秦新承

根據(jù)中國人民銀行2005年《電子支付指引（第一號）》，電子支付是指單位、個人直接或授權(quán)他人通過電子終端發(fā)出支付指令，實現(xiàn)貨幣支付與資金轉(zhuǎn)移的行為。電子支付可分為網(wǎng)上支付、電話支付、移動支付、銷售點終端交易、自動柜員機交易和其他電子支付。近幾年來，隨著信用卡、互聯(lián)網(wǎng)的普及和電子支付方式的廣泛使用，與上述因素緊密聯(lián)系的詐騙犯罪開始出現(xiàn)并迅速成為侵害人民群眾財產(chǎn)、阻礙電子商務(wù)發(fā)展和危害網(wǎng)絡(luò)市場交易安全的主要公害。與此同時，此類案件的證明難度以及司法資源的相形見絀也給司法機關(guān)帶來了嚴(yán)峻挑戰(zhàn)。為有效打擊和遏制詐騙犯罪，勢必需要突破現(xiàn)有立法關(guān)于詐騙罪純正數(shù)額犯的規(guī)定，賦予情節(jié)以獨立定罪的法律地位。

一、司法解釋對詐騙罪作為純正數(shù)額犯的突破

（一）詐騙罪原為純正數(shù)額犯

通說認(rèn)為，以一定的數(shù)額作為犯罪構(gòu)成要件的，稱為數(shù)額犯。1以數(shù)額是否為構(gòu)成要件系統(tǒng)中唯一的程度要素為標(biāo)準(zhǔn)，數(shù)額犯可被分為純正數(shù)額犯和非純正數(shù)額犯兩類。純正數(shù)額犯是指以數(shù)額作為某種行為成立犯罪的唯一程度要素的犯罪，不純正數(shù)額犯是以數(shù)額作為某種行為成立犯罪的選擇性程度要素的犯罪。2盡管詐騙罪條文中也存在“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”這些非數(shù)額情節(jié)定罪量刑因素，但筆者認(rèn)為，詐騙罪仍屬于純正的數(shù)額犯，其成立必須以行為人客觀所騙數(shù)額或主觀指向數(shù)額達到一定的標(biāo)準(zhǔn)為前提，情節(jié)只能作為是否加重法定刑的依據(jù)。理由包括以下幾點。

第一，這是刑法文義解釋的結(jié)果。刑法第266條規(guī)定：詐騙公私財物，數(shù)額較大的……；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的……；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的……。按照通常的語言邏輯，數(shù)額較大（無論是客觀所得還是主觀指向）是構(gòu)成詐騙罪的必要前提條件，而“其他嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是指詐騙數(shù)額已經(jīng)超過“較大”但尚未達到“巨大”程度，同時又具有其他從重評價因素的情形。同理，“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”應(yīng)當(dāng)是指詐騙數(shù)額已經(jīng)超過“巨大”但尚未達到“特別巨大”，同時又具有其他從重評價因素的情形。另外，由于行為的社會危害程度應(yīng)當(dāng)是漸次遞進的，如果“其他嚴(yán)重情節(jié)”或“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”可以脫離數(shù)額而獨立存在，立法者就應(yīng)當(dāng)同時設(shè)立一個與“數(shù)額較大”相當(dāng)?shù)那楣?jié)犯，而不是僅僅為“巨大”和“特別巨大”設(shè)立對應(yīng)的情節(jié)犯。通過下表可以比較直觀地看出單純以數(shù)額定罪量刑與非數(shù)額情節(jié)介入情形下的對應(yīng)關(guān)系。

表1 單純以數(shù)額定罪量刑情形與非數(shù)額情節(jié)介入情況下的對應(yīng)關(guān)系

由于立法者沒有設(shè)立與數(shù)額較大相對應(yīng)的情節(jié)犯，可以斷定，詐騙罪中的“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”不能獨立用于定罪，必須與數(shù)額“搭配”適用。

第二，這是與其他刑法條文對比的結(jié)果。通過與其他刑法條文進行對比我們也可以進一步明確前述第266條的含義。刑法第388條之1規(guī)定了利用影響力受賄罪，根據(jù)該條規(guī)定，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處七年以上有期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。與詐騙罪條文不同，該條中，立法者為每個數(shù)額等級設(shè)定了相應(yīng)的情節(jié)犯，見下表。

