□姜敏

（西南政法大學(xué)，重慶 400031）

非法定行政程序及其司法審查

□姜敏

（西南政法大學(xué)，重慶400031）

學(xué)界對(duì)行政程序的關(guān)注主要限于 “法定行政程序”，而對(duì) “非法定行政程序”有所忽略。 “非法定行政程序”為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，它雖具有彌補(bǔ)法定程序不足的功用，但也容易濫用因程序裁量權(quán)而忽視相對(duì)人的程序性權(quán)利。對(duì)于不違反法律、法規(guī)、規(guī)章的非法定行政程序，法院應(yīng)當(dāng)按照 “正當(dāng)程序原則”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行審查；違反該原則的，屬于 《行政訴訟法》第54條規(guī)定的 “濫用職權(quán)”之情形，法院可據(jù)此撤銷相應(yīng)的具體行政行為。

法定行政程序；非法定行政程序；司法審查；正當(dāng)程序原則

在我國(guó)推進(jìn)行政法治的過(guò)程中，程序合法性的要求被不斷強(qiáng)化。1989年《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一，對(duì)于具有濃厚法律實(shí)用主義傳統(tǒng)的中國(guó)來(lái)說(shuō)，其法治意義非同小可。對(duì)于《行政訴訟法》確立的這一司法審查標(biāo)準(zhǔn)，主流觀點(diǎn)認(rèn)為，違反法定程序就是違反制定法明文規(guī)定的程序，凡是不違反制定法明文規(guī)定的，就屬于行政機(jī)關(guān)的自由裁量范圍，不屬于違反法定程序。[1］受此觀點(diǎn)影響，對(duì)行政行為程序的司法審查，基本上依據(jù)現(xiàn)有制定法中的程序條文。然而，在現(xiàn)代社會(huì)，伴隨行政任務(wù)的擴(kuò)大而使行政活動(dòng)日益多元化與復(fù)雜化，基于人之有限理性，欲事先求得完美無(wú)缺的程序法以規(guī)范各種可能出現(xiàn)的行政活動(dòng)，幾無(wú)可能，而且過(guò)于具體嚴(yán)密的程序法也會(huì)削減行政效能，因而，在現(xiàn)實(shí)生活中，存在大量未上升為法律規(guī)范，卻被行政機(jī)關(guān)反復(fù)適用和遵循的程序規(guī)則?？梢钥隙ǖ卣f(shuō)，即便今后我國(guó)有了統(tǒng)一的行政程序法典，也不能忽視這類行政程序的存在（行政程序法為“最低限度的程序保障”，[2］（p265）其規(guī)范密度有限，某類行政活動(dòng)的具體程序不違反行政程序法，并不必然意味著其就具有正當(dāng)性，某些行政活動(dòng)要求有比行政程序法更為嚴(yán)格的程序保障）。相對(duì)于“法定行政程序”，這類程序可稱之為 “非法定行政程序”。目前，我國(guó)學(xué)界對(duì)這類程序作深入探討的尚不多見(jiàn)。筆者認(rèn)為，這類程序既具有彌補(bǔ)法定程序之不足的積極功能，亦容易淪為恣意行政的借口，侵犯相對(duì)人的正當(dāng)程序性權(quán)利，因此，建立合理的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)化對(duì)這類程序的司法審查，對(duì)推進(jìn)行政法治具有重要意義。本文對(duì)此作一探討。

