楊清望

(中南大學法學院，湖南 長沙，410083)

一、問題及其意義

2009年8月27日至31日，最高人民法院院長王勝俊專程到江蘇的南京、泰州、無錫、蘇州、常州等地調研，提出能動司法是新形勢下人民法院服務經濟社會發(fā)展大局的必然選擇。以此為契機，理論界和實務界圍繞能動司法展開了熱烈討論。有些學者從中國語境出發(fā)，認為在當下中國社會，能動司法具有積極的意義，從而主張司法必須主動、高效參與到社會生活中來，積極服從于經濟和社會發(fā)展的大局。有些學者大致從能動司法的脈絡、司法的性質和權力格局架構模式的前提出發(fā)，指出能動司法可能會危害司法的獨立，貶損法律的權威，不利于建設社會主義法治國家，甚至認為司法改革是“走回頭路”。顯然，學界在是否需要能動司法問題上產生了巨大分歧。但是無論二者的具體分歧如何，他們卻都有一個共同的目的，那就是建立一種適合中國社會動態(tài)發(fā)展需要的司法制度。

然而，究竟什么樣的司法制度模式適合中國，在理論上很難被“證實”或“證偽”。而且人為地去劃定一些地區(qū)和一些人作為某種司法模式實驗的對象，讓他們充當“學費”，這可能會侵損法治的基礎——保護人權。所以，有的學者將司法能動貶稱為“司法亂動”，而有的學者則將質疑司法能動貶稱為學究不了解社會。不過“(司法改革)最后的勝利”這么嚴肅的事情遠不是任何人可以拍拍胸脯說“再堅持一點點”就能達致的，何況在究竟什么是希冀的司法圖景這一前提問題上都沒有達成共識。所以，本文將從能動司法的語義分析出發(fā)，闡明中國社會轉型的特定歷史條件對能動司法的必然要求，進而建構一種權利先導型的能動司法模式。換言之，本文回答的問題是：中國社會轉型是否必然需要能動司法？這種能動司法模式具有什么樣的基本面向？其實踐指向是什么？

二、能動司法的理論來源

維特根斯坦創(chuàng)立的語義分析哲學強調通過在概念的語源(linguistic origin)、語境(linguistic background)和語脈(linguistic context)中尋求對概念合理的、能夠使人們形成共識或可以接受的含義和意義。新分析法學代表人物哈特尤其鐘情語義分析哲學，他指出“法學家不應在定義的脊背上建立法學理論，而應當致力于分析法律、法學語言在實際生活中是怎樣被使用的”。[1](94?96)同樣，產生于美國的能動司法與其說首先是一個概念，[2]還不如說是一種制度實踐形式。它的產生發(fā)展深刻回應了美國社會發(fā)展的需要。

在美國，能動司法一般就是指司法能動主義(judicial activism)，它是一個與司法克制(judicial restraint)相對應的概念。這一概念意指兩層最基本的含義：第一，強調最高法院在解釋憲法的過程中更少受到制憲者當時立法意圖的影響；第二，強調司法作為權利救濟途徑而廣泛存在的義務。但是這兩層意思只是闡明司法能動主義的基本內容，并沒有由此觸及到支配其內容的宗旨。從深層上講，“司法能動主義的基本宗旨是法官要廣泛地利用他們的權力，積極通過擴大平等和個人自由的手段去促進公平——保護人的尊嚴?！盵3](3)

也正是在這種基本理念支配下，美國司法能動主義的發(fā)展歷程大致可以分為四個階段：①第一階段，1803年最高法院首席大法官馬歇爾在馬伯利訴麥迪遜(Marbury v.Madison)一案中推導出來最高法院司法的審查權。這是美國司法權走向獨立和權威的一個標志，而且這個標志是在保護權利的名義下進行的。第二階段，“洛克納訴紐約州”(Lochner V.New York)案件。[3](32)這一案件集中反映了在自由資本主義時期，民眾對憲法必須與時俱進發(fā)展的要求，反對那種拘泥于傳統法律的僵化勢力。第三階段，到20世紀30年代，司法能動主義到達極致，當時最高法院甚至否定了羅斯福的“新政”立法。但是羅斯福贏得了二戰(zhàn)，其政策體現了社會情勢的需要，因而獲得了民眾的廣泛支持。故此，發(fā)端于因應社會需要的能動司法恰恰可能是因為其能動到超越了社會需要的地步從而不得不灰頭土臉地收場。從此，在經濟和社會政策領域，最高法院全面退縮，轉而在自由、平等和公民權利等處女地上開創(chuàng)新的能動主義地盤。在 50年代厄爾·沃倫法官時代，產生出保護黑人民權、保護刑事被告權利等弱勢群體的一系列司法能動主義的判決。第四個階段，司法能動主義回歸保守。在倫奎斯特、斯卡利亞和托馬斯等有影響的司法能動主義的代表人物的影響下，強調司法對傳統權利和權力架構的維系。這也是后工業(yè)時代美國社會需要在司法上的一個表達。綜上所述，美國司法能動主義的發(fā)展歷程就是司法回應時代發(fā)展需要而不斷突破既有憲法(法律)而發(fā)展的過程。社會變遷產生了司法能動的需要，也賦予了司法能動以力量，還限定了司法能動的空間和范圍。

