劉穎

（中國(guó)政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院，北京100088）

一、問(wèn)題的提出

日本《破產(chǎn)法》、《民事再生法》、《公司更生法》（以下統(tǒng)稱為“日本倒產(chǎn)法”）規(guī)定，1破產(chǎn)程序、民事再生程序或公司更生程序（以下統(tǒng)稱為“倒產(chǎn)程序”）開(kāi)始后，關(guān)于債務(wù)人公司財(cái)產(chǎn)的訴訟由管理人作為原告或被告，以債務(wù)人公司為當(dāng)事人的訴訟程序應(yīng)立即中止，然后由管理人繼受該訴訟。2由此可見(jiàn)，倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，債務(wù)人公司將失去訴訟資格。另外，由于債權(quán)人代位訴訟的本質(zhì)是債權(quán)人代位行使債務(wù)人享有的訴權(quán)。若債務(wù)人失去訴訟資格，債權(quán)人代位行使的訴權(quán)將不復(fù)存在。因此，日本倒產(chǎn)法明確規(guī)定，倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，關(guān)于債務(wù)人的債權(quán)人代位訴訟應(yīng)當(dāng)中止。3然而，對(duì)于倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，關(guān)于債務(wù)人公司的股東代表訴訟應(yīng)如何處理，日本倒產(chǎn)法則未明確規(guī)定，由此造成司法界與學(xué)術(shù)界存在各種爭(zhēng)論。本文將回顧與梳理日本的相關(guān)案例及各種學(xué)說(shuō)，并在此基礎(chǔ)上具體探討股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中的適用問(wèn)題。

二、判例的回顧

（一）判例發(fā)展素描

關(guān)于倒產(chǎn)程序開(kāi)始后應(yīng)如何處理債務(wù)人公司股東所提起的股東代表訴訟，日本主要有以下五個(gè)案例。

1.SunWave工業(yè)事件

關(guān)于A公司的更生程序開(kāi)始后，A公司的股東以該公司的多名董事和監(jiān)事為被告提起股東代表訴訟，要求被告賠償其違法分配給公司造成的損失。

一審的東京地方法院駁回了原告的訴訟請(qǐng)求，其理由如下：“更生程序一旦開(kāi)始，根據(jù)商法而提起的股東代表訴訟，屬于與公司財(cái)產(chǎn)有關(guān)的訴訟，管理人具有當(dāng)事人資格。而且在更生程序中，公司財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)專屬于管理人。管理人負(fù)有在法院的監(jiān)督下，以善良管理人之注意，對(duì)包括股東在內(nèi)的所有利害關(guān)系人公平誠(chéng)實(shí)地執(zhí)行職務(wù)的責(zé)任，若其違反上述注意義務(wù)，則對(duì)利害關(guān)系人負(fù)有賠償責(zé)任。因此，我們認(rèn)為符合公司更生法之旨趣的解釋是，（在更生程序中）是否對(duì)董事等高管人員提起責(zé)任追究之訴或者對(duì)其提出查定的申請(qǐng)，4只能由管理人進(jìn)行判斷……即使管理人在股東提出請(qǐng)求后仍不對(duì)相關(guān)高管人員提起追責(zé)之訴，股東也不得以商法的有關(guān)規(guī)定提起股東代表訴訟?！?

對(duì)于原告的上訴請(qǐng)求，二審的東京高等法院以下述理由予以駁回：“商法第267條規(guī)定的股東代表訴訟是為了防止公司因董事、監(jiān)事等高管人員之間的特殊關(guān)系而怠于追究高管人員責(zé)任而創(chuàng)設(shè)的制度。但是，我們完全可以期待由法院選任并在法院監(jiān)督下執(zhí)行職務(wù)的管理人公正地履行職責(zé)。因而，只要選任了管理人，就沒(méi)有必要賦予股東上述股東代表訴訟的提訴權(quán)?！?

2.辻和事件

法院在作出關(guān)于B公司的更生程序開(kāi)始的決定的同時(shí)，將B公司的董事長(zhǎng)X選任為管理人。X在以管理人的身份申報(bào)B公司的法人稅時(shí)，存在逃稅行為，由此造成B公司被處繳納加算稅和延滯稅。B公司的股東認(rèn)為董事X的逃稅行為給公司造成了損失請(qǐng)求B公司起訴追究X的損害賠償責(zé)任。B公司在接到請(qǐng)求后30日內(nèi)并未提起訴訟股東遂提起股東代表訴訟，要求X承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

一審的京都地方法院認(rèn)為在公司更生程序中，關(guān)于公司財(cái)產(chǎn)的訴訟只有管理人具有當(dāng)事人資格，公司不具有當(dāng)事人資格，因而股東不能代替公司提起股東代表訴訟，遂將原告的起訴予以駁回。

原告提出上訴，二審的大阪高等法院以下述理由駁回上訴請(qǐng)求：“更生程序中的公司的財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)專屬于管理人，追究董事的責(zé)任也包含在公司財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)的范圍內(nèi)。因此，是否提出相關(guān)訴訟應(yīng)當(dāng)由管理人來(lái)判斷，公司不具有提起相關(guān)訴訟的權(quán)限。商法第267條規(guī)定的股東代表訴訟是為了防止公司因董事等高管人員之間的特殊關(guān)系而怠于追究高管人員責(zé)任而創(chuàng)設(shè)的制度，該制度以公司具有追究高管人員的責(zé)任、提起訴訟的權(quán)限為前提……上訴人向訴外公司提出了第一次請(qǐng)求，然后基于此提起了本案的訴訟。由于訴外公司的更生程序尚在進(jìn)行中，訴外公司的財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)全部歸屬于管理人，訴外公司并沒(méi)有起訴權(quán)與應(yīng)訴權(quán)，因此本案訴訟的提起不符合法律規(guī)定?！?

3.日光超商事件

C公司主要經(jīng)營(yíng)連鎖超市，在法院對(duì)其作出破產(chǎn)宣告后，C公司的股東認(rèn)為其董事以及原董事的不動(dòng)產(chǎn)投機(jī)行為給公司造成了超過(guò)100億日元的損失，遂提起股東代表訴訟要求上述責(zé)任人員賠償C公司的相關(guān)損失。

東京地方法院以下述理由駁回了原告的起訴：“股東代表訴訟是為了防止公司雖有權(quán)追究董事的責(zé)任，卻因董事間的特殊關(guān)系而怠于行使其追責(zé)權(quán)、以致?lián)p害公司進(jìn)而是全體股東的利益而由股東代替公司提起并參加訴訟的制度，其以公司具有提起訴訟的權(quán)限為前提。但是，法院對(duì)公司作出破產(chǎn)宣告后，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的管理處分權(quán)專屬于破產(chǎn)管理人，追究董事責(zé)任的訴訟是關(guān)于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的訴訟，因而只有破產(chǎn)管理人具有當(dāng)事人資格公司不具備提起訴訟的權(quán)限。而且，破產(chǎn)管理人負(fù)有在法院的監(jiān)督下以善良管理人之注意公平誠(chéng)實(shí)地執(zhí)行其職務(wù)的責(zé)任，其與董事間并不存在特殊關(guān)系，因而不可能怠于追究董事的責(zé)任進(jìn)而損害公司的利益。允許股東提起代表訴訟沒(méi)有實(shí)質(zhì)性的根據(jù)。那么我們認(rèn)為，在法院對(duì)公司作出破產(chǎn)宣告后，追究董事責(zé)任的權(quán)限專屬于破產(chǎn)管理人，股東不能提起代表訴訟?！?