一、非法定行政程序的界定

由于非法定行政程序乃相對(duì)于法定行政程序而言，因而，其具體范圍可通過(guò)明確法定行政程序的范圍，以排除的方法來(lái)予以界定。自《行政訴訟法》實(shí)施以來(lái)，有關(guān)界定“法定行政程序”范圍的學(xué)術(shù)討論一直沒(méi)有中斷，迄今為止，主要有以下幾種代表性觀點(diǎn)：⑴法律、法規(guī)規(guī)定說(shuō)。如有學(xué)者認(rèn)為：“法律、法規(guī)規(guī)定了的即為法定程序，行政機(jī)關(guān)必須遵循，違反了即導(dǎo)致該行為的無(wú)效。法律、法規(guī)未規(guī)定即意味著立法機(jī)關(guān)（包括行政立法機(jī)關(guān)）賦予行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以自由裁量權(quán)，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)可根據(jù)當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)氐那闆r和所要處理的問(wèn)題的實(shí)際情況選擇其認(rèn)為最適當(dāng)?shù)姆绞?、形式、手續(xù)、步驟、順序、時(shí)限實(shí)施具體行政行為?！盵3］（p293）這種觀點(diǎn)可能與《行政訴訟法》的規(guī)定有關(guān)，即法院依據(jù)法律、法規(guī)審理行政案件，規(guī)章僅具有“參照”的地位。⑵法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，何種行政程序?yàn)榉ǘǔ绦颍粦?yīng)取決于法院對(duì)具體行政行為進(jìn)行合法性審查的依據(jù)范圍，而應(yīng)取決于行政程序規(guī)范的實(shí)際效力，我國(guó)現(xiàn)階段許多行政程序均出自規(guī)章，且2000年《立法法》已經(jīng)將規(guī)章（部門(mén)規(guī)章、地方政府規(guī)章和軍事規(guī)章）明確為“法”。[4］⑶法律、法規(guī)、規(guī)章和憲法規(guī)定說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，“法定程序”中的“法”不僅包括法律、法規(guī)和規(guī)章等具體的部門(mén)法，還應(yīng)當(dāng)包括憲法，憲法中有關(guān)原則的規(guī)定也是法定程序的根據(jù)。此觀點(diǎn)將憲法也納入“法定程序”之“法”的范圍，對(duì)于提升憲法在國(guó)家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的地位是有積極意義的。但是，由于我國(guó)憲法解釋機(jī)制不發(fā)達(dá)，目前基本處于植物人式的“睡眠狀態(tài)”，在沒(méi)有較為發(fā)達(dá)的憲法解釋機(jī)制的作用下，將憲法的原則性規(guī)定納入“法”的范圍容易造成“法定程序”范圍的不確定性，其實(shí)益不宜高估。[5］⑷重要程序說(shuō)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，在行政程序中具有重要地位的程序即為法定程序，反之則為非法定程序。[6］但是，在實(shí)務(wù)中判定“重要程序”極不容易，并且有許多行政活動(dòng)的“重要程序”并未上升為法律規(guī)范，因而，這種觀點(diǎn)的缺陷也是非常明顯的。

筆者認(rèn)為，在上述幾種觀點(diǎn)中，應(yīng)當(dāng)采“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定說(shuō)”，這是因?yàn)椋旱谝唬m然《行政訴訟法》規(guī)定規(guī)章只是行政審判中的參照依據(jù)，但是就我國(guó)的實(shí)際情況而言，規(guī)章規(guī)定的行政程序在行政活動(dòng)中被廣泛適用，而且規(guī)章的制定程序比較嚴(yán)謹(jǐn)，可操作性較強(qiáng)，穩(wěn)定性也較強(qiáng)，比較符合地方和行業(yè)的實(shí)際，因此，只要規(guī)章規(guī)定的行政程序不與上位法相沖突，就應(yīng)將其作為司法審查的依據(jù)，相反，如果把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，對(duì)許多行政行為的程序?qū)彶閷⑹シǘㄒ罁?jù)，大量違反規(guī)章的具體行政行為將得不到糾正，況且將規(guī)章規(guī)定的程序作為審查具體行政行為是否合法的依據(jù)，目前已逐漸成為法院的一種普遍做法；第二，不只是《立法法》，《行政許可法》、《行政處罰法》等法律也肯定了規(guī)章作為“法”的地位，例如，《行政許可法》規(guī)定省、自治區(qū)、直轄市人民政府規(guī)章可以設(shè)定為期一年的臨時(shí)性行政許可，而《行政處罰法》則規(guī)定規(guī)章可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰，若把規(guī)章規(guī)定的行政程序排除在法定程序之外，將造成法制的不協(xié)調(diào)、不統(tǒng)一。至于規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序，即使不與法律、法規(guī)、規(guī)章相沖突，也不應(yīng)作為法定行政程序，因?yàn)檫@些規(guī)范性文件的制定具有臨時(shí)性質(zhì)，穩(wěn)定性不強(qiáng)，隨意性較大，有些過(guò)細(xì)的程序規(guī)定可能嚴(yán)重影響行政效率，而有些規(guī)定還很可能忽視相對(duì)人的程序性權(quán)利 （尤其是當(dāng)某類行政活動(dòng)的程序無(wú)法律、法規(guī)、規(guī)章可依時(shí)），將其作為法定程序，不利于體現(xiàn)法制的嚴(yán)肅性和統(tǒng)一性。