在中國，能動司法是一個外來詞。從語源和語脈上看，它與英美能動司法一脈相承，但是其具體的語境卻不相同。王勝俊指出：“我們所講的能動司法，簡而言之，就是發(fā)揮司法的主觀能動性，積極主動地為大局服務，為經濟社會發(fā)展服務?！薄胺招?、主動性、高效性，是能動司法的三個顯著特征?！睂W者們圍繞能動司法展開的爭論，也是在這三個基本原則的基礎上來探討能動司法在中國正處于轉型期這個語境中的特殊規(guī)定性。公丕祥教授指出：“我們所說的能動司法，并不涉及司法有沒有能動性的問題，而是涉及司法有多大的能動性的問題，研究的是司法對經濟社會生活的介入、對訴訟的干預以及自由裁量權行使的程度問題。如果司法在這些方面表現出更為積極主動的取向，這就是能動司法；反之，如果表現出比較保守克制的取向，則不能稱之為能動司法?！盵4](100)一些人則指出，能動司法本質上是一種政治訴求。蘇力教授指出：“所謂能動司法看似只是要求司法風格的調整，但其中包含有執(zhí)政黨基于對中國社會問題判斷而對中國司法(主要是法院和法官)的政治要求?！盵5](7)徐亞文等也指出：“能動司法的核心是實現司法的政治功能。”[6](17)在對能動司法的本質屬性進行分析的基礎上，一些學者進一步探討了能動司法的實現模式或路徑。有學者指出，“司法解釋是我國最高法院實現能動司法唯一現實可行的模式。”[7](39)而有的學者則認為：“(能動司法)形成的裁判規(guī)則應當是不具有造法性質但具有某種程度拘束力的解釋性規(guī)則?！盵8](12)總之，在轉型中國下發(fā)展能動司法突出強調了能動性作為司法的本質屬性，體現了其作為司法工作的基本要求，突出法律服從于社會發(fā)展、和諧穩(wěn)定和人民需要的大局。顯然，如果在漢語世界里將能動司法等同于司法具有能動性，則可能不會產生是不是需要能動司法的爭論了。②所以，問題的關鍵在于強調能動司法則可能支持司法可以突破既有法律的規(guī)定，也就是主張社會價值和社會目標對法條的超越，③這才是分歧的關鍵所在。顯然，這侵蝕了學院派或法條主義的領地，也冒犯了恪守法律的法治教義。所以，解決問題的關鍵首先在于客觀分析中國社會轉型與能動司法的內在契合。

三、我國社會現狀與能動司法的內在契合

一般認為，當代中國社會轉型是一個社會全面變化的過程，在本質上就是一個社會結構轉型的過程，④而人際關系結構的轉型是最主要的內容之一。費孝通先生認為傳統中國社會是一個“一根根私人聯系所構成的網絡”的“差序結構”的熟人社會。梁漱溟先生認為傳統中國社會是一個倫理社會。賀雪峰教授基于農村社會存在自然村和行政村之分的事實指出，農村社會出現一種熟人社會和半熟人社會并存的局面。在本質上，熟人社會(倫理社會)表現為人與人之間關系的遠近親疏在人的行為選擇、利益協調和秩序維系中的首要地位。而當下中國社會轉型就是熟人社會(關系至上社會)向陌生人社會的轉型，這種人際關系結構轉型絕不是后者對前者的取代，而是二者的并存。而且，陌生人的社會關系結構猶如社會契約一樣，都是一種社會關系的假定，它們從來就不真正成為任何社會的全部事實。或者說，完全的陌生人社會根本沒有出現過，更未曾成為過人們之間關系的唯一模式。由此可見，中國當下人際社會關系結構是一種以熟人社會模式為支配、以市民社會為發(fā)展方向、熟人社會與陌生人社會互動并存的一種社會人際關系結構，亦即“雙面社會”。