4.山一證券事件

D公司的股東針對(duì)其原董事提起的股東代表訴訟正在審理的過(guò)程中，法院對(duì)D公司作出了破產(chǎn)宣告。破產(chǎn)法院認(rèn)為破產(chǎn)程序開(kāi)始后繼續(xù)進(jìn)行股東代表訴訟不符合法律規(guī)定，股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)因破產(chǎn)程序的開(kāi)始而中止，管理人可以繼受該訴訟，理由如下：“股東代表訴訟是為了確保追究董事責(zé)任的實(shí)效性而由股東代位公司對(duì)董事行使損害賠償請(qǐng)求權(quán)的訴訟，其性質(zhì)與債權(quán)人代位訴訟相同。債權(quán)人代位訴訟是債權(quán)人行使債務(wù)人所享有的對(duì)第三債務(wù)人的權(quán)利。破產(chǎn)程序開(kāi)始后，破產(chǎn)管理人將代表全體股東的利益執(zhí)行保全與回復(fù)破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的任務(wù)。對(duì)破產(chǎn)人的債權(quán)人和股東而言，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的管理處分權(quán)專屬于破產(chǎn)管理人。行使屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的權(quán)利的債權(quán)人代位訴訟的原告，將因債務(wù)人的破產(chǎn)而喪失其正在行使的對(duì)上述權(quán)利的管理處分權(quán)，進(jìn)而喪失在債權(quán)人代位訴訟中的當(dāng)事人資格……以上論述適用于與債權(quán)人代位訴訟性質(zhì)相同的股東代表訴訟。在股東代表訴訟審理的過(guò)程中，若公司開(kāi)始了破產(chǎn)程序，由于相關(guān)損害賠償請(qǐng)求權(quán)是屬于破產(chǎn)財(cái)團(tuán)的權(quán)利，因此，股東代表訴訟將因破產(chǎn)程序的開(kāi)始而中止，破產(chǎn)管理人可以繼受該訴訟。”9

5.東京商銀事件

信用協(xié)同組合的組合成員針對(duì)原理事和代表理事提起的組合成員代表訴訟正在審理的過(guò)程中，法院對(duì)該信用協(xié)同組合作出了開(kāi)始金融再生程序的決定。10

一審法院認(rèn)為：“由于金融再生法第11條規(guī)定‘金融再生程序開(kāi)始后，代表被管理金融機(jī)構(gòu)執(zhí)行業(yè)務(wù)并管理、處分其財(cái)產(chǎn)的權(quán)利專屬于金融整理管財(cái)人’，那么，追究金融機(jī)構(gòu)的董事、理事等經(jīng)營(yíng)者的責(zé)任的權(quán)利亦專屬于金融整理管財(cái)人，本案中的組合成員將因此失去提起或參加代表訴訟的資格。”11

二審法院作出與一審?fù)瑯拥呐袛嗪螅ㄔ摪咐窗l(fā)布），組合成員上訴到日本最高法院。

最高法院的判決首先分析了金融整理管財(cái)人按照《金融再生法》的規(guī)定執(zhí)行金融重整事務(wù)的性質(zhì)，其認(rèn)為“金融整理管財(cái)人始終都是代表被管理金融機(jī)構(gòu)執(zhí)行業(yè)務(wù)并管理處分其財(cái)產(chǎn)，并非被管理金融機(jī)構(gòu)失去對(duì)其財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)，然后由金融整理管財(cái)人代替被管理金融機(jī)構(gòu)取得上述管理處分權(quán)。在這一點(diǎn)上，金融整理管財(cái)人與公司更生等程序中的管理人存在法律地位上的差異”。也就是說(shuō)，金融整理管財(cái)人按照金融再生法的規(guī)定執(zhí)行金融重整事務(wù)與一般倒產(chǎn)程序中管理人執(zhí)行事務(wù)的區(qū)別在于：金融整理管財(cái)人是被管理金融機(jī)構(gòu)的“代表”，其本身并不具有獨(dú)立的法律地位，被管理金融機(jī)構(gòu)不會(huì)失去對(duì)事業(yè)和財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)；而一般倒產(chǎn)程序中的管理人則是“代替”債務(wù)人執(zhí)行職務(wù)，“代替”乃代位的意思，這種情況下的管理人具有相對(duì)獨(dú)立的法律地位，因此，程序一旦開(kāi)始，債務(wù)人則失去對(duì)事業(yè)和財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)，該管理處分權(quán)專屬于管理人。那么在金融再生程序中，由于被管理金融機(jī)構(gòu)并不失去訴訟資格，代表訴訟不會(huì)失去適用的前提?；谶@種認(rèn)識(shí)，最高法院撤銷第一審和第二審的判決，發(fā)回第一審法院重審。12

（二）判例態(tài)度分析

在Sun Wave工業(yè)事件中，一審法院認(rèn)為：公司更生程序一旦開(kāi)始，追究違法高管責(zé)任的權(quán)利就專屬于管理人。管理人“在法院的監(jiān)督下，以善良管理人之注意公平誠(chéng)實(shí)地執(zhí)行職務(wù)”，并且“其違反上述注意義務(wù)，則對(duì)利害關(guān)系人負(fù)有賠償責(zé)任”。因此，在公司更生程序中，股東代表訴訟“并無(wú)適用的余地”。也就是說(shuō)，股東代表訴訟既沒(méi)有適用的可能，也沒(méi)有適用的必要。沒(méi)有適用的可能是因?yàn)楣靖绦蜷_(kāi)始后追究高管人員責(zé)任的權(quán)限專屬于管理人；沒(méi)有適用的必要是因?yàn)楣芾砣瞬粫?huì)怠于行使對(duì)高管人員的追責(zé)權(quán)。二審法院強(qiáng)調(diào)管理人“由法院選任”，進(jìn)一步為管理人不會(huì)怠于行使對(duì)高管人員的追責(zé)權(quán)這條理由增加了些許合理成分。

辻和事件的判決解釋了為何“公司的事業(yè)經(jīng)營(yíng)權(quán)和財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)專屬于管理人構(gòu)成股東不得提起股東代表訴訟的理由。這是由于：“是否提出上述訴訟應(yīng)當(dāng)由管理人來(lái)判斷，公司不具有提起上述訴訟的權(quán)限……股東代表訴訟以公司具有追究高管人員的責(zé)任、提起訴訟的權(quán)限為前提。”日光超商事件的判決則在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步解釋，“股東代表訴訟是由股東代替公司提起并參加訴訟的制度，其以公司具有提起訴訟的權(quán)限為前提”而破產(chǎn)程序開(kāi)始后，公司的訴訟權(quán)限轉(zhuǎn)交并專屬于破產(chǎn)管理人，股東代表訴訟因此失去適用的前提。山一證券事件的決定更進(jìn)一步地指明了“股東代表訴訟其性質(zhì)與債權(quán)人代位訴訟相同”。上述三則裁判或暗示或明示了其對(duì)股東代表訴訟之性質(zhì)所持的看法，簡(jiǎn)言之，即認(rèn)為股東代表訴訟是股東代替公司提起訴訟，其性質(zhì)為代位訴訟，因此，一旦公司失去訴訟資格，股東自然失去提起和參加股東代表訴訟的權(quán)限。

在東京商銀事件中，日本最高法院判決通過(guò)將金融整理管財(cái)人與一般倒產(chǎn)程序中的管理人進(jìn)行對(duì)比，分別論述了在破產(chǎn)、公司更生、民事再生中債務(wù)人的訴訟資格會(huì)因程序的開(kāi)始而轉(zhuǎn)移并專屬于管理人，并且針對(duì)該案的具體情況，表明了只要被管理金融機(jī)構(gòu)不因金融再生程序的開(kāi)始而失去訴訟資格，組合成員就不會(huì)因金融再生程序的開(kāi)始而失去提起代表訴訟的權(quán)利。雖然該判決沒(méi)有針對(duì)破產(chǎn)、公司更生和民事再生，明確地指出程序的開(kāi)始將當(dāng)然地使股東代表訴訟失去適用的前提，但由于該判決詳細(xì)說(shuō)明了一般倒產(chǎn)程序的開(kāi)始會(huì)使債務(wù)人失去訴訟資格，又說(shuō)明了只要債務(wù)人不失去訴訟資格，代表訴訟的起訴權(quán)人就有權(quán)提起代表訴訟，因此，大部分學(xué)者通過(guò)反向推理，認(rèn)為一旦債務(wù)人失去了訴訟資格，代表訴訟的起訴權(quán)人就不得提起代表訴訟，即最高法院對(duì)股東代表訴訟在一般倒產(chǎn)程序中的應(yīng)用持否定態(tài)度。日本最高法院在上述判決中所表明的立場(chǎng)，無(wú)疑會(huì)對(duì)此后各級(jí)法院的類似審判實(shí)踐及相關(guān)問(wèn)題的學(xué)術(shù)探討產(chǎn)生重大影響。

通過(guò)上述分析可以發(fā)現(xiàn)，盡管案件事實(shí)各不相同，但日本法院不約而同地對(duì)股東代表訴訟在一般倒產(chǎn)程序中的應(yīng)用持否定態(tài)度。究其理由，主要有兩點(diǎn)：第一，倒產(chǎn)程序的開(kāi)始將使債務(wù)人公司失去訴訟資格，追究高管人員責(zé)任的權(quán)限專屬于管理人（以下稱為“A-1”）。第二，管理人不會(huì)怠于對(duì)高管人員責(zé)任的追究（以下稱為“A-2”）。當(dāng)然，A-1還隱含了一個(gè)前提——股東代表訴訟的性質(zhì)為代位訴訟。