因此，法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定之外的行政程序，都屬于“非法定行政程序”，它主要存在于法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)某類行政活動(dòng)的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的場(chǎng)合，并主要表現(xiàn)為兩種形式：一是規(guī)章以下規(guī)范性文件規(guī)定的行政程序；二是行政機(jī)關(guān)在行政活動(dòng)中自然形成并實(shí)際遵守的有關(guān)行政權(quán)行使程序的經(jīng)驗(yàn)和習(xí)慣，但未通過(guò)規(guī)范性文件加以規(guī)定。

二、非法定行政程序的功能定位

在近代“法治”觀念下，行政與立法相對(duì)分離，行政受法律控制，行政法被作為“控權(quán)法”而產(chǎn)生并發(fā)展。從近代到現(xiàn)代，人權(quán)觀念從“自由權(quán)本位”發(fā)展到“福利權(quán)本位”，[7］（p255）受此影響，“現(xiàn)代行政法的變化是行政法控權(quán)模式的革新，從注重行政結(jié)果的合乎規(guī)則性向注重行政行為的合乎程序性轉(zhuǎn)變?！盵8］（p248）盡管在法律效力上，“非法定行政程序”不具有“法定行政程序”的剛性效力，但只要“非法定行政程序”不與“法定行政程序”相抵觸，并且符合正當(dāng)程序之理念，那么它具有控權(quán)功能乃理所當(dāng)然。除此之外，“非法定行政程序”的功能主要表現(xiàn)為補(bǔ)充“法定行政程序”之不足，具體有以下三個(gè)方面：

⒈彌補(bǔ)程序立法整體上的不足。從我國(guó)行政程序法制化的歷史來(lái)看，對(duì)行政程序極大關(guān)注進(jìn)而上升為法律規(guī)范，在我國(guó)不過(guò)始于20世紀(jì)90年代，1996年的《行政處罰法》在我國(guó)行政程序立法史上具有劃時(shí)代的意義。該法不僅在行政處罰的具體程序方面具有開(kāi)拓性意義，而且明確規(guī)定，行政處罰必須依照法定程序?qū)嵤?，不遵守法定程序的，行政處罰無(wú)效。該法第55條還規(guī)定，違反法定程序的行政處罰，由上級(jí)行政機(jī)關(guān)或者有關(guān)部門(mén)責(zé)令改正，可以對(duì)直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予行政處分。這樣，只要是程序違法，不管實(shí)體是否正確，均可對(duì)主管人員和其他直接責(zé)任人員給予行政處分。如此規(guī)定，就會(huì)使有關(guān)行政人員重視行政程序。除了行政處罰外，近年來(lái)還通過(guò)相關(guān)立法對(duì)行政復(fù)議、行政許可等行政行為進(jìn)行了系統(tǒng)規(guī)制。但是，大量的行政行為，諸如行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)等，尚處于程序無(wú)法可依的狀態(tài)。在這種情況下，重視“非法定行政程序”的價(jià)值和作用，無(wú)疑起到了彌補(bǔ)立法整體不足的功效。