從刑法條文的對比不難發(fā)現(xiàn)，利用影響力受賄罪中的數(shù)額與情節(jié)的地位是并列平行的，在認(rèn)定該罪時，既可以單純根據(jù)數(shù)額也可以單獨根據(jù)情節(jié)定罪量刑。而詐騙罪不同，其中的非數(shù)額情節(jié)只能結(jié)合數(shù)額適用，使行為的整體社會危害性達到相應(yīng)法定刑程度。

第三，通過司法解釋相關(guān)內(nèi)容可以推出詐騙罪為純正數(shù)額犯。1996年最高人民法院《關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》第1條規(guī)定，“詐騙數(shù)額在10萬元以上，又具有下列情形之一的，也應(yīng)認(rèn)定為‘情節(jié)特別嚴(yán)重’。”2011年“兩高”《關(guān)于辦理詐騙刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下稱《解釋》）第2條第2款規(guī)定，詐騙數(shù)額接近本解釋第一條規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，并具有前款規(guī)定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。根據(jù)司法解釋，依情節(jié)定罪量刑必須以詐騙達到一定數(shù)額為前提，否則不能定罪。

（二）司法解釋的突破

近幾年來，便捷、高效的電子支付方式在為人們提供良好支付環(huán)境、推動電子商務(wù)快速發(fā)展的同時，也為各類詐騙犯罪提供了前所未有的“機遇”，并使得詐騙犯罪數(shù)量持續(xù)大幅上升，給公私財產(chǎn)造成特別巨大的損失。如近期公安部統(tǒng)一指揮十省區(qū)市公安機關(guān)，并聯(lián)手我國臺灣地區(qū)及東盟8國警方摧毀了兩個特大電信詐騙犯罪集團，共抓獲犯罪嫌疑人828名。兩案共實施電信詐騙案件1800余起，涉案金額均過億元。3但是，已經(jīng)偵破的只可能是所有電信詐騙犯罪中的少部分。實踐中，大量存在的是僅能查證有群發(fā)短信、撥打電話等方式詐騙他人錢財?shù)男袨?，但被騙結(jié)果尚未發(fā)生、詐騙數(shù)額不甚明確或者難以查清的現(xiàn)象。不過由于詐騙罪屬于純正的數(shù)額犯，在被騙資金尚未達到數(shù)額較大、行為人主觀指向亦難以查證的情況下，很難對其定罪處罰。

在這種情況下，《解釋》第5條第2款、第3款規(guī)定：“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰：（一）發(fā)送詐騙信息五千條以上的；（二）撥打詐騙電話五百人次以上的；（三）詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的。實施前款規(guī)定行為，數(shù)量達到前款第（一）、（二）項規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)十倍以上的，或者詐騙手段特別惡劣、危害特別嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他特別嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪（未遂）定罪處罰?！辈浑y發(fā)現(xiàn)，盡管《解釋》沒有明確否定詐騙罪純正數(shù)額犯的本質(zhì)，但從定罪角度看，《解釋》中詐騙罪純正數(shù)額犯的立法性質(zhì)已被突破。根據(jù)《解釋》內(nèi)容，只要行為人發(fā)送詐騙信息五千條以上，或撥打詐騙電話五百人次以上，或詐騙手段惡劣、危害嚴(yán)重的，無論是否獲得財物，也無論是否以數(shù)額巨大財物為目標(biāo)，都可以直接認(rèn)定為詐騙罪。

由上觀之，《解釋》中的詐騙罪已經(jīng)突破了純正數(shù)額犯的立法規(guī)定，而具有了行為犯的“雛形”。當(dāng)然，我們尚不能說詐騙罪可以是行為犯。因為行為犯通常以實施一定的行為構(gòu)成既遂為特征。而《解釋》對于前述兩種“情節(jié)犯”都以未遂認(rèn)定。但筆者認(rèn)為，這一規(guī)定的意義主要在于解決可能出現(xiàn)的量刑失衡，即行為人尚未獲得任何詐騙款或詐騙數(shù)額較小，按照對應(yīng)檔次法定刑的既遂認(rèn)定未免量刑失重。事實上，我們完全可以就相應(yīng)情節(jié)制定對應(yīng)的法定刑，或者明確按下一檔次法定刑的既遂認(rèn)定。但如此規(guī)定勢必與刑法關(guān)于詐騙罪屬于純正數(shù)額犯的規(guī)定發(fā)生直接沖突。從這個層面上講，這種做法只是解釋制定者意圖規(guī)避“司法解釋超越立法”所采取的技術(shù)處理。