三、學(xué)說(shuō)的梳理

關(guān)于股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中有無(wú)應(yīng)用的余地，日本學(xué)界的態(tài)度大致分為肯定說(shuō)否定說(shuō)以及介于兩者之間的折中說(shuō)三種。

（一）否定說(shuō)

否定說(shuō)為學(xué)界的通說(shuō)或稱多數(shù)說(shuō)，即認(rèn)為股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中沒(méi)有適用的余地的學(xué)說(shuō)。其理由大多與上述判例所論及的理由A-1或A-2相同，即倒產(chǎn)程序開(kāi)始后債務(wù)人公司失去訴訟資格，追究高管人員責(zé)任的權(quán)限專屬于管理人，管理人不會(huì)怠于對(duì)高管人員責(zé)任的追究。13

除以上兩種理由外，其他的理由包括：其一，“由管理人來(lái)追責(zé)可以防止董事與股東串通，濫用股東代表訴訟，逃避或減輕自己的責(zé)任。”14也就是說(shuō)，禁止股東在倒產(chǎn)程序中提起股東代表訴訟，是出于預(yù)防個(gè)別董事與股東基于不正當(dāng)?shù)哪康拇ㄌ崞鹪V訟（以下稱為“A-3”）。其二，“股東代表訴訟是公司內(nèi)部紛爭(zhēng)的解決手段，其不應(yīng)對(duì)公司以外的第三人的利益產(chǎn)生直接影響。但是，如果公司處于資不抵債的狀態(tài)，股東所持股份的價(jià)值將變?yōu)榱?，給公司造成的費(fèi)用將成為債權(quán)人的損失。在這種情況下允許股東提起、參加股東代表訴訟，無(wú)異于給予股東利用債權(quán)人的成本與風(fēng)險(xiǎn)謀求自身所持股份價(jià)值增值的機(jī)會(huì)……基于上述理由，我們認(rèn)為倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，若允許股東提起股東代表訴訟，有可能妨害利害關(guān)系人之間的公平與平等，因此，無(wú)論財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)及當(dāng)事人資格是專屬于管理人，還是由公司繼續(xù)行使，只要倒產(chǎn)程序一開(kāi)始，股東就應(yīng)失去股東代表訴訟的起訴權(quán)與參加權(quán)，已經(jīng)提起的股東代表訴訟應(yīng)當(dāng)中止或者以不合法為由予以駁回，程序開(kāi)始后的起訴也應(yīng)視為不合法而予以駁回?！?5可以看出，該觀點(diǎn)認(rèn)為股東不得在倒產(chǎn)程序中提起股東代表訴訟并非其失去了起訴的前提——債務(wù)人公司當(dāng)事人不適格，而是因?yàn)槠渥陨碓诘巩a(chǎn)程序中處于最劣后的地位（以下稱為“A-4”）。

（二）肯定說(shuō)

所謂肯定說(shuō)，即認(rèn)為股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中有應(yīng)用的余地的學(xué)說(shuō)?？隙ㄕf(shuō)濫觴于服部榮三對(duì)上述SunWave工業(yè)事件的評(píng)議，他認(rèn)為：“既然管理人有選擇以訴訟的方式或者通過(guò)查定制度來(lái)追究董事等高管人員的損害賠償責(zé)任的自由，那么當(dāng)然應(yīng)當(dāng)保留股東提起股東代表訴訟的權(quán)利。法律并沒(méi)有明文禁止股東在更生程序中的一切權(quán)利，因此不應(yīng)否定與更生程序并不發(fā)生積極沖突的股東代表訴訟……雖然管理人由法院選任并受法院監(jiān)督，并負(fù)有善管義務(wù)，但是并不能以此完全排除管理人怠于追究董事等高管人員的責(zé)任的可能性。法院的監(jiān)督畢竟是有限的，而且管理人也可能受人情等因素的左右……因此，我們認(rèn)為還是應(yīng)當(dāng)保留股東提起股東代表訴訟的權(quán)利?！?6

之后，有學(xué)者在繼承與發(fā)展先前各種肯定說(shuō)的觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，對(duì)肯定股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中的應(yīng)用的理由作出了更為清晰的總結(jié)：“其一，管理人對(duì)董事等高管人員的追責(zé)權(quán)屬于為重建公司而享有的廣泛的裁量權(quán)之一，這與股東追究董事等高管人員的責(zé)任存在立場(chǎng)與關(guān)注點(diǎn)上的差異。其二，股東本來(lái)就享有以獨(dú)立于公司的立場(chǎng)提起股東代表訴訟的權(quán)利，只要法律沒(méi)有明文規(guī)定在更生程序、再生程序中禁止股東的一切權(quán)利，即使在管理人專享公司的業(yè)務(wù)執(zhí)行權(quán)與財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)后，股東也不因此失去提起股東代表訴訟的權(quán)利。其三，允許股東提起股東代表訴訟，這與更生程序或再生程序的目的并不發(fā)生積極的沖突。其四，管理人并非沒(méi)有怠于追究董事等高管人員責(zé)任的可能性?！?7

可見(jiàn)，肯定說(shuō)的理由主要包括以下五點(diǎn)：第一，股東代表訴訟的起訴權(quán)為股東固有的權(quán)利，即使公司失去訴訟資格，股東的起訴權(quán)也不受影響（以下稱為“B-1”）；第二，法律并沒(méi)有明文禁止股東在倒產(chǎn)程序中的一切權(quán)利行使（以下稱為“B-2”）；第三，股東代表訴訟與倒產(chǎn)程序之目的并不發(fā)生積極的沖突（以下稱為“B-3”）；第四，即使管理人積極追究高管人員的責(zé)任，其立場(chǎng)、關(guān)注點(diǎn)也與股東截然不同（以下稱為“B-4”）；第五，管理人并非沒(méi)有怠于追究高管人員的責(zé)任的可能性（以下稱為“B-5”）。

（三）折中說(shuō)

折中說(shuō)認(rèn)為對(duì)于是否贊同股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中的應(yīng)用，應(yīng)根據(jù)不同情況區(qū)別對(duì)待，其以否定為原則，以肯定為例外。其大體又分為區(qū)分股東代表訴訟與倒產(chǎn)程序的先后順序來(lái)確定是否贊同股東代表訴訟的應(yīng)用，以及區(qū)分倒產(chǎn)程序的不同類型來(lái)判定是否贊同股東代表訴訟的應(yīng)用兩類觀點(diǎn)。

前一類觀點(diǎn)主要認(rèn)為：在股東代表訴訟審理的過(guò)程中，公司開(kāi)始了倒產(chǎn)程序的，該股東代表訴訟并不因倒產(chǎn)程序的開(kāi)始而中止。即使倒產(chǎn)程序開(kāi)始后債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)專屬于管理人，也不應(yīng)影響倒產(chǎn)程序開(kāi)始前的股東代表訴訟。但是，倒產(chǎn)程序開(kāi)始后股東不得再提起新的股東代表訴訟。18這種觀點(diǎn)事實(shí)上并未給出明確的理由，筆者認(rèn)為這大概是從訴訟經(jīng)濟(jì)的角度考慮而得出的結(jié)論（以下稱為“C-1”）。

后一類觀點(diǎn)又分為肯定股東代表訴訟在重整程序19中的應(yīng)用和肯定股東代表訴訟在民事再生程序中的應(yīng)用兩種觀點(diǎn)。

肯定股東代表訴訟在重整程序中的應(yīng)用的觀點(diǎn)主要是基于對(duì)股東地位的考慮。“在作為清算型程序的破產(chǎn)程序中，在財(cái)團(tuán)債權(quán)人和優(yōu)先的破產(chǎn)債權(quán)人得到百分之百的受償后，一般的破產(chǎn)債權(quán)才開(kāi)始參與分配，因此，對(duì)于破產(chǎn)程序中的公司而言，其股東事實(shí)上并不具有需要依靠股東代表訴訟予以保護(hù)的利益?！迸c此相對(duì)，“在公司更生程序或民事再生程序中，可以說(shuō)股東仍然享有一定的權(quán)利”。20也就是說(shuō)，只要股東在倒產(chǎn)程序開(kāi)始后仍然享有一定的權(quán)利，就應(yīng)當(dāng)保障其股東代表訴訟的起訴權(quán)（以下稱為“C-2”）。