⒉規(guī)制程序裁量。在現(xiàn)代社會(huì)，行政裁量作為公共行政的一個(gè)典型特征，已經(jīng)完全滲透到行政法領(lǐng)域的每一個(gè)角落，從而成為了“行政法的核心問(wèn)題”。[9］就行政程序而言，由于行政活動(dòng)的多元化與復(fù)雜化，客觀上要求行政程序保持靈活性與多樣性，以兼顧人權(quán)保障與行政效能，因而，在法定行政程序中，立法機(jī)關(guān)往往會(huì)對(duì)某些具體程序是否進(jìn)行不作僵化規(guī)定，而是賦予行政機(jī)關(guān)裁量權(quán)，由其根據(jù)具體情況決定程序的進(jìn)行與否，從而形成“程序裁量”。如，《行政許可法》第46條規(guī)定：“法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定實(shí)施行政許可應(yīng)當(dāng)聽(tīng)證的事項(xiàng)，或者行政機(jī)關(guān)認(rèn)為需要聽(tīng)證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項(xiàng)，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)向社會(huì)公告，并舉行聽(tīng)證?！备鶕?jù)這一規(guī)定，某一許可事項(xiàng)即使屬于重大行政事項(xiàng)，但如果法律、法規(guī)、規(guī)章沒(méi)有規(guī)定必須進(jìn)行聽(tīng)證，該許可事項(xiàng)是否進(jìn)行聽(tīng)證，完全由行政機(jī)關(guān)裁量決定。在有程序裁量的場(chǎng)合，通過(guò)形成行政機(jī)關(guān)反復(fù)適用、實(shí)際遵行的“非法定行政程序”，在一定程度上可以防止程序裁量權(quán)的恣意行使與濫用，從而對(duì)法定行政程序起到良性補(bǔ)充。

⒊細(xì)化法定程序，保障行政活動(dòng)正常運(yùn)行。行政程序是由行政行為的方式、步驟以及實(shí)現(xiàn)這些方式、步驟的時(shí)間、順序所構(gòu)成的行政過(guò)程。[10］（p335）由于立法資源有限，法定行政程序往往只是對(duì)行政過(guò)程中基本的方式、步驟、時(shí)間、順序作出規(guī)定，不可能規(guī)定行政過(guò)程的所有細(xì)節(jié)。因而，在許多情況下，僅有法定程序尚不能保證行政活動(dòng)正常運(yùn)行，還需要通過(guò)非法定行政程序予以細(xì)化后，方能正常運(yùn)行。例如，《行政許可法》第26條規(guī)定：“行政許可依法由地方人民政府兩個(gè)以上部門(mén)分別實(shí)施的，本級(jí)人民政府可以確定一個(gè)部門(mén)受理行政許可申請(qǐng)并轉(zhuǎn)告有關(guān)部門(mén)提出意見(jiàn)后統(tǒng)一辦理，或者組織有關(guān)部門(mén)聯(lián)合辦理、集中辦理?！边@一法條僅對(duì)行政許可的統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理作了基本性的程序規(guī)定，如果不明確哪些具體的行政許可須進(jìn)行統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理或集中辦理，哪個(gè)部門(mén)為牽頭部門(mén)，以及牽頭部門(mén)與協(xié)辦部門(mén)進(jìn)行工作銜接的具體程序，該法條的實(shí)施將只是空中樓閣。在實(shí)踐中，大多數(shù)地方政府是通過(guò)建立行政審批服務(wù)大廳，并制定相應(yīng)的審批大廳工作規(guī)則（實(shí)質(zhì)為非法定行政程序），來(lái)保證統(tǒng)一辦理、聯(lián)合辦理、集中辦理的有效運(yùn)行。