“雙面社會”中的“市民社會面相”強調中國社會已經分化為一個利益多元的社會，亦即社會利益結構由傳統社會單一的、縱向的人與人和人與群體之間利益關系結構向當下社會多元的、平行的利益結構的轉變。在傳統社會縱向的、層級性的利益結構中，這種單一的利益結構及其沖突要么很容易通過威權政治的意志和權力施加過程而得到解決，要么就必須通過社會革命的劇烈形式加以解決。但是在轉型中國社會，由于利益形態(tài)及其指向的急劇變遷，法律往往顯得滯后。所以，在現代社會平權型的利益結構中，司法必須取代政治威權或民眾暴力在利益確認和結構平衡的各個階段發(fā)揮主要作用。這表現為：第一，利益的時空規(guī)制性分析階段。這一階段要求對每一種具體利益或同種利益存續(xù)的具體語境加以分析，進而考究每種利益形態(tài)或不同主體利益實現的可能條件和文化、制度空間，考察法律化某種利益形態(tài)的可能社會后果。而在既有法律制度滯后或缺位或明顯不公正的情況下，司法甚至可以“超越法律”而將當下被廣泛實踐而又為公眾接受的秩序作為具體利益正當性的重要判斷標準。第二，利益評價階段。必須把每種利益或不同主體的同種利益都放在法律和社會需要的平臺上加以綜合衡量，力求盡可能客觀地描述它們的價值。事實上，毋庸諱言，“每一種法律體系屬于特殊的政治團體和為了這個特殊的政治團體而存在”。[9]顯然，在法律缺位或滯后的情況下，對那些訴諸司法的爭議，司法機關必須對各種利益屬性進行政治、經濟、文化、傳統的類型化分析，積極探究正當的利益結構，并以此作為依據進行利益評價和司法裁斷。第三，利益位階確立和利益選擇階段。上述兩個階段并不是一個利益沖突處理的終結，司法機關還需要將正當的利益結構通過法律等形式予以明確和固定下來。在這層意義上，這一階段在利益處理或“定紛止爭”中尤為關鍵，因為這一階段將對利益的個案處理轉化為一般性普遍性的規(guī)則。當然這一階段是建立在前面的兩個階段之上，換句話說，沒有前面兩個階段對利益的語境化分析，任何利益位階的確立和所進行的利益選擇都是專斷的，從而在實踐中往往是不正當的。而且，恰如博登海默精辟指出的：“一個時代的某種特定的歷史偶然性或社會偶然性，可能會確定或強行設定社會利益之間的位序安排，即使試圖為法律制度確立一種長期有效的或剛性的價值等級序列并沒有什么助益?！盵10](400)由于傳統觀點將司法限于“不告不理”的被動主義立場上，甚至當事人發(fā)生爭議法院也以法律依據不足等理由進行敷衍，司法在恪守法律規(guī)則的教條下笨拙地搖擺。從而，一方面，一些新的利益要求得不到有效救濟，導致人們對司法失望之極，進而尋求極端的利益救濟方式，例如很多地方“地下出警隊”屢打不絕。另一方面，法官們堅持的“不告不理”的經典教義卻并沒有成為法官的護身符，社會對法官的不信任情緒加重。據溫家寶總理介紹，其周邊經常上訪的案件中與司法不公有關的占到47%以上，而不少法官感嘆自己屬于弱勢群體，自覺“太委屈”。[11]這已經說明，摒棄能動司法只能達致這種雙輸的局面。