肯定股東代表訴訟在民事再生程序中的應(yīng)用的觀點(diǎn)則主要是立足于民事再生程序相對(duì)于公司更生程序的特殊性。有的學(xué)者認(rèn)為“再生程序與更生程序不同，管理人不是必備的機(jī)關(guān)，21因此，至少在沒(méi)有選任管理人的情形中，應(yīng)當(dāng)允許股東提起股東代表訴訟”22有的學(xué)者更進(jìn)一步地指出：“民事再生程序與公司更生程序不同，股東的權(quán)利不是利益調(diào)整的對(duì)象，股東不包含在管理人的善管注意義務(wù)負(fù)責(zé)的‘利害關(guān)系人’的范圍內(nèi)……在這種情形中，得出股東有權(quán)提起股東代表訴訟的結(jié)論也是有充分余地的。”23可以看到上述兩種觀點(diǎn)或理由都隱含了一個(gè)前提，即股東在民事再生程序開(kāi)始后仍享有權(quán)利。那么，如果采用DIP型程序，公司仍享有財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)，而且這種管理處分權(quán)很可能掌握在原來(lái)的高管人員手中，這時(shí)高管人員很可能利用其對(duì)公司事務(wù)的執(zhí)行權(quán)來(lái)逃避責(zé)任；即使在管理人型程序中，管理人也不再像在更生程序中那樣關(guān)注股東的利益，因此前一種情況屬于欠缺來(lái)自于管理人的保護(hù)（以下稱為“C-3”），后一種情況則屬于不在管理人的保護(hù)范圍內(nèi)（以下稱為“C-4”）。無(wú)論上述哪種情況，都應(yīng)允許股東通過(guò)股東代表訴訟追究高管人員對(duì)公司的損害賠償責(zé)任，進(jìn)而保護(hù)自己的權(quán)益。

（四）學(xué)說(shuō)綜述與爭(zhēng)點(diǎn)總結(jié)

梳理上述各種學(xué)說(shuō)及其理由會(huì)發(fā)現(xiàn)如下情形。

A-1與B-1構(gòu)成第一對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)，其分歧在于公司失去訴訟資格是否當(dāng)然地導(dǎo)致股東失去股東代表訴訟的起訴權(quán)。若對(duì)這一問(wèn)題的回答是肯定的，則相應(yīng)地認(rèn)為股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中沒(méi)有適用的余地；反之，則認(rèn)為股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中有適用的余地可以看到，對(duì)上述問(wèn)題作肯定回答的判例和學(xué)說(shuō)主要是認(rèn)為股東代表訴訟的性質(zhì)類似于債權(quán)人代位訴訟，因此，在法律對(duì)股東代表訴訟缺乏明確規(guī)定的背景下，應(yīng)當(dāng)參照適用債權(quán)人代位訴訟的相關(guān)規(guī)定——倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，債權(quán)人代位訴訟應(yīng)當(dāng)中止。但是，對(duì)于股東代表訴訟的性質(zhì)學(xué)界一直存在爭(zhēng)議，這樣，對(duì)于上述問(wèn)題的肯定回答就存在疑問(wèn)了。

A-2與B-5構(gòu)成第二對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)，即管理人到底有沒(méi)有可能怠于追究高管人員的責(zé)任換言之，這涉及在倒產(chǎn)程序中引入股東代表訴訟制度的必要性問(wèn)題。事實(shí)上B-4、C-3 C-4的關(guān)注點(diǎn)也都在股東的權(quán)利是否會(huì)得到管理人的有效保護(hù)上，而擔(dān)心管理人怠于追究高管人員的責(zé)任無(wú)非也是源自于保護(hù)股東的間接利益的目的。因此，B-4、C-3、C-4可以與A-2與B-5歸于一類。

A-4與C-2構(gòu)成第三對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)，其涉及股東在倒產(chǎn)程序中的地位的問(wèn)題，或者說(shuō)股東在倒產(chǎn)程序開(kāi)始后是否仍享有實(shí)際利益的問(wèn)題。無(wú)論其他問(wèn)題會(huì)得到怎樣的回答，如果對(duì)這個(gè)問(wèn)題的回答是否定的，那么任何理論上的探討都將失去現(xiàn)實(shí)意義。因?yàn)槲覀兊囊磺刑接懚际菫橹贫仍O(shè)計(jì)提供理論支持，而制度設(shè)計(jì)的目的在于切切實(shí)實(shí)地保護(hù)股東的利益，當(dāng)股東不存在任何需要保護(hù)的利益時(shí)，以保護(hù)股東利益為目的的制度安排以及由此而引發(fā)的學(xué)術(shù)討論都將失去現(xiàn)實(shí)意義。

A-3認(rèn)為禁止股東提起股東代表訴訟是防止其濫用該權(quán)利，那言外之意是不是只要股東不濫用該權(quán)利，該權(quán)利就應(yīng)得到承認(rèn)？如果關(guān)于股東在倒產(chǎn)程序開(kāi)始后是否仍然享有實(shí)際利益的問(wèn)題屬于探討股東代表訴訟的正當(dāng)性的問(wèn)題，那么A-3顯然就是關(guān)于股東代表訴訟的合理性問(wèn)題。B-3將股東代表訴訟與倒產(chǎn)程序之目的并不發(fā)生積極的沖突作為理由，但并沒(méi)有具體指明倒產(chǎn)程序之目的。筆者認(rèn)為，破產(chǎn)清算程序最主要的目的在于保障債權(quán)人能夠從債務(wù)人的清算價(jià)值中得到公平的受償，而重整型程序不直接對(duì)債務(wù)人進(jìn)行清算，而是進(jìn)行一系列的挽救措施，最終目的無(wú)非也是為了提高債權(quán)的受償率。如果股東不合理地行使權(quán)利，無(wú)疑將直接侵害債權(quán)人的利益。因此，可以將B-3歸結(jié)為由股東通過(guò)股東代表訴訟來(lái)維護(hù)公司的利益的合理性的問(wèn)題，則A-3與B-3共同構(gòu)成第四對(duì)爭(zhēng)點(diǎn)，即在倒產(chǎn)程序中引入股東代表訴訟的合理性。

C-1由于沒(méi)有提出任何理由，因此不存在討論的必要。

B-2以法律沒(méi)有明文規(guī)定作為肯定說(shuō)的理由。事實(shí)上正是法律沒(méi)有明文規(guī)定才引起了學(xué)術(shù)上的廣泛爭(zhēng)鳴。如果法律沒(méi)有明文規(guī)定也能成為理由，那么其既可以作為肯定說(shuō)的理由，同樣可以作為否定說(shuō)的理由。

四、爭(zhēng)點(diǎn)的分析

（一）股東在倒產(chǎn)程序中的地位

在公司法制下，股東是公司的所有權(quán)人，享有資產(chǎn)收益、表決重大事項(xiàng)、選擇公司管理者等重要權(quán)利，從某種意義上說(shuō)，公司是股東利益最大化的工具。然而，當(dāng)公司陷入經(jīng)營(yíng)失敗的危機(jī)狀態(tài)后，股東將失去對(duì)公司的支配權(quán)。破產(chǎn)法制設(shè)計(jì)了一套有別于公司法制的公司治理模式，股東不再是法律優(yōu)先保護(hù)的對(duì)象，如何使全體債權(quán)人得到公平的受償成為破產(chǎn)法制的核心課題。在破產(chǎn)清算程序中，管理人將接管公司事業(yè)的執(zhí)行權(quán)與財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)。在重整程序中，即使公司依然保留事業(yè)的執(zhí)行權(quán)與財(cái)產(chǎn)的管理處分權(quán)其權(quán)利的行使、事務(wù)的執(zhí)行也將受到法院的嚴(yán)格監(jiān)督。公司不再是股東利益最大化的工具，債權(quán)人的利益將得到優(yōu)先保護(hù)。

在日本《破產(chǎn)法》與《民事再生法》中，股東的權(quán)利不受任何調(diào)整，股東的利益處于不被關(guān)注的狀態(tài)。與此相對(duì)，《公司更生法》則在第1條明確規(guī)定：“本法以適當(dāng)?shù)卣{(diào)整債權(quán)人、股東及其他利害關(guān)系人的利益……謀求公司事業(yè)的維持更生為目的?！辈粌H如此，公司更生法還以具體的制度安排充實(shí)對(duì)股東利益的保護(hù)。例如，股東無(wú)需申報(bào)即可參加更生程序，在利害關(guān)系人集會(huì)上參與分組表決，可以制定更生計(jì)劃。24但是，公司更生程序的“利益調(diào)整”并不是為了全面保障股東的利益。例如，若更生程序開(kāi)始時(shí)公司處于資不抵債的狀態(tài)，則股東不享有表決權(quán)。25最為重要的是，如果更生計(jì)劃規(guī)定100％減資或者無(wú)償出售全部股份，那么股東也只能服從。從上述法律規(guī)定來(lái)看，在倒產(chǎn)程序中，股東名副其實(shí)地處于“最劣后”的地位。盡管如此，法律也并未明文否定股東的權(quán)利或利益。