此外，非法定行政程序還具有為程序立法作準(zhǔn)備的功能。典型的實(shí)例為《政府信息公開(kāi)條例》的制定。在該條例制定之前的相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間，我國(guó)各級(jí)政府在實(shí)踐中推行了村務(wù)公開(kāi)、警務(wù)公開(kāi)、招標(biāo)公開(kāi)、辦事公開(kāi)等多種形式的政務(wù)公開(kāi)制度，這些制度絕大多數(shù)非由法律、法規(guī)、規(guī)章建立（如村務(wù)公開(kāi)系中共中央與國(guó)務(wù)院在1991年有關(guān)農(nóng)村和農(nóng)村工作的決定中提出，而警務(wù)公開(kāi)系公安部1999年下發(fā)通知推行），其所規(guī)定的行政程序?qū)儆诘湫偷姆欠ǘㄐ姓绦?，但是，這些制度的推行，在一定程度上保證了人民群眾的知情權(quán)，并使政府信息公開(kāi)迅速成為社會(huì)關(guān)注的熱點(diǎn)，為《政府信息公開(kāi)條例》的制定創(chuàng)造了條件。

三、對(duì)非法定行政程序的司法審查

《行政訴訟法》將具體行政行為“違反法定程序”列為法院作出撤銷判決的法定理由之一。但是，如果非法定行政程序不與法定程序相沖突 （即不違反法律、法規(guī)、規(guī)章），卻明顯失當(dāng)，那么，對(duì)于依據(jù)該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院可否基于某種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)判決撤銷呢？對(duì)這一問(wèn)題，《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋沒(méi)有作出明確的回答。從實(shí)踐來(lái)看，非法定行政程序恣意違背合理正當(dāng)程序的現(xiàn)象比較普遍，僅以“法定程序”作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，尚不能給予相對(duì)人、其他利害關(guān)系人有效的司法救濟(jì)。此外，非法定行政程序本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)、規(guī)章對(duì)某類行政活動(dòng)的程序未作規(guī)定或者雖有規(guī)定但規(guī)范密度較低的情況下所作的程序裁量，而在行政法理論上，當(dāng)裁量權(quán)存在超范圍行使（裁量權(quán)的逾越）或者濫用（裁量權(quán)的濫用）的情形時(shí)，行政行為仍將成為法院撤銷的對(duì)象。[11］（p45）因此，無(wú)論在實(shí)踐上還是理論上，非法定行政程序即便不與法定程序相沖突，法院也應(yīng)當(dāng)建立某種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)來(lái)衡量相應(yīng)的具體行政行為是否應(yīng)予撤銷。這里的關(guān)鍵問(wèn)題是應(yīng)當(dāng)采取何種程序上的司法審查標(biāo)準(zhǔn)？筆者認(rèn)為，可以將司法審查標(biāo)準(zhǔn)歸結(jié)為 “正當(dāng)程序原則”，這是因?yàn)樵撛瓌t具有憲法位階的價(jià)值，“兼有指導(dǎo)立法、行政和司法的功用”。[12］（p1071）有學(xué)者甚至指出：“在法律、法規(guī)和規(guī)章對(duì)行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵循的程序沒(méi)有明確規(guī)定的情況下，法院能否根據(jù)正當(dāng)程序原則去審查行政行為的合法性，是觀察當(dāng)前中國(guó)司法的實(shí)際職能和法律發(fā)展的一個(gè)窗口。”[13］該學(xué)者在研究了近年來(lái)最高人民法院公布的行政案例后認(rèn)為，正當(dāng)程序原則作為“法定程序”的補(bǔ)充性司法審查標(biāo)準(zhǔn)，正在逐漸獲得我國(guó)法院認(rèn)同，開(kāi)始成為中國(guó)法律的一部分。[14］例如，在張銀成訴徐州市人民政府房屋登記行政復(fù)議決定案中，江蘇省高級(jí)法院就直接把“正當(dāng)程序”寫(xiě)進(jìn)二審判決書(shū)，該判決聲稱：“行政復(fù)議法雖然沒(méi)有明確規(guī)定行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須通知第三人參加復(fù)議，但根據(jù)正當(dāng)程序的要求，行政機(jī)關(guān)在可能作出對(duì)他人不利的行政決定時(shí)，應(yīng)當(dāng)專門(mén)聽(tīng)取利害關(guān)系人的意見(jiàn)……?！雹俅颂幰玫氖?《最高人民法院公報(bào)》2005年第3期上刊載的該案例的文字。該案例來(lái)源于江蘇省高級(jí)人民法院行政判決書(shū)，（2004）蘇行終字第110號(hào)。如學(xué)者章劍生即認(rèn)為判斷行政行為是否違反 “法定程序”的標(biāo)準(zhǔn)為：法律、法規(guī)和規(guī)章規(guī)定的程序?yàn)椤胺ǘǔ绦颉?；在沒(méi)有“法定程序”情形時(shí)，可引入正當(dāng)程序之理論輔助判斷之。參見(jiàn)章劍生．對(duì)違反法定程序的司法審查[J］．法學(xué)研究， 2009，（02）：150－164．