二、小額詐騙也應(yīng)適用“突破性”解釋

事實上，網(wǎng)絡(luò)詐騙與電子支付方式的聯(lián)系更為緊密，而且與電信詐騙在偵破難度、行為模式等方面都具有相似性，而互聯(lián)網(wǎng)的特點使得詐騙信息的受眾更加廣泛，因此其整體社會危害性相比電信詐騙有過之而無不及。在網(wǎng)絡(luò)詐騙中，同樣存在類似于電信詐騙的僅能查證有發(fā)送詐騙信息行為但難以查證犯罪數(shù)額的案件。在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，這種現(xiàn)象被稱之為小額詐騙，即行為人依托互聯(lián)網(wǎng)和電子支付方式實施的單筆詐騙數(shù)額較小但被騙對象極為廣泛的詐騙犯罪。這里的“數(shù)額較小”既包括單筆數(shù)額尚未達到詐騙罪入罪標(biāo)準(zhǔn)但被騙群體數(shù)量較大的情形，也包括單筆數(shù)額雖達到入罪標(biāo)準(zhǔn)，但因偵破難度大等因素未能引起公安機關(guān)足夠重視的情形。由于小額詐騙被害人往往分散在全國各地，證明全案損失的難度極大、成本極高，因此，盡管取名“小額詐騙”，但這并不代表全案損失比較小。相反，由于受眾廣泛，有時多達數(shù)十萬，真正上當(dāng)受騙的也可能數(shù)以萬計，客觀損失往往特別巨大。筆者認(rèn)為，當(dāng)前互聯(lián)網(wǎng)空間小額詐騙的大量存在以及今后的發(fā)展壯大具有一定的必然性，需要予以刑法規(guī)制，理由包括以下幾點。

其一，網(wǎng)絡(luò)的特點為行為人“違約”提供了天然條件。詐騙通常以交易形式存在，詐騙行為實際上就是一種“違約”。博弈論中有一個著名的結(jié)論，即無限重復(fù)博弈可以帶來合作均衡，交易雙方都不會違約；而有限的重復(fù)博弈，其均衡結(jié)果總是不合作的，即必然會有人違約，導(dǎo)致合同中斷。4按照這一理論，如果交易一方只追求短期利益甚至一次性利益，那么至少從主觀方面來講行為人放棄誠信的可能性就非常大。在互聯(lián)網(wǎng)空間，每個人都可以同時面對海量受眾的特點為行為人實施一次性交易（即詐騙）提供了天然條件，即只要受眾中的很少一部分群體上當(dāng)受騙，而且只上當(dāng)一次，整個詐騙行為的“效益”就非常突出。這種情況下，行為人完全沒有必要與某個人進行重復(fù)博弈，其決意實施違約的概率也相應(yīng)增加。

其二，行政監(jiān)管的不完善大大降低了犯罪成本。實踐中，有效監(jiān)管的存在與否是行為人客觀上最終是否選擇實施欺騙行為的決定性因素之一，因為這直接決定了犯罪成本的大小。根據(jù)博弈理論，在不同監(jiān)管狀態(tài)下，交易雙方的行為及成本收益是遵循一定規(guī)律的（詳見表3、表4）。

表3 無有效監(jiān)管條件下買賣雙方同時行為的策略空間和支付矩陣

表4 有效監(jiān)管條件下買賣雙方同時行為的策略空間和支付矩陣

如表3、表4所示，在存在有效監(jiān)管的情況下，無論行為人是作為交易的賣方還是買方，都有可能因為不誠實遭受2A的損失。在有效監(jiān)管缺失的情況下，選擇不誠實的賣方或者買方都有可能獲得2A的利益，最多只遭受數(shù)量為A的損失。但顯然，在整個“交易”過程中行為人不可能因不誠實而遭受財產(chǎn)損失。因此，無論作為賣方或買方，在沒有有效監(jiān)管的情況下，行為人選擇不誠實的結(jié)果只有兩種：一是對方?jīng)]有上當(dāng)，獲益為0；二是對方上當(dāng)，獲益為2A。這種結(jié)果顯然有利于詐騙犯罪行為人。當(dāng)前，我國征信體系尚處于建設(shè)初期，尚不具備實名上網(wǎng)條件，現(xiàn)有執(zhí)法資源也很難對小額詐騙實行有效監(jiān)督。這種情況下，網(wǎng)絡(luò)詐騙的成本大為降低，網(wǎng)絡(luò)空間的小額詐騙最終從主觀傾向走向客觀現(xiàn)實，并形成俯拾皆是的現(xiàn)實局面?！搬烎~網(wǎng)站+電子支付”是當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)詐騙最流行的詐騙模式，從以下數(shù)據(jù)我們可以管窺當(dāng)前網(wǎng)絡(luò)詐騙的嚴(yán)峻形勢（詳見表5）。