進(jìn)入破產(chǎn)清算程序的公司一般處于資不抵債的狀態(tài)，進(jìn)入重整程序的公司也大多處于資不抵債的狀態(tài)，然而，這只是就程序開(kāi)始時(shí)的債務(wù)人公司的清算價(jià)值而言。倘若從此時(shí)公司的清算價(jià)值來(lái)看，股東恐怕無(wú)法得到任何利益。這也是很多學(xué)者否定股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中的應(yīng)用的最為重要的根據(jù)之一。然而，持否定說(shuō)的學(xué)者們似乎忽視了一個(gè)重要問(wèn)題，公司的債權(quán)人甚至是股東最終能夠從公司得到多少分配，只有在最后分配之時(shí)才能確定。因?yàn)榈巩a(chǎn)程序開(kāi)始后，債務(wù)人公司的財(cái)產(chǎn)價(jià)值仍然處于變動(dòng)之中。

此點(diǎn)在重整程序中的公司上反映得更為明顯。重整程序中的公司的“更生價(jià)值”遠(yuǎn)比程序開(kāi)始時(shí)的清算價(jià)值要有意義得多?！傲私庖患疫m用第11章程序的公司是否具有清償能力的問(wèn)題，就像想知道一根火柴在劃過(guò)火柴盒時(shí)是否能劃著一樣，只有用過(guò)了這根火柴我們才能知道它是否能劃著。”26在重整程序中，股東完全可以期待在公司起死回生之后，從公司的剩余財(cái)產(chǎn)中獲得分配。只要100％減資或者無(wú)償出售全部股份的更生計(jì)劃案或再生計(jì)劃案尚未被債權(quán)人會(huì)議表決通過(guò)并得到法院認(rèn)可，股東權(quán)就不會(huì)消滅。只要股東權(quán)依然存在，股東代表訴訟的起訴權(quán)就不會(huì)失去基礎(chǔ)。

有的學(xué)者將公司處于資不抵債的狀態(tài)后、股東不再享有表決權(quán)，作為否定股東提起股東代表訴訟的理由。27但需要注意的是，優(yōu)先權(quán)股東同樣不享有表決權(quán)，但卻有權(quán)提起股東代表訴訟。因此，表決權(quán)與股東代表訴訟的起訴權(quán)并無(wú)必然聯(lián)系。

100％減資通常是重整程序中的公司用以吸收新的投資，走出財(cái)務(wù)困境，最終實(shí)現(xiàn)事業(yè)再生的重要手段之一。在100％減資的情形中，債務(wù)人公司的原股東將完全失去其股東的地位，購(gòu)買公司所發(fā)行的新股的股東，將取而代之。這些新股東在投資購(gòu)買處在重整程序中的公司的股票時(shí)，本來(lái)已經(jīng)憂心忡忡，如果再剝奪他們通過(guò)股東代表訴訟維護(hù)公司進(jìn)而是自身的利益的機(jī)會(huì)，恐怕將降低100％減資的吸引力，最終本有再生希望的債務(wù)人公司將由于融不到資而不得不走向清算。

另外，在破產(chǎn)清算程序中，一般債權(quán)人的債權(quán)都很難得到滿足，更不用說(shuō)股東的利益。但是，泡沫經(jīng)濟(jì)時(shí)代也曾出現(xiàn)過(guò)所有債權(quán)人皆得到足額受償?shù)钠孥E。28可見(jiàn)，在破產(chǎn)清算程序中，股東從最后分配中獲取收益也并非完全沒(méi)有可能。

從上述分析可以看出，倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，股東并不必然喪失其法律上的地位，其仍可能享有實(shí)際利益。因此，股東代表訴訟完全具有合理的價(jià)值基礎(chǔ)。

（二）股東代表訴訟的性質(zhì)

1.股東代表訴訟的起源29

亞里士多德認(rèn)為：“一個(gè)人對(duì)一切事物，無(wú)論是國(guó)家還是別的什么，思考到它們最初的成長(zhǎng)和起源，就能對(duì)它們獲得明確的概念?！币私夤蓶|代表訴訟制度的現(xiàn)在，就必須研究其發(fā)展歷史。

代表訴訟制度起源于英國(guó)，其最初目的是為了解決集團(tuán)與集團(tuán)外的第三人的沖突在漫長(zhǎng)的封建時(shí)代，封建主與受封人經(jīng)常因土地租賃合同而發(fā)生糾紛。由于受封人無(wú)論在經(jīng)濟(jì)實(shí)力還是法律地位上都明顯落后于封建主，使得他們不得不團(tuán)結(jié)起來(lái)與封建主周旋。受封人通常結(jié)成一定的團(tuán)體，然后選舉出代表者，由其為了全體集團(tuán)成員的共同利益、代表全體集團(tuán)成員與封建主交涉。受封人集團(tuán)的代表者與封建主的交涉結(jié)果將及于所有集團(tuán)成員，即使是那些沒(méi)有與封建主發(fā)生糾紛的集團(tuán)成員，也要受到該結(jié)果的拘束只不過(guò)，這時(shí)的集團(tuán)范圍非常狹小，成員之間具有緊密的聯(lián)系。

之后，這種結(jié)成集團(tuán)、選舉代表者與封建主交涉的形式開(kāi)始運(yùn)用于訴訟之中。再到后來(lái)，17世紀(jì)的衡平法院正式確認(rèn)了這種訴訟形式。由此，代表訴訟制度便產(chǎn)生了。

在代表訴訟制度開(kāi)始實(shí)行的最初階段，為了證明代表者能夠代表集團(tuán)的共同利益法院往往要求代表者必須出示全體集團(tuán)成員的同意書?？梢?jiàn)，這時(shí)的代表者被看作是全體集團(tuán)成員的訴訟代理人，其訴訟行為視為全體集團(tuán)成員的共同意志，訴訟結(jié)果當(dāng)然及于集團(tuán)的所有成員。

公司制度產(chǎn)生以后，股份有限公司作為促進(jìn)興業(yè)投資、推動(dòng)社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的先進(jìn)工具，得到了社會(huì)各界的廣泛運(yùn)用。在規(guī)模龐大的股份有限公司內(nèi)，要求代表者出示所有股東的同意書已顯得越來(lái)越不合時(shí)宜。因此，衡平法法院不再要求代表者提供其他集團(tuán)成員的同意書，而是由自己來(lái)判斷代表者的訴訟理由是否符合整個(gè)集團(tuán)的共同利益。從此集團(tuán)中的成員能夠根據(jù)自己的個(gè)人意思提起集團(tuán)訴訟。

股東代表訴訟真正進(jìn)入人們的視野，已經(jīng)是19世紀(jì)。1843年的福斯訴哈波特爾案（Foss v.Harbottle）翻開(kāi)了股東代表訴訟的第一頁(yè)。該案中法官確立的原則對(duì)之后的英國(guó)股東代表訴訟制度的發(fā)展與應(yīng)用產(chǎn)生了極大影響。在該案中，原告股東認(rèn)為被告董事的違法行為對(duì)公司造成了損害，因而請(qǐng)求被告就公司的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。對(duì)于這一訴訟請(qǐng)求，副大法官威格蘭（Vice Chancellor SirW igram）認(rèn)為：“董事們的行為給公司造成了損害，理應(yīng)由公司提起訴訟。另外，像本案這樣，公司設(shè)置了董事會(huì)并且也召開(kāi)過(guò)股東大會(huì)，完全可以由股東大會(huì)采取適當(dāng)?shù)拇胧┦构镜玫綋p害賠償?！币虼耍ㄔ厚g回了原告請(qǐng)求。本案確立的大多數(shù)規(guī)則極大地限制了股東代表訴訟制度在英國(guó)的運(yùn)用。