當(dāng)然，確立了“正當(dāng)程序原則”的司法審查標(biāo)準(zhǔn)，還必須明確該原則的具體內(nèi)容，否則因該原則具有高度的抽象性而無(wú)法為法院具體適用。對(duì)于正當(dāng)程序原則的具體內(nèi)容，不同的學(xué)者往往有不同的理解。如，日本學(xué)者普遍認(rèn)為正當(dāng)程序原則包括四項(xiàng)：告知和聽(tīng)證、文件查閱、理由附記、處分基準(zhǔn)的設(shè)定和公布。[15］（p115）筆者認(rèn)為，結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，可將正當(dāng)程序原則的內(nèi)容確定為以下四項(xiàng)。

⒈公正原則。即行政機(jī)關(guān)必須平等地對(duì)待行政程序的參與人，排除各種可能造成不平等或偏見(jiàn)的因素。它主要包含如下幾項(xiàng)制度：⑴回避。即與當(dāng)事人有利害關(guān)系的行政人員在行政程序中有回避的義務(wù)，以免造成有偏見(jiàn)的事實(shí)或嫌疑，這是“任何人不得做自己案件法官”的基本要求。⑵辯論。當(dāng)行政程序中有兩個(gè)以上利益相反的參與人時(shí)，各參與人應(yīng)有平等的發(fā)言機(jī)會(huì)與陳述權(quán)利，并可相互辯論。⑶調(diào)查。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在調(diào)查的基礎(chǔ)上以客觀證據(jù)來(lái)說(shuō)明事實(shí)真相，防止行政人員的主觀武斷。

⒉公開(kāi)原則。即行政機(jī)關(guān)應(yīng)通過(guò)一定的方式讓相對(duì)人、其他利害關(guān)系人了解行政程序進(jìn)行的有關(guān)情況。行政必須公開(kāi)，秘密行政只會(huì)滋生腐敗。除了政府信息公開(kāi)法上的公開(kāi)義務(wù)外，在具體行政程序中，公開(kāi)原則主要通過(guò)下列制度得到體現(xiàn)：⑴表明身份制度。行政行為人通過(guò)出示證件文書(shū)讓相對(duì)人、其他利害關(guān)系人了解自己的合法身份。⑵閱覽卷宗制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人、其他利害關(guān)系人在行政程序中抄寫(xiě)、閱覽或復(fù)印有關(guān)案卷資料，但法定不宜公開(kāi)的資料除外。⑶告知制度。行政機(jī)關(guān)作出影響相對(duì)人、其他利害關(guān)系人權(quán)益的行政決定后，應(yīng)當(dāng)通過(guò)合理的途徑和形式，及時(shí)將行政決定的內(nèi)容主動(dòng)告知相對(duì)人、其他利害關(guān)系人。⑷說(shuō)明理由制度。行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)說(shuō)明作出行政行為的事實(shí)根據(jù)、法律依據(jù)及其他理由。只有在不附具理由也能使相關(guān)人明確行政機(jī)關(guān)在事實(shí)上和法律上所作的權(quán)衡的情況下，才可以在行政行為中不附具理由。[16］（p107）