表5 近年來處理的釣魚網(wǎng)站5（此前已累計處理釣魚網(wǎng)站35648個）

其三，司法實踐的“重視不能”縱容了小額詐騙的發(fā)展。所謂“重視不能”，是指面對小額詐騙案件的激增，現(xiàn)有司法機關(guān)往往顯得力不從心，對為數(shù)眾多的小額詐騙犯罪，無法通過正常程序發(fā)揮刑事司法預(yù)防和打擊犯罪的作用。產(chǎn)生這一現(xiàn)象的原因主要在于以下兩點。一是案件量的激增使得司法機關(guān)難以及時應(yīng)對。網(wǎng)絡(luò)詐騙是近幾年產(chǎn)生和激增的一類犯罪，但同期的司法資源不可能得到相應(yīng)的補充。二是辦理此類案件的難度絲毫不亞于傳統(tǒng)的大要案。小額詐騙案件涉及管轄沖突、證據(jù)效力、取證困難等多個司法難題。同時，司法資源的大量付出也是司法機關(guān)不得不考量的因素。從實踐操作來講，將大量司法資源集中到若干單筆數(shù)額較小且被害人涉及全國各地的詐騙案件亦不具有可行性。由于大多數(shù)小額詐騙案件得不到及時查處，不僅相關(guān)行為人會持續(xù)實施詐騙行為，其他潛在詐騙主體也會伺機加入。從這一角度講，司法的“重視不能”客觀上縱容了小額詐騙的發(fā)展壯大。

《解釋》注意到了利用互聯(lián)網(wǎng)實施的詐騙犯罪，但其重點顯然不在小額詐騙，而在于短信、電信詐騙，《解釋》關(guān)于網(wǎng)絡(luò)詐騙的規(guī)定難以發(fā)揮作用。第一，對于利用互聯(lián)網(wǎng)發(fā)布虛假信息的犯罪，仍需要滿足數(shù)額較大要求。根據(jù)《解釋》第2條第1款，通過互聯(lián)網(wǎng)等發(fā)布虛假信息，對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙財物達到數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)的，可以依照刑法第266條的規(guī)定酌情從嚴(yán)懲處?！督忉尅返?條第2款強調(diào)，詐騙數(shù)額接近該解釋第1條規(guī)定的“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”的標(biāo)準(zhǔn)，并具有前款規(guī)定的情形之一或者屬于詐騙集團首要分子的，應(yīng)當(dāng)分別認(rèn)定為刑法第266條規(guī)定的“其他嚴(yán)重情節(jié)”、“其他特別嚴(yán)重情節(jié)”。顯然，這兩款的重點不在入罪，而在量刑。也就是說，在入罪方面，仍需滿足《解釋》第1條規(guī)定的新的最低數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)。第二，《解釋》第5條所規(guī)定的情節(jié)犯適用范圍太窄，對實踐中大量存在的某些類型的網(wǎng)絡(luò)詐騙不具有實際操作意義?！督忉尅返?條規(guī)定，發(fā)送詐騙信息五千條或五萬條以上的，可直接以詐騙數(shù)額巨大或特別巨大的未遂定罪處罰。實踐中，確有一些行為人通過網(wǎng)絡(luò)即時通訊工具向海量受眾發(fā)送虛假信息，并以此騙取財物。但現(xiàn)實中還有另外一種危害更為嚴(yán)重也是非常普遍的詐騙方式，即通過仿制他人網(wǎng)頁，并發(fā)布詐騙信息騙取財物的網(wǎng)絡(luò)詐騙。通過這種方式，行為人往往只需在該網(wǎng)頁上發(fā)送一條信息即可達到廣為人知的效果。如行為人仿制某大型團購網(wǎng)站，開展魔獸世界點卡的團購活動，原價30元，團購價僅需24元即可買入。由于優(yōu)惠幅度屬同期最大，該活動上線僅半天點卡即迅速售罄，共有一萬多名玩家蜂擁搶購。但當(dāng)玩家在團購網(wǎng)站付款完成后，用獲得的密碼進行充值時才發(fā)現(xiàn)，相應(yīng)的游戲點數(shù)遲遲不能到賬。經(jīng)查實，該團購網(wǎng)站指向的點卡充值網(wǎng)站是一個典型的“釣魚網(wǎng)站”，所購點卡均系虛假。此類案件中，行為人只需要制作一個假的網(wǎng)站、發(fā)布一條假的信息、給出一個收款賬號，就可以坐待他人上鉤。但對這類釣魚詐騙行為卻很難按照《解釋》定罪量刑。