2.美國(guó)的股東代表訴訟制度

相對(duì)于在“故鄉(xiāng)”受到的冷遇，股東代表訴訟制度在大洋彼岸的美國(guó)卻得到優(yōu)待。

由于起源于集團(tuán)訴訟，股東代表訴訟一開(kāi)始在美國(guó)便被作為集團(tuán)訴訟的一種形式對(duì)待。根據(jù)《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》第23條的規(guī)定，法院對(duì)集團(tuán)訴訟的審查分為兩個(gè)部分：第一部分是對(duì)包括共同問(wèn)題在內(nèi)的先決條件即得以“集團(tuán)訴訟形式”受理的條件審查；第二部分是對(duì)集團(tuán)訴訟成立的維持條件即得以集團(tuán)訴訟形式進(jìn)行的條件審查。在第一部分審查中，先決條件主要包括集團(tuán)人數(shù)眾多、眾多集團(tuán)成員共同的法律問(wèn)題和事實(shí)問(wèn)題、代表人請(qǐng)求的典型性以及原告的充分代表性。30關(guān)于原告股東的充分代表性，該規(guī)則第23條第1款規(guī)定道：“派生訴訟無(wú)法維持的情況是指，原告在行使公司或者社團(tuán)的權(quán)利時(shí)，不能公正且充分地代表類似情況下的股東或者社團(tuán)成員的利益的情形。”可見(jiàn)，作為一種少數(shù)股東權(quán)，股東代表訴訟必須符合原告股東的充分代表性的條件。原告股東代表的是“股東或者社團(tuán)成員的利益”。這就付與了股東代表訴訟以“代表訴訟性”。

與此相對(duì)，美國(guó)《商事公司示范法》（2002年）第7.41條第2項(xiàng)卻將股東代表訴訟的原告股東的充分代表性規(guī)定為“公正且充分地代表公司的利益”?？梢?jiàn)，與《聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則》不同，《商事公司示范法》賦予了股東代表訴訟以“代位訴訟性”。這就產(chǎn)生了代表訴訟性與代位訴訟性的爭(zhēng)議。

3.究竟是代表訴訟性還是代位訴訟性

日本于1950年修改商法時(shí)從美國(guó)引入了股東代表訴訟制度。當(dāng)初GHQ31提交給日本的法律草案完全是以美國(guó)的股東代表訴訟制度為原型，這表現(xiàn)在：第一，股東必須先向董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)提出起訴請(qǐng)求，如果董事會(huì)等公司機(jī)關(guān)拒絕起訴，提出了起訴請(qǐng)求的股東才有資格作為全體股東的代表提起股東代表訴訟；第二，法院會(huì)在審理的最初階段首先判斷原告股東是否有資格充分地代表其他股東，如果法院作出否定判斷，則該判決的效力不及于其他股東。32但是，日本方面并未完全采納美方的主張，相對(duì)于股東的充分代表性，其更加重視股東能否充分地行使公司的訴權(quán)。可見(jiàn)，日本采納了代位訴訟性的觀點(diǎn)，而非代表訴訟性。

所謂的代位訴訟性，就是將股東代表訴訟看成是個(gè)別股東作為公司的機(jī)關(guān)，代替公司行使公司所享有的訴權(quán)。原告股東并不是代表全體股東行使權(quán)利，而是代位公司行使權(quán)利。股東原本是否具有追究違法主體之責(zé)任的資格并不是最重要的問(wèn)題，即股東的充分代表性并不是重點(diǎn)，只要公司具有訴訟資格，作為公司的內(nèi)部機(jī)關(guān)，股東就可以代表公司行使其訴權(quán)，股東行使該訴權(quán)的目的是為了維護(hù)公司的利益。這種觀點(diǎn)反映在具體的法律規(guī)定中：第一，股東代表訴訟的起訴權(quán)是單獨(dú)股東權(quán)，只要持續(xù)持有公司股份六個(gè)月的股東就具有提起股東代表訴訟的資格。第二，訴訟費(fèi)用是按照其所請(qǐng)求的公司的損失額的一定比率計(jì)算。第三，由于是為了公司的利益而提起股東代表訴訟，訴訟的結(jié)果歸屬于公司。第四，公司和其他股東可以加入到原告一方參加訴訟。秉持代位訴訟性立場(chǎng)的日本股東代表訴訟制度相對(duì)于美國(guó)的最大特點(diǎn)在于：只要股東的起訴請(qǐng)求被公司機(jī)關(guān)拒絕，股東即可自由地以股東代表訴訟的形式起訴，而不必再接受法院的集團(tuán)訴訟形式的審查。

相對(duì)于立法上所采取的代位訴訟性的立場(chǎng)，日本學(xué)界卻一直存在代表訴訟性的觀點(diǎn)?！埃⒎ㄉ希┕蓶|代表訴訟采取了代位行使公司權(quán)利的構(gòu)造，這主要是基于對(duì)公司獨(dú)立于股東的法人人格的承認(rèn)，但是，如果揭開(kāi)公司法人人格的面紗，行使的公司權(quán)利不過(guò)是全體股東的權(quán)利?！?3代表訴訟說(shuō)認(rèn)為股東代表訴訟是由少數(shù)股東代表全體股東為維護(hù)全體股東的利益而提起訴訟。如果說(shuō)代位訴訟說(shuō)強(qiáng)調(diào)的是原告股東作為公司機(jī)關(guān)這一股東代表訴訟的形式特征，代表訴訟說(shuō)則更重視原告股東為全體股東利益而行使共益權(quán)這一股東代表訴訟的實(shí)質(zhì)特性。

筆者認(rèn)為，股東代表訴訟具有鮮明的代表訴訟的特點(diǎn)，而非代位訴訟性。

首先，從起源上來(lái)看，其最初就是作為集團(tuán)訴訟的一種形式而運(yùn)用于公司法領(lǐng)域。全體股東被視為一個(gè)具有共同利益的集團(tuán)，而股東代表訴訟的原告股東只不過(guò)是作為這個(gè)集團(tuán)的代表而提起訴訟。

其次，從近年來(lái)日本立法的變化與司法實(shí)務(wù)的發(fā)展來(lái)看，可以說(shuō)股東代表訴訟制度正逐漸回歸代表訴訟性。從立法上看，日本1993年修訂商法時(shí)，對(duì)股東代表訴訟制度進(jìn)行了大幅修改。其中重要的一點(diǎn)就是將訴訟費(fèi)用統(tǒng)一規(guī)定為8200日元，而不再像先前那樣按原告所主張的公司損失額的一定比率計(jì)算。這表明，原告股東不再是代位公司提出賠償請(qǐng)求，而是基于自己及全體股東對(duì)責(zé)任主體的損害賠償請(qǐng)求權(quán)而提起訴訟。從司法上看，2001年的萬(wàn)兵事件中，日本最高法院認(rèn)可了公司補(bǔ)充加入到被告董事一方參加訴訟。34同年商法修改明文規(guī)定經(jīng)過(guò)監(jiān)事同意后，公司可以補(bǔ)充加入到被告一方參加訴訟現(xiàn)行公司法第849條第2款保留了這一規(guī)定。可見(jiàn)，最高法院從判例上、商法修改從立法上確認(rèn)了公司在股東代表訴訟中加入到被告一方的可能性。這就使代位訴訟說(shuō)受到了相當(dāng)大的挑戰(zhàn)。從法理上看，訴訟雙方當(dāng)事人正是因?yàn)榇嬖诶娣制?，又無(wú)法通過(guò)協(xié)商達(dá)成一致，才最后交由司法公正裁判。如果以代位訴訟說(shuō)的觀點(diǎn)，將股東視為代位公司參加訴訟，那么股東在訴訟中就代替公司的訴訟地位、享有公司的訴訟權(quán)利。然而，若同時(shí)允許公司加入到被告一方，則原、被告雙方都將歸結(jié)于公司這一主體，這顯然違背訴訟法原理。允許公司加入到被告一方，合理的解釋只能是，由于股東曾向公司提出過(guò)追究違法主體之責(zé)任的起訴請(qǐng)求，但公司未予采納，在這個(gè)意義上，股東與公司存在立場(chǎng)上的對(duì)立。

經(jīng)過(guò)上述分析，筆者得出的結(jié)論是：股東代表訴訟的性質(zhì)與其制度名稱的表述一致即代表訴訟性。

那么，回到本文的命題，在倒產(chǎn)程序中，縱使債務(wù)人公司將失去訴訟資格，也不影響股東提起股東代表訴訟的權(quán)利。因?yàn)楣蓶|并非代位公司提起訴訟，其訴訟地位并不受公司影響，訴訟權(quán)利也不受公司拘束。股東代表訴訟是由少數(shù)股東代表全體股東提起的訴訟，其與債權(quán)人代位訴訟具有本質(zhì)差別。