⒊參與原則。即行政機(jī)關(guān)在作出對(duì)相對(duì)人、其他利害關(guān)系人不利的行政決定前，負(fù)有聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)的義務(wù)，不能片面認(rèn)定事實(shí)，剝奪對(duì)方辯護(hù)的權(quán)利。當(dāng)事人享有的這種“被聽(tīng)取意見(jiàn)的權(quán)利”又稱為廣義上的聽(tīng)證權(quán)，形式上分為正式的聽(tīng)證和非正式的聽(tīng)證兩種。前者指以舉行專門(mén)聽(tīng)證會(huì)的形式聽(tīng)取當(dāng)事人意見(jiàn)；后者指給予當(dāng)事人“陳述意見(jiàn)之機(jī)會(huì)”，[17］（p1091）原則上系由當(dāng)事人以書(shū)面方式向行政機(jī)關(guān)提出事實(shí)上及法律上之見(jiàn)解，但在必要的情況下，當(dāng)事人亦可以言詞陳述意見(jiàn)。如果某一行政行為關(guān)系廣大公眾的重大利益或者不特定行政相對(duì)人的重大利益，則應(yīng)當(dāng)采用正式的聽(tīng)證。[18］

⒋行政自我拘束原則。即在具體的行政程序中，行政機(jī)關(guān)對(duì)于具有相同性的事件，如無(wú)正當(dāng)理由，應(yīng)受其“行政先例”或“行政慣例”之拘束而為相同之處理。[19］（p249）該原則系憲法上平等、誠(chéng)信原則的體現(xiàn)。從實(shí)踐來(lái)看，由于非法定行政程序不具有“法”的剛性效力，穩(wěn)定性不強(qiáng)，行政機(jī)關(guān)往往在相同的情況下不給予當(dāng)事人同等的程序保障（如甲、乙兩事件具有相同性，行政機(jī)關(guān)在處理甲事件時(shí)進(jìn)行了聽(tīng)證，而在處理乙事件卻未進(jìn)行聽(tīng)證），因此，強(qiáng)調(diào)行政自我拘束原則，有助于制約行政機(jī)關(guān)濫用程序裁量權(quán)。

筆者認(rèn)為，當(dāng)非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背上述正當(dāng)程序原則時(shí)，對(duì)于依據(jù)該非法定行政程序所作出的具體行政行為，法院原則上可予以撤銷，但應(yīng)視具體情況區(qū)別對(duì)待。具體而言，如果行政程序違背正當(dāng)程序原則，實(shí)體處理也違法，應(yīng)撤銷具體行政行為。如果行政程序違背正當(dāng)程序原則，實(shí)體處理真實(shí)，則要區(qū)別處理：對(duì)于輕微違背正當(dāng)程序原則的，可維持被訴具體行政行為，但法院應(yīng)指出該程序瑕疵，限令行政機(jī)關(guān)改正；如果違背正當(dāng)程序原則情形嚴(yán)重的，即使實(shí)體處理真實(shí)，也應(yīng)撤銷具體行政行為。

除司法審查標(biāo)準(zhǔn)外，另一個(gè)值得關(guān)注的問(wèn)題是：當(dāng)非法定行政程序不違反法律、法規(guī)和規(guī)章，而違背正當(dāng)程序原則時(shí)，法院應(yīng)以《行政訴訟法》上的何種法定理由來(lái)撤銷具體行政行為？有學(xué)者一方面肯定 “法定程序”為法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的程序，另一方面卻又主張仍然以“違反法定程序”之理由來(lái)撤銷具體行政行為。（這種觀點(diǎn)顯然存在邏輯上的自相矛盾，不宜在司法實(shí)踐中采用。筆者認(rèn)為，應(yīng)以《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)第5點(diǎn)規(guī)定的 “濫用職權(quán)”之理由來(lái)撤銷具體行政行為。這是因?yàn)?，非法定行政程序本質(zhì)上是行政機(jī)關(guān)在法定程序之外所作的程序裁量，而濫用職權(quán)通常與行政裁量相聯(lián)系，出現(xiàn)在法律沒(méi)有具體規(guī)定或者雖有規(guī)定但允許行政機(jī)關(guān)選擇裁量的場(chǎng)合，主要表現(xiàn)為職權(quán)的行使不符合法律規(guī)定的目的、有不適當(dāng)?shù)目紤]、顯失公正、武斷專橫等。[20］（p1154—1155）