筆者認(rèn)為，小額詐騙與《解釋》所規(guī)制的單純發(fā)送短信、撥打電話的行為有著基本相同的本質(zhì)。從對象來講都具有受眾廣泛的特點；從潛在危害上看都可能造成整體的重大損失；從侵害手法來講都是利用了電子支付方式。此外，小額詐騙還面臨著被害人查找困難這一有別于電信詐騙的特點。實踐中，由于大量被害人被騙財產(chǎn)數(shù)額較小，如數(shù)十元、數(shù)百元等，基于報案成本之考慮以及公安部門是否受案之顧慮，很多被害人并不報案，這給公安機關(guān)證明行為構(gòu)成犯罪或者證明行為的危害程度增加了很大困難。綜上，電信詐騙與小額詐騙本質(zhì)相同、表現(xiàn)相似，社會危害性上甚至更加嚴(yán)重。但《解釋》并沒有明確將這種形式的犯罪納入情節(jié)犯規(guī)制范疇。

三、詐騙罪的重新定位——非純正數(shù)額犯

盡管筆者認(rèn)可上述《解釋》的合理性，并認(rèn)為以情節(jié)定罪的規(guī)定有必要擴展到小額詐騙，但《解釋》確已突破刑法規(guī)定，存在越權(quán)之嫌。從有利于打擊犯罪以及理順?biāo)痉ㄅc立法的關(guān)系角度來看，筆者認(rèn)為，可以借鑒他國立法實踐，同時結(jié)合我國先前立法經(jīng)驗，通過完善立法明確詐騙犯罪非純正數(shù)額犯的定位。

（一）境外立法借鑒

英國、日本、德國的刑法和我國臺灣地區(qū)“刑法”中，詐騙罪全部屬于實行犯。如英國《2006詐欺法案》規(guī)定，任何意圖為自己或他人獲益、使他人受損或?qū)⑺酥糜谑軗p之險境，作虛假陳述（不真實或誤導(dǎo)）、不披露依法應(yīng)披露的信息或不誠實地濫用職位便利的行為，都構(gòu)成詐欺罪。日本刑法規(guī)定，欺騙他人使之交付財物的，處十年以下懲役。在日本，冒用他人身份騙領(lǐng)存折的行為構(gòu)成詐騙罪，但這種認(rèn)定并不針對存折所對應(yīng)的資金，而是存折這一物理實體。日本刑法認(rèn)為，與有價證券直接代表一定財物不同，存折只是一定財物的證明，因此獲得存折并不等于獲得財產(chǎn)。但是通過欺騙手段獲取存折的行為卻構(gòu)成詐騙罪。由此可以看出，日本刑法對于詐騙罪基本沒有數(shù)額要求。德國刑法中的詐騙罪也是典型的行為犯，“不法的以詐騙為目的而實施的行為一旦結(jié)束，詐騙即為既遂。因此，對于契約中的詐騙而言，只要契約簽字畫押即為既遂；對于通過扣押物件構(gòu)成的詐騙而言，只要毀掉、隱匿此等物件即為既遂；對于偽造證書構(gòu)成的詐騙而言，只要實施欺詐性的偽造或者制作即為既遂”。6我國臺灣地區(qū)“刑法”也沒有對詐騙罪設(shè)定數(shù)額要求，只要意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術(shù)使人將本人或第三人之物交付的就構(gòu)成詐騙罪，并明確規(guī)定處罰詐騙罪的未遂。