（三）在倒產(chǎn)程序中引入股東代表訴訟的必要性

否定股東代表訴訟在倒產(chǎn)程序中的應(yīng)用的觀點(diǎn)，主要以管理人沒(méi)有可能怠于追究債務(wù)人公司高管人員的責(zé)任為理由。然而事實(shí)證明，管理人很少追究高管人員的責(zé)任。35這就使我們不得不反思，管理人是否真的沒(méi)有可能怠于追究債務(wù)人公司高管人員的責(zé)任筆者認(rèn)為基于下述理由，管理人完全有可能怠于追究債務(wù)人公司高管人員的責(zé)任。

首先，在重整程序中，存在DIP型程序或?qū)鶆?wù)人公司的高管人員選任為管理人的情形。那么，債務(wù)人公司的高管人員完全有可能憑借其執(zhí)行管理人職務(wù)的便利，掩蓋自己先前侵害公司利益的違法行為，逃避自己本應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。

其次，在重整程序中，債務(wù)人公司并不馬上進(jìn)行清算，而是按照重整計(jì)劃謀求經(jīng)濟(jì)再生。在很多情形中，管理人將選擇繼續(xù)債務(wù)人公司的營(yíng)業(yè)。由于債務(wù)人公司的原經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)最了解公司的實(shí)際情況，并且在員工中具有相當(dāng)威信，管理人很可能留用全部或部分原經(jīng)營(yíng)團(tuán)隊(duì)的成員，以此來(lái)幫助自己迅速了解公司內(nèi)部的各種情況，并一同汲取先前經(jīng)營(yíng)失敗的教訓(xùn)，尋找新的經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)點(diǎn)，調(diào)整經(jīng)營(yíng)策略，改善管理體制，鼓舞員工士氣，共同實(shí)現(xiàn)公司的起死回生。在這種情況下，對(duì)于先前存在背信行為的高管人員，管理人很有可能網(wǎng)開(kāi)一面，給予他們“戴罪立功”的機(jī)會(huì)。

再次，在任何倒產(chǎn)程序中，股東的利益都不是管理人關(guān)注的重點(diǎn)。即使管理人發(fā)現(xiàn)公司的原高管存在背信行為，很可能基于追責(zé)成本與效率的考慮而輕易放棄公司的損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

因此，盡管管理人由法院選任，并按照法律規(guī)定對(duì)債務(wù)人公司、全體債權(quán)人及其他利害關(guān)系人承擔(dān)善管注意義務(wù)，但理論和事實(shí)證明，由管理人專享對(duì)債務(wù)人公司高管人員的追責(zé)權(quán)，無(wú)法切實(shí)保障公司以及股東的利益。由此可見(jiàn)，在倒產(chǎn)程序中引入股東代表訴訟具有實(shí)際意義。

（四）在倒產(chǎn)程序中引入股東代表訴訟的合理性

根據(jù)上文的分析，股東在倒產(chǎn)程序中仍可能享有實(shí)際利益，并且股東提起股東代表訴訟的權(quán)利不會(huì)因?yàn)楣臼ピV訟資格而受到影響，允許股東在倒產(chǎn)程序中提起股東代表訴訟不但不存在理論上的障礙，還具備實(shí)務(wù)上的需求。那么，對(duì)倒產(chǎn)程序中的股東代表訴訟的應(yīng)用合理性的懷疑，就主要體現(xiàn)在對(duì)債權(quán)人利益有可能受損的擔(dān)心上。關(guān)于股東代表訴訟的存在致使債權(quán)人利益受損，可能有以下幾種情形。

第一種為濫訴。濫訴是指股東完全以實(shí)現(xiàn)個(gè)人利益為目的而提起股東代表訴訟。濫訴的目的多種多樣，例如可能出于私人恩怨而以股東代表訴訟的方式打擊個(gè)別高管人員，增加其應(yīng)訴負(fù)擔(dān)；或者以提起股東代表訴訟損害公司形象為威脅，要求公司滿足自己的一定利益。自從日本1993年商法修改將訴訟費(fèi)用降為8200日元以后，由于缺少美國(guó)那種審查原告股東“充分代表性”的程序，日本的股東代表訴訟案件大幅增長(zhǎng)，存在一定的濫訴現(xiàn)象。36但是，這種濫訴行為完全可以通過(guò)設(shè)計(jì)別的制度加以防止。例如，法官可依職權(quán)或經(jīng)申請(qǐng)要求原告股東提供擔(dān)保，或者判處以不正當(dāng)目的起訴的原告承擔(dān)被告的合理訴訟費(fèi)用。任何一項(xiàng)制度都有被不當(dāng)利用的可能，如果因此而放棄這項(xiàng)制度，那無(wú)異于因噎廢食。

第二種屬于“幫倒忙”的情形。股東確實(shí)是為了公司的利益而提起股東代表訴訟，但反而造成公司負(fù)擔(dān)，進(jìn)而影響債權(quán)人的受償。例如，股東應(yīng)訴能力不足，導(dǎo)致公司眼睜睜地錯(cuò)過(guò)本應(yīng)得到的訴訟利益，還要因敗訴而負(fù)擔(dān)被告一方的訴訟費(fèi)用；或者雖然股東代表訴訟勝訴，但被告的賠償?shù)陀诠緸榇烁冻龅母鞣N成本。對(duì)于上述情形，可以通過(guò)管理人積極地介入訴訟加以避免。股東代表訴訟只是追究高管人員責(zé)任的手段之一，其應(yīng)與管理人制度互為補(bǔ)充，共同擔(dān)負(fù)起提高公司償債能力、維護(hù)債權(quán)人利益的任務(wù)。

五、結(jié)語(yǔ)

日本法律明確規(guī)定，倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，債務(wù)人失去訴訟資格。盡管如此，由于股東代表訴訟本質(zhì)上是一種代表訴訟，其不以公司具有訴訟資格為前提，因此，在倒產(chǎn)程序中，股東代表訴訟仍有適用的余地?？紤]到股東在倒產(chǎn)程序中的利益仍然需要法律的保護(hù)以及管理人追究高管人員責(zé)任的消極態(tài)度，在倒產(chǎn)程序中引入股東代表訴訟十分具有現(xiàn)實(shí)意義。

《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》也規(guī)定了管理人制度，并規(guī)定由管理人“代表債務(wù)人參加訴訟、仲裁或者其他法律程序”。37由于對(duì)該條文的理解不同，關(guān)于我國(guó)破產(chǎn)重整程序開(kāi)始后債務(wù)人是否喪失訴訟資格，學(xué)術(shù)界存在不同的見(jiàn)解。鑒于股東代表訴訟并不以債務(wù)人具有訴訟資格為前提，筆者認(rèn)為，不管我國(guó)破產(chǎn)重整程序開(kāi)始后債務(wù)人是否喪失訴訟資格，股東代表訴訟的應(yīng)用都不存在任何法律障礙。

注：

1日本的破產(chǎn)重整法律制度由破產(chǎn)、特別清算這兩種清算型程序和民事再生、公司更生這兩種重整型程序共同組成，俗稱“倒產(chǎn)四法”。除適用較少的特別清算程序由《公司法》的相關(guān)章節(jié)予以規(guī)定外，其他三種程序皆有專門立法，即《破產(chǎn)法》、《民事再生法》與《公司更生法》。

2日本《破產(chǎn)法》第44條、第80條，《民事再生法》第40條、第67條第1款，《公司更生法》第52條、第74條第款。

3日本《破產(chǎn)法》第45條、《公司更生法》第52條之二、《民事再生法》第40條之二。

4查定制度是審理倒產(chǎn)案件的法院在倒產(chǎn)程序內(nèi)迅速地確定債務(wù)人公司高管人員是否對(duì)債務(wù)人公司負(fù)有損害賠償責(zé)任的一種簡(jiǎn)易程序。倒產(chǎn)程序開(kāi)始后，對(duì)于債務(wù)人公司高管人員（被申請(qǐng)人）的違法行為，法院可依管理人的申請(qǐng)或依職權(quán)開(kāi)始查定程序。在查定程序中，法官對(duì)被申請(qǐng)人進(jìn)行單方審訊后，不經(jīng)查定申請(qǐng)人與被申請(qǐng)人的口頭辯論，即作出查定決定。被申請(qǐng)人對(duì)查定決定不服的，可以自該決定送達(dá)之后的一個(gè)月內(nèi)提出異議之訴。查定決定一經(jīng)生效，則具有與判決同等的執(zhí)行力。參見(jiàn)日本《破產(chǎn)法》第177條至第181條，《民事再生法》第142條至第147條，《公司更生法》第99條至第103條。