此外，由于非法定行政程序主要系規(guī)章以下規(guī)范性文件設(shè)定，因此，建立行政規(guī)范性文件司法審查制度，按照正當(dāng)程序原則進(jìn)行司法審查，對(duì)于保障相對(duì)人、其他利害關(guān)系人的程序性權(quán)利具有重要意義。這一制度可以使相對(duì)人、其他利害關(guān)系人看到某一規(guī)范性文件有可能侵害自己的程序性權(quán)利時(shí)便對(duì)該文件提起訴訟，而不是等到損害結(jié)果發(fā)生以后才獲得訴權(quán)，從而體現(xiàn)法律的事前警示和防范功能，而不僅僅是事后懲戒功能。

最后，需指出的是，就我國(guó)程序法制的現(xiàn)狀而言，行政強(qiáng)制、行政指導(dǎo)、行政合同、行政獎(jiǎng)勵(lì)等諸多的行政領(lǐng)域尚無(wú)基本的程序法可依，非法定行政程序主要存在于這些領(lǐng)域，且往往容易忽視相對(duì)人、其他利害關(guān)系人的程序性權(quán)利，因此，加快制定一部統(tǒng)一的行政程序法典，對(duì)于壓縮非法定行政程序的存在空間，防止程序裁量權(quán)的濫用，促進(jìn)依法行政的全面推進(jìn)，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義！

[1］[13］[14］ 何海波．司法判決中的正當(dāng)程序原則[J］．法學(xué)研究，2009，（01）：124－146．

[2］葉俊榮．面對(duì)行政程序法[M］．元照出版有限公司，2002．

[3］姜明安．行政訴訟法[M］．法律出版社，2007．

[4］[5］[6］ 章劍生．對(duì)違反法定程序的司法審查 [J］．法學(xué)研究，2009，（02）：150－164．

[7］[8］孫笑俠．程序的法理[M］．商務(wù)印書(shū)館，2005．

[9］周佑勇．行政裁量的治理[J］．法學(xué)研究，2007，（02）：121－132．

[10］應(yīng)松年．行政法學(xué)新論[M］．中國(guó)方正出版社，2004．

[11］（日）南博方．行政法[M］．楊建順譯．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2009．

[12］[17］翁岳生．行政法[M］．中國(guó)法制出版社，2002．

[15］[16］張興祥等．外國(guó)行政程序法研究[M］．中國(guó)法制出版社，2010．

[18］關(guān)保英．行政審批的行政法制約[J］．法學(xué)研究，2002，（06）：53－74．

[19］城仲模．行政法之一般法律原則[M］．三民書(shū)局股份有限公司，1995．

[20］江必新，梁鳳云．行政訴訟法理論與實(shí)務(wù)[M］．北京大學(xué)出版社，2009．

（責(zé)任編輯：張雅光）

Abstract：At present，when we study and discuss administrative process，we mainly concern “l(fā)egal administrative process” and neglect“illegal administrative process”．Illegal administrative process is not stipulated by laws and regulations of State Council and reguations of local governments．Illegal administrative process comes from administrative convention or is stipulated by administrative document．Illegal administrative process can supplement the defects of legal administrative process，but it often neglects the rights of parties in process．When illegal administrative process do not violate legal administrative process，the courts should review it by “due process principle”．When illegal administrative process violates “due process principle”，the courts may annul the specific administrative act by the legal grounds of “misfeasance” in the Administrative Litigation Law in 1989．

Key words：legal administrative process；illegal administrative process；judicial review；due process principle

I Llegal Administrative Process and Its Judicial Review

Jiang Min

D926．34

A

1007－8207（2011）02－0097－04

2010－11－16

姜敏 （1971—），男，四川眉山人，西南政法大學(xué)博士研究生，研究方向?yàn)榄h(huán)境法和行政法。