“雙面社會”中的“關系社會面相”強調中國社會在實質上仍然是一個關系社會，并且奉行關系社會的糾紛解決方式。James P.Wenzel等指出，“制度和環(huán)境因素是影響司法能動的程度?！盵12](363)李金教授深刻地指出，中國社會轉型過程中存在兩種制度推進形式，即：一是以法律為代表的顯性制度化，二是以“關系”“后門”為代表的隱性制度化。⑤這要求糾紛解決方式必須結合關系社會的特點和內在要求來設計，亦即推行能動司法。第一，要在司法過程中擴大調解、和解等多元糾紛解決方式的適用范圍，承認法律實現的多元方式，承認法律人在法律實現和法律秩序建構中的積極作用。不認為立法機關所立之法有著一致且完全相同的效果和完全的確定性，法律實效在很大程度上取決于法官甚或律師等法律人的解釋，而解釋則在很大程度上又依憑于法律人所處的社會場景、所負載的文化習性和“地方性知識”。第二，尊重民眾在法律實現和法律秩序建構中的主體地位，建立和健全以民主制度為核心的民眾參與法律生活的制度，拓展和保障民眾參與法律實踐的渠道。特別是在與民眾聯系最為直接的基層法院，應該廣泛推行人民對司法的參與和實踐司法能動主義。Güne Murat Tezcür指出，“初級法院(lower courts)能夠通過公民社會的角色提供更直接的參與法律變化的方式?！盵13](305)第三，必須確保法定權利義務關系的多元實現模式。當人們發(fā)生糾紛的時候，既可以選擇訴訟、調解等積極的方式來解決糾紛，也可以通過忍讓、放棄等消極的方式來解決糾紛，只要保證法律的運行不偏離正義的軌道即可。朱景文教授指出，在東方“關系資本主義”發(fā)展中，身份、家庭關系和團隊精神起著積極作用。所以，在中國法制現代化中，不應該只片面追求法制的正規(guī)化，而應尋找一條把正式法律制度和非正式的其他社會控制相結合的道路。[14](48?65)這某種意義上，能動司法也就是要整合這些多元的糾紛解決方式，更好促進公平正義的實現。

綜上所述，無論是利益結構轉型的內容，還是糾紛解決方式多元化的要求，都決定司法必須順應社會發(fā)展的需要，摒棄那種“法官只做法律臣子”的陳腐教條，擴大司法活動的空間和方式，及時預防、發(fā)現和調處各種法律糾紛，在實踐中推行權利先導型的能動司法模式。

四、建構我國能動司法模式的基本思路

一般認為，模式就是解決某一類問題的方法論，是普遍適用的并起指導作用的概念、原則、理論和方法的總和。庫恩則進一步用范式(paradigm)的概念發(fā)展模式的概念，指出范式就是一種公認的模式，它包括一個共同體成員所共享的價值、準則和方法的總和。⑥借鑒這種理論，也可以將能動司法模式分解為價值、準則和方法等三種基本要素。

第一，能動司法的價值指向是和諧。價值維度要回答的問題是能動司法的“理想圖景”是什么。

為什么能動司法的價值是和諧？根本原因在于司法解決權利(實質是利益)沖突必須達致一個善的圖景，因為“權利問題無法完全與有關權利所保護的實踐之道德價值的實質性判斷分離開來”。[15](前言7)只有和諧才能表征這種“道德價值”和“善”的圖景。首先，和諧是一個表征狀態(tài)的范疇。它反映了不同利益主體的利益要求在交往過程中達成的一種妥協和平衡。司法的目的不是制造利益分歧，而是達致利益的妥協和平衡，形成共識。其次，和諧是一個表征方法的范疇。它反映了不同利益主體在法律的居間作用之下進行的一種良性的利益博弈過程，各種利益訴求可以在司法的居間作用下得以妥善解決。而且，能動司法通過積極回應民眾訴求，也成為民眾參與司法乃至社會生活的一種方式。最后，和諧是一個表征目的的范疇。它最終追求的是不同主體的價值和利益都可能達到最優(yōu)的效果，從而使社會進入到一種共生共榮、共同發(fā)展的理想境界之中。所以說，和諧構成了中國人在當下對未來美好生活的想象，它已經超越“以法(德)治國”這樣的器物層面而可能成為中國人的圖騰，這就是中國法治的“理想圖景”，是一個社會不斷發(fā)展的精神動力。托克維爾也曾明確指出，英國的法律制度的突出(甚至是唯一)的優(yōu)點是它始終受到正義的引導，這是英國社會發(fā)展的根本。[16](19)同樣，中國社會發(fā)展的可持續(xù)性也取決于對和諧價值的追求和和諧圖景的引導，它是公平正義在中國語境中的表達。⑥

第二，能動司法的準則是法律工具主義。推行能動司法的直接原因在于法律本身并不是生活的目的，而只是一種工具。能動司法強調司法“為大局服務”和“為人民司法”，這在根本上要求既有法律本身是可以質疑的。質疑法律就是將法律視為一種實現某些具體目的的工具，而不是將其視為某種超然的、抽象的或先驗的價值實體。事實上，人們關注的是法律和司法作為利益協調工具的有效性、是法律和司法所能實現和促進的價值、甚至是法律和司法具有培養(yǎng)民眾對“善”生活的預期和想象。這種預期和想象來源于人際關系、利益關系、價值觀念等轉型“合力”的法律和司法記載。所以，能動司法奉行的準則是法律工具主義。

