未銷售應結合是否有證據證明曾經銷售過同類藥品以及藥品擺放位置等證據綜合證據予以考察，同時也應將尚未銷售的情節(jié)認定為犯罪未遂。

4.關于加重情節(jié)的適用需進一步明確。生產、銷售假藥的行為會隨著行為危害結果和危害情節(jié)的加重，而加重量刑檔。對人體健康造成危害或者有其他嚴重情節(jié)的以及致人死亡或者有其他特別嚴重情節(jié)的認定標準還需要新的司法解釋予以明確的規(guī)定。筆者認為，在沒有出臺新的司法解釋之前，仍可以參照 《辦理生產、銷售假藥、劣藥刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中關于足以嚴重危害人體健康條款進行參考并進行理解和適用。

（二）危害藥品安全犯罪的罪名競合問題

1.生產、銷售假藥罪與非法經營罪的界限。根據《中華人民共和國藥品管理法》第73條規(guī)定：未取得《藥品經營許可證》經營藥品的，依法予以取締，沒收違法生產、銷售的藥品和違法所得，并處違法生產、銷售的藥品（包括已售出的和未售出的藥品，下同）貨值金額2倍以上5倍以下的罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。因此根據《中華人民共和國藥品管理法》以及《中華人民共和國刑法》的相關規(guī)定，無藥品經營許可證而從事藥品銷售是一種非法經營行為。海淀檢察院去年辦理了三起未取得《藥品經營許可證》從事藥品、醫(yī)療器械銷售的案件，被告人分別被判處有期徒刑1年、2年。筆者認為，藥品經營也屬于國家特許經營，對于未取得經營資質而銷售藥品的行為嚴重擾亂了市場秩序，應予以刑法打擊。如果嫌疑人經營的藥品經鑒定系假藥，又達到了非法經營罪的追訴標準，應擇一重罪處罰。如果嫌疑人銷售的藥品既有真藥也有假藥，且真藥的非法經營數(shù)額達到了非法經營罪的追訴標準，應進行數(shù)罪并罰。

2.生產、銷售假藥罪與詐騙罪的界限。詐騙罪是以非法占有為目的，虛構事實或者隱瞞真相，騙取數(shù)額較大的公私財物的行為。而生產、銷售假藥時也會存在一定的提供虛假信息或者隱瞞事實的手段，以此來以假充真、騙取錢財。這種行為方式上的競合多體現(xiàn)在銷售美容藥品、保健類藥片的案件中。有的犯罪分子在郵寄藥品的包裝內所夾帶的門診收費單上蓋有某研究院的財務專用章，有的犯罪分子偽造權威研究單位出具的鑒定書以達到欺騙消費者的目的。又如在一起銷售保健品案件中，袁某、王某二人假冒外國專家等身份，在得知被害人有想變成女人的想法后，謊稱其銷售的保健品具有豐胸、美白、變性等功效，并以可以幫助被害人辦理出國變性為由，收取了被害人陸金華共計16萬余元。犯罪分子在銷售藥品的過程中都存在夸大宣傳和虛構事實的情節(jié)，但處理結果并不相同，有的認定為銷售假藥罪，有的則認定為詐騙罪。筆者認為，應當區(qū)分手段行為和目的行為，選擇罪符合行為性質的罪名。根據犯罪行為實質所侵害的客體、客觀行為以及犯罪的主觀方面進行全面審查和辨析，從而得出正確的結論。如果犯罪分子在銷售藥品的過程中附加條件過多、虛構很多謊言附加于產品之上，誘惑公眾購買的行為并不是單純的交易行為，而是一種商業(yè)行為，主觀上存在非法占有的目的，定性為詐騙罪更為合適。

3.“毒膠囊”案件定性存在爭議。今年年初，我國浙江等地區(qū)爆出了多起“毒膠囊”事件，造成惡劣的社會影響。膠囊本身并不是藥，且此次事件中的膠囊牽涉到的并非“假”或“劣”的概念，而是“毒”。膠囊也不同于一般意義上的食品，它只針對需要服藥的那一類特定人群。膠囊究竟是屬藥品還是食品需要相關主管部門給出一個明確的界定。在刑法中與“毒膠囊”有關系的法條是141條生產、銷售假藥罪，142條生產、銷售劣藥罪、144條生產、銷售有毒有害食品罪和145條生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪等。有學者認為，膠囊屬于醫(yī)用衛(wèi)生材料，而刑法145條生產、銷售不符合標準的醫(yī)用器材罪中就包含了醫(yī)用衛(wèi)生材料，以該罪名定性更為適宜。也有學者認為，在此前的三聚氰胺奶粉事件中曾有責任人被以危害公共安全罪定罪，這一罪名對于“毒膠囊”生產者也應同樣適用。還有學者認為，膠囊并非藥品，也不全都作為藥品的包裝，因此，將其劃入食品的范疇可能更為合適，因以生產、銷售有毒有害食品罪追究刑事責任。筆者認為，按照罪行法定的原則，以生產、銷售劣藥罪或生產、銷售有毒有害食品罪又或者以危險方法危害公共安全罪追究生產、銷售方的刑事責任有一定牽強。因此對生產、銷售毒膠囊的行為的定性問題亟需司法解釋進一步明確。