（二）程序影響實體之必然選擇

在存在大量發(fā)送詐騙短信、撥打詐騙電話以及在互聯(lián)網(wǎng)空間發(fā)布詐騙信息行為的情況下，按傳統(tǒng)犯罪證成方式證明行為構(gòu)成詐騙罪往往還需要通過尋訪大量被害人，以查證全案詐騙數(shù)額。但是，由于網(wǎng)絡(luò)詐騙的被害人往往處于流動狀態(tài)，而且分布在全國各地，通過傳統(tǒng)辦案方式查證犯罪必然需要巨大的司法資源投入。并且，由于采用電子支付方式，辦案中還存在電子證據(jù)的效力是否有效以及證據(jù)如何固定等等司法難題。筆者認(rèn)為，應(yīng)對此類案件只能尋求立法的突破，即對此類行為構(gòu)成犯罪不再要求達到一定數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)或形成一定實害，這也是程序影響實體之必然選擇。所謂程序影響實體，是指對于難以通過正常訴訟程序證明為犯罪但又被實踐證明具有嚴(yán)重社會危害性的行為，通過修改犯罪構(gòu)成要件或者新設(shè)罪名，直接將該危害行為規(guī)定為犯罪的做法。事實上，我國刑法中很多罪名的設(shè)置或條文的修改都能體現(xiàn)這一觀點。如巨額財產(chǎn)來源不明罪、隱瞞境外存款不報罪，都是基于大量的貪污受賄行為難以查證之原因而突破常規(guī)舉證原則設(shè)立的兜底性罪名。再如，《刑法修正案（八）》將入戶盜竊、扒竊等行為作為獨立入罪情節(jié)，也有減輕證明壓力、方便定罪處罰之考慮。對于電信詐騙、小額詐騙而言，行為一旦實施，即使不存在實害，其行為至少侵害了正常的電子商務(wù)秩序和交易安全，已經(jīng)產(chǎn)生了較嚴(yán)重的社會危害，可以認(rèn)為已經(jīng)具備應(yīng)受刑罰處罰的社會危害程度這一犯罪實質(zhì)特征。

（三）立法完善之設(shè)想

在罪狀設(shè)置上，筆者認(rèn)為，可以借鑒刑法第388條之一利用影響力受賄罪的刑法條文，將刑法第266條修改為：“詐騙公私財物，數(shù)額較大或者有其他較重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金；數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上十年以下有期徒刑，并處罰金；數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)。本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定?！蓖ㄟ^這種表述，使情節(jié)成為與數(shù)額平行并列的定罪因素，即情節(jié)可以在沒有實害數(shù)額、主觀指向亦不明確的情況下，獨立成為認(rèn)定詐騙罪的要素。

需要注意的是，如果立法采取如上修改方式，必然面臨著如何解釋“較重情節(jié)”以及現(xiàn)有司法解釋內(nèi)容如何調(diào)整修改等問題，否則勢必帶來新的認(rèn)識分歧或造成不必要的擔(dān)心，如較重情節(jié)的濫用等。筆者認(rèn)為，首先，應(yīng)當(dāng)通過司法解釋明確“較重情節(jié)”、“嚴(yán)重情節(jié)”及“特別嚴(yán)重情節(jié)”的范圍或認(rèn)定條件。尤其是“較重情節(jié)”的界定，它直接涉及行為是否構(gòu)成犯罪，因此，通過列舉等方式述明行為的危害程度非常重要。根據(jù)目前情況，可以將以非法占有他人財物為目的而多次實施詐騙，通過互聯(lián)網(wǎng)、短信、電話等方式發(fā)布詐騙信息等行為納入情節(jié)較重范疇，并可視不同情形給出參考法定刑。其次，對現(xiàn)有司法解釋內(nèi)容作必要調(diào)整。如對前述《解釋》第5條第2款，可以修改為“利用發(fā)送短信、撥打電話、互聯(lián)網(wǎng)等電信技術(shù)手段對不特定多數(shù)人實施詐騙，詐騙數(shù)額難以查證，但具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法第二百六十六條規(guī)定的‘其他嚴(yán)重情節(jié)’，以詐騙罪酌情從輕或減輕處罰”。同時也應(yīng)當(dāng)對《解釋》第5條第3款作出相應(yīng)修改。

注：

1陳興良：《刑法哲學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1997年版，第579頁。

2唐世月：《不純正數(shù)額犯略論》，《政治與法律》2004年第6期。

3王鶴：《改號平臺盜用110，日撥上萬詐騙電話》，《廣州日報》2011年10月4日A3版。

4師青紅主編：《網(wǎng)上支付與安全》，北京大學(xué)出版社2010年版，第168頁。

5根據(jù)中國反釣魚網(wǎng)站聯(lián)盟官方網(wǎng)站2010年以來發(fā)布的數(shù)據(jù)整理。

6[德]安塞爾姆·里特爾·馮·費爾巴哈：《德國刑法教科書》，徐久生譯，中國方正出版社2010年版，第358頁。