從理論脈絡上講，對法律的目的和工具之間關系的探討源于韋伯對目的理性與價值理性的兩分。他認為，人們采納目的——工具理性比采納價值理性而做出的行動能夠帶來更多的現實收益，這是人們在行動中往往選擇工具理性的重要原因。[17](57)中國學者對工具合理性和價值合理性的探討也在這種基礎上展開。謝暉教授從廣義上總結了法律工具主義的一些表現形式，包括法律是階級工具論、法律是國家工具論、法律是經濟工具論、法律是政策工具論和法律是道德工具論等。[18](462?465)他認為，法律工具主義必然導致法律獨立性的喪失和法律權威難以確立，進而會使民眾無法樹立對法律的信仰，所以必須反對法律工具主義的理論，而克服法律工具主義的辦法就是實現權利主導、價值定位和信仰塑造三位一體的結合。⑧進而有學者指出：“支持能動司法的理論基礎之一，便是法律工具論和法律實用主義的回流?！盵19](28)總之，學者們基本認為法律工具主義以及立基其上的能動司法大體上是與法治相悖離的東西，從而必須拋棄。

然而，一般地反對法律工具主義并不可取，評價法律工具主義必須與其指向的目的聯系起來考慮。是否秉持一種法律工具主義的立場本身并不是最為重要的，最為重要的是在法律工具的使用中一些基本維度的規(guī)定，包括法律工具的使用主體、使用場域、使用方法、使用目的和使用結果等。傳統那種以階級斗爭為綱、將法律視為實現階級統治目的的法律工具主義顯然背離了當今時代的需要從而必須摒棄，而轉型中國的內在需要又決定了必須站在法律工具主義的立場之上，通過發(fā)展能動司法來整合各種利益要求。

第三，能動司法的實現方法是建立和健全(法定)權利先導機制。法律工具主義只回答了能動司法的基本立場，并沒有回答在法律工具主義之上如何實現能動司法。為了確保能動司法模式最終價值的實現，防范權力和道德對法律可能的不當僭越，必須建立一種權利先導的能動司法實現機制。⑨

所謂權利先導的能動司法實現機制，是指能動司法的出發(fā)點在于維護權利、作用方式在于協調權利、結果在于擴大權利。這有以下三層最基本的要求。

首先，以維護權利引導和規(guī)制能動司法的啟動。如上所述，轉型社會的突出問題是如何進行利益分析、評價、選擇和協調，在規(guī)則不健全甚至缺位的情況下推行能動司法是最佳的選擇。在這層意義上，司法活動也是一種政治活動。David L.Weiden甚至提出了一種“司法政治化”的理論，指出高等法院(high courts)更可能在一種意識形態(tài)和主觀態(tài)度的立場上審理案件。[20]顯然，如果缺少權利的引導和規(guī)制，司法能動可能真的就會導致“司法亂動”。所以，可以在能動司法的運行機制方面設計一套專門的“權利檢測機制”和“侵權預警機制”，加強對能動司法運行的“合權利性”審查。

其次，以協調權利指導司法解釋。秉持法律工具主義的準則意味著打破法律確定性的神話，承認“模糊性”也是法律的一個基本特征。波斯納指出：“模糊性是立法過程無法避免的問題?！标愒屏冀淌谶M一步指出：“法永遠是模糊的，法的模糊性是其絕對屬性?！盵21](19)然而，司法必須對提交上來的爭議做出裁決，所以，推行能動司法進行司法解釋成為必然選擇。但是，如果司法解釋的依據偏離了對權利的平等保障，那么就會破壞在利益分歧上形成社會共識的可能，也將必然危及社會的和諧、穩(wěn)定和發(fā)展。

最后，以擴大權利排除各種價值主張干擾司法?，F實中，各種利益要求往往以“合官方價值形態(tài)”(例如公平、效率、秩序等)的方式表達出來。能動司法不應當不加甄別而簡單回應這些主張，而是要透析價值主張下具體利益要求的性質，根據特定時空的經濟、政治、文化和歷史條件推動合理的利益要求轉化為法律權利。能動司法反對那種脫離具體的時空條件而談論某種抽象的正義、公平價值觀，更反對那種脫離時空條件而依據抽象的正義、公平和秩序等價值主張干擾司法運行。正如馬克思所說的那樣，“權利絕不能超出社會的經濟結構以及由經濟結構制約的社會的文化發(fā)展?！盵22](142)而且，法律制度“只有理解了每一個與之相適應的時代的物質生活條件，并且從這種物質生活條件中被引申出來的時候，才能理解?！盵23](38)