5東京地方法院1966年12月23日判決，載《判例時(shí)報(bào)》469號(hào)（1967年），第57頁(yè)。

6東京高等法院1968年6月19日判決，載《判例タイムズ》227號(hào)（1969年），第221頁(yè)。

7大阪高等法院1989年10月26日判決，載《判例タイムズ》711號(hào)（1990年），第253頁(yè)。

8東京地方法院1995年11月30日判決，載《判例タイムズ》914號(hào)（1996年），第249頁(yè)。

9東京地方法院2000年1月27日決定，載《金融商事判例》1120號(hào)（2001年），第58頁(yè)。

10金融再生程序是由《日本金融再生法》所規(guī)定的專門適用于金融機(jī)構(gòu)的重整程序，其區(qū)別于其他的倒產(chǎn)程序金融再生程序中的金融整理管財(cái)人與一般倒產(chǎn)程序中的管理人在法律地位上也有明顯區(qū)別。

11東京地方法院2001年5月31日判決，載《判例時(shí)報(bào)》1759號(hào)（2001年），第131頁(yè)。

12最高法院2003年6月12日判決，載《判例時(shí)報(bào)》1825號(hào)（2003年），第136頁(yè)。

13參見(jiàn)[日]兼子一監(jiān)修、三ケ月章[ほか]著：《條解會(huì)社更生法（上）》，弘文堂1973年版，第616頁(yè)；[日]松田二郎：《會(huì)社更生法（新版）》，有斐閣1976年版，第148頁(yè)；[日]木川統(tǒng)一郎 [ほか]編集：《新·実務(wù)民事訴訟講座》，日本評(píng)論社1981年版，第247頁(yè)；[日]上柳克郎,鴻常夫,竹內(nèi)昭夫編集代表：《株式會(huì)社の機(jī)関（新版）有斐閣1986年版，第267頁(yè)；[日]新谷勝：《株主代表訴訟と取締役の責(zé)任》，中央経済社1994年版，第257頁(yè)[日]山本和彥[ほか]編：《Q＆A民事再生法（第2版）》，有斐閣2006年版，第345頁(yè)；[日]伊藤眞、田原睦夫監(jiān)修，全國(guó)倒産処理弁護(hù)士ネットワーク編：《新注釈民事再生法（上），金融財(cái)政事情研究會(huì)2006年版，第45頁(yè)；[日]青竹正一：《新會(huì)社法》，信山社出版2006年版，第294頁(yè)；[日]園尾隆司、小林秀之編：《條解民事再生法（第2版）》，弘文堂2007年版，第293頁(yè)；[日]伊藤真：《破產(chǎn)法民事再生法（第2版）》，有斐閣2009年版，第314頁(yè)。

14[日]松田二郎：《會(huì)社更生法（新版）》，有斐閣1976年版，第148頁(yè)。

15[日]土田亮：《金融整理管財(cái)人の選任と組合員代表訴訟の帰趨》，載《名城法學(xué)》53卷2號(hào)（2003年），第12頁(yè)至121頁(yè)。

16[日]服部栄三：《更生手続の開(kāi)始と株主の代表訴訟》，載《ジュリスト》416號(hào)（1969年），第133頁(yè)至134頁(yè)。

17[日]園尾隆司、小林秀之編：《條解民事再生法（第2版）》，弘文堂2007年版，第676頁(yè)。

18[日]野間繁：《代表訴訟の性格》，載《法律論叢》32卷5號(hào)（1958年），第6頁(yè)。

19即公司更生程序與民事再生程序。

20[日]藪口康夫：《倒産手続中の會(huì)社と株主代表訴訟》，載《上智法學(xué)論集》44卷4號(hào)（2001年），第120至第121頁(yè)。

21日本民事再生程序以DIP型程序?yàn)樵瓌t，以管理人型程序?yàn)槔?。DIP即Debtor In Possession的簡(jiǎn)稱，DI型程序是指在重整程序開(kāi)始后，法院不選任管理人，而仍然由債務(wù)人自己繼續(xù)執(zhí)行其業(yè)務(wù)、管理處分其財(cái)產(chǎn)的一種重整方式。與此相對(duì)，當(dāng)采用DIP型程序有可能損害債權(quán)人的利益時(shí)，法院會(huì)選任管理人，選任管理人的程序通常被稱為管理人型程序。

22[日]山本和彥[ほか]編：《Q＆A民事再生法（第2版）》，有斐閣2006年版，第345頁(yè)。

23[日]深山卓也：《一問(wèn)一答民事再生法》，商事法務(wù)研究會(huì)2000年版，第185頁(yè)。

24日本《公司更生法》第165條、第166條第1款、第184條第2款。

25日本《公司更生法》第166條第2款。

26[美]David G.Ep stein、Steve H.Nickles、Jamese J.White著：《美國(guó)破產(chǎn)法》，韓長(zhǎng)印等譯,中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第740頁(yè)。

27[日]田原睦夫：《金融整理管財(cái)人選任後の組合員代表訴訟の追行権》，載《ジュリスト》1246號(hào)（2003年），第133頁(yè)至134頁(yè)。

28這主要是由于從破產(chǎn)程序開(kāi)始到債務(wù)人財(cái)產(chǎn)變價(jià)的過(guò)程中，房地產(chǎn)市場(chǎng)太過(guò)景氣，造成債務(wù)人所有的不動(dòng)產(chǎn)價(jià)值迅猛攀升，破產(chǎn)財(cái)團(tuán)最終得以滿足所有債權(quán)。

29本段參考[日]小林秀之、高田均：《株主代表訴訟とコーポレート？ガバナンス》，日本評(píng)論社2008年版，第187至第188頁(yè)；甘培忠：《論股東派生訴訟在中國(guó)的有效適用》，《北京大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2002年第5期。

30羅斌：《程序法視野下的“欺詐市場(chǎng)理論”研究——以證券集團(tuán)訴訟的確認(rèn)為中心》，《政法論壇》2009年第期。

31即聯(lián)合國(guó)最高司令官總司令部（General Headquarters）。

32[日]高田均：《株主代表訴訟の理論と制度改正の課題》，同文館2008年版，第16至第17頁(yè)。

33[日]竹內(nèi)昭夫：《會(huì)社法の理論Ⅲ》，有斐閣1990年版，第231至第232頁(yè)。

34日本最高法院2001年1月30日決定，載《最高裁判所民事判例集》55卷1號(hào)（2001年），第30頁(yè)。

35 2005年1月1日開(kāi)始實(shí)施的日本現(xiàn)行破產(chǎn)法首次引入高管人員責(zé)任查定的制度，根據(jù)東京地方法院民事第20部（破產(chǎn)再生部）的統(tǒng)計(jì)，2005年1月以來(lái)，該院破產(chǎn)案件高管人員責(zé)任查定的申請(qǐng)件數(shù)總共只有13件（200年受理破產(chǎn)案件25153件，2006年受理破產(chǎn)案件25694件，2007年受理破產(chǎn)案件26561件，2008年受理破產(chǎn)案件24476件）；而大阪地方法院第6民事部的統(tǒng)計(jì)顯示，該院破產(chǎn)案件高管人員責(zé)任查定的申請(qǐng)件數(shù)2005年為5件（同年破產(chǎn)案件的申請(qǐng)件數(shù)為13617件），2006年為0件（同年破產(chǎn)案件的申請(qǐng)件數(shù)為11921件），2007年為6件（同年破產(chǎn)案件的申請(qǐng)件數(shù)為10884件），2008年為1件（同年破產(chǎn)案件的申請(qǐng)件數(shù)為10032件）。參見(jiàn)[日古谷慎吾：《東京地方裁判所における破産事件の運(yùn)用狀況》，載《金融法務(wù)事情》1860號(hào)（2009年），第6頁(yè)至第13頁(yè)；[日]石井義規(guī)：《大阪地方裁判所における破産事件の運(yùn)用狀況》，載《金融法務(wù)事情》1860號(hào)（2009年），第14頁(yè)至第23頁(yè)。

36從1950年引入股東代表訴訟制度到1989年的四十年間，日本的股東代表訴訟案件共為10件。1993年將訴訟費(fèi)用統(tǒng)一改為8200日元以后，第一年就出現(xiàn)39件，1998年一年就突破了200件。參見(jiàn)[日]小林秀之、高田均：《株主代表訴訟とコーポレート？ガバナンス》，日本評(píng)論社2008年版，第88頁(yè)。

37《中華人民共和國(guó)企業(yè)破產(chǎn)法》第25條第1款第7項(xiàng)。