總之，能動司法本質上是權利先導型的。它有多層次的要求：從宏觀上講，司法必須服從于轉型中國社會的和諧價值和和諧圖景，這是抽象正義的中國語境表達；從中觀上講，司法必須破除法律神圣的神話，堅持從工具主義的立場上理解法律；從微觀上講，就是要讓司法積極參與到權利確認、維護和協調中去，實現司法的合邏輯性與合目的性的統一。

注釋：

①具體的階段劃分可以參見[美]克里斯托弗·沃爾夫：《司法能動主義：自由的保障還是安全的威脅》，黃金榮譯，中國政法大學出版社2004年版。本文承繼了以上階段劃分類型，但是將每一個階段與社會變遷關聯起來進行了重新詮釋，意在揭示司法模式與社會變遷的內在關聯。

②趙鋼先生指出，如果概要地將“能動司法”理解為法院依職權運作，則在我國的民事訴訟規(guī)則層面，訴訟行為和程序已經明確體現了“能動司法”的本旨。參見趙鋼.“能動司法”之正確理解與科學踐行——以民事司法為視角的解析[J].法學評論.2011,(2):3.

③相關論述可參見顧培東.能動司法的若干問題[J].中國法學.2010,(4): 7?8.

④相關結論的做出可參見：李培林.社會結構轉型理論研究[J].哲學動態(tài).1995,(2): 42; 馬敏.有關中國近代社會轉型的幾點思考[J].天津社會科學.1997,(4): 98; 景天魁.社會發(fā)展的時空結構[M].哈爾濱：黑龍江人民出版社,2002: 417?433; 楊敏.社會行動的意義效應——社會轉型加速期現代性特征研究[M].北京：中國人民大學出版社.2005:25?27; 鄭杭生.本土特質與世界眼光[M].北京：北京大學出版社.2006:156?157;劉平.新二元社會與中國社會轉型研究[J].中國社會科學.2007,(1):104?117; 孫立平.1990年代中期以來中國社會結構的裂變[J].天涯.2006,(2):166?176.胡鞍鋼,中國社會轉型與經濟轉型是關聯性轉型[J].術是雜志,2011,(4): 63.

⑤需要指出的是，李金教授將隱性制度化與顯性制度化的雙重制度化現象尤其是隱性制度的存在視為市場經濟機制作用的結果。李金.中國社會轉型過程中的制度演進：顯性制度化與隱性制度化[J].探索.2001,(1): 51?52.但是，這兩種制度的存在和一起發(fā)揮作用是中國社會一直以來的現象，它們的存在與市場經濟沒有所謂決定和被決定的關系。而社會轉型的一個主要目標恰恰就在于社會秩序維系方式轉移到對正式制度的強調上來。

⑥ 需要指出的是，庫恩對“范式”并沒有精確的定義，但是一般認為應該包括理論假定、原則、一般的方法論規(guī)定和具體方法等。在庫恩看來，一種新的范式能夠使研究者脫離科學活動的其他競爭模式，同時又足以為重新組成的實踐者留下種種有待解決的問題。具體論證可參見托馬斯·庫恩：《科學革命的結構》[M]，金吾倫等譯，北京大學出版社2003年版。也正是在這種意義上，本文選取能動司法這種新范式的主要層面進行討論，至于其他更為具體的實踐路徑只能留待它文來解決了。

⑦當然，有的人認為人的需求是無限發(fā)展的，而資源也不可能無限，所以基于這對矛盾而質疑和諧社會何以建成。這實是對和諧作為理想圖景功能的誤解，因為理想圖景從來就不一定必然代言現實，但是它卻在昭示社會發(fā)展的方向。沒有它，社會將陷入深層的失范或“斷裂”，更難以獲得持續(xù)發(fā)展的可能。

⑧李步云教授也大致持有這種觀點，謝暉教授明確指出，法律工具主義業(yè)已成為法學的某種新傳統，而且對于實現法治具有極大的危害性。詳細論證請參考謝暉.法律信仰的理念與基礎[M].濟南: 山東人民出版社.1997: 462?505.

⑨ 需要指出的是，權利先導機制也只是關于具體方法的指導性準則，是各種具體的糾紛解決方法的直接出發(fā)